Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 855/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0001281 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000855 /2019 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000386 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña María Antonieta
ABOGADO/A: MARIA DOLORES RODRIGUEZ AMOROSO
RECURRIDO/S D/ña: ZARA ESPAÑA, S.A.
ABOGADO/A: PAULA ORTIZ BORRAS
PROCURADOR: BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 855/2019, formalizado por María Antonieta , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES
EN GENERAL 386/2018, seguidos a instancia de María Antonieta frente a ZARA ESPAÑA, S.A., siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Antonieta presentó demanda contra ZARA ESPAÑA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª María Antonieta , ha venido prestando servicios por cuenta de ZARA ESPAÑA S.A., con base los siguientes contratos: .- Contrato por interinidad, a tiempo parcial celebrado el 15/12/2015, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 28 horas semanales, una duración desde el 15/12/2015, siendo el objeto sustituir a la trabajadora Dª Angustia , durante descanso por riesgo durante el embarazo. La actora causó baja en la Seguridad Social con base en este contrato el 28/03/2016. .- Contrato por interinidad, a tiempo parcial celebrado el 30/03/2016, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 28 horas semanales, una duración de 106 días desde el 30/03/2016 hasta el 13/7/2016, siendo el objeto sustituir a la trabajadora Dª Angustia , durante la maternidad. .- Contrato de interinidad a tiempo parcial celebrado el 14/07/2016, para prestaá servicios como dependiente, con jornada de 28 horas semanales, una duración desde el 14/07/2016 hasta el 13/8/2016, siendo el objeto sustituir a la trabajadora Dª Angustia , durante situación de lactancia acumulada. El anterior contrato fue prorrogado desde el 14/08/2016 a 22/08/2016 .- Contrato de interinidad a tiempo parcial celebrado el 23/08/2016, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 28 horas semanales, una duración desde el 23/8/2016 hasta el 21/09/2016, siendo el objeto sustituir a la trabajadora Dª Angustia , durante sus vacaciones. .- Contrato de duración determinada a tiempo parcial por acumulación de tareas, celebrado el 22/09/2016, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 28 horas 3 semanales, una duración desde 22/09/2016 a 31/10/2016, siendo el objeto del contrato para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la nueva campaña. .- Contrato de duración determinada a tiempo parcial por acumulación de tareas, celebrado el 01/11/2016, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 20 horas semanales, una duración desde 1/11/2016 a 31/1/2017, siendo el objeto del contrato para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del incremento de la venta de prendas de abrigo y el posterior inicio de la campaña de navidad y rebajas. .- Contrato de duración determinada a tiempo parcial por acumulación de tareas, celebrado el 01/02/2017, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, una duración desde 01/02/2017 a 28/02/2017, siendo el objeto del contrato para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la campaña de rebajas. .- Contrato de duración determinada a tiempo parcial por acumulación de tareas, celebrado el 01/03/2017, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 30 horas semanales, una duración desde 01/03/2017 a 31/03/2017 siendo el objeto del contrato para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada del inicio de la nueva campaña. El anterior contrato fue prorrogado de 01/04/2017 a 30/06/2017. .- Contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 01/07/2017, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 40 horas semanales, una duración desde 01/7/2017 a 31/08/2017, siendo el objeto del contrato para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas, o excesos de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, derivada de la campaña de rebajas.

La actora causo baja en la Seguridad Social en este nuevo periodo el 31/08/2017. .- Contrato de interinidad a tiempo parcial celebrado el 06/11/2017, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 36 horas semanales, una duración desde el 06/11/2017, siendo el objeto sustituir a la trabajadora Dª Concepción , mientras permanezca en situación de incapacidad temporal. La actora causó baja en la Seguridad Social con base en este contrato el 07/11/2017. (Vid contratos de trabajo aportados por ambas partes e informe de vida laboral). 4 Segundo.- La demandante fue contratada por la entidad NORTEMPO ETT para prestar servicios en el centro de trabajo de ZARA ESPAÑA SA en el CC As Cancelas en virtud de los siguientes contratos (vid contratos aportados por la actora en su ramo de prueba): .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 22/11/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 22/11/2017 hasta el 22/11/2017 siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social desde 22/11/2017 hasta el 22/11/2017. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 24/11/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 24/11/2017 hasta 24/11/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social desde el 24/11/2017 hasta el 24/11/2017. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 25/11/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 25/11/2017 hasta 25/11/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 25/11/2017 hasta 25/11/2017. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 28/11/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 28/11/2017 hasta 28/11/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 28/11/2017 hasta 28/11/2017. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 29/11/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 29/11/2017 hasta 29/11/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 29/11/2017 hasta 29/11/2017. 5 .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 01/12/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 01/12/2017 hasta 01/12/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 01/12/2017 hasta 01/12/2017. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 12/12/201, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 12/12/2017 hasta 12/12/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 12/12/2017 hasta 12/12/2017. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 13/12/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 13/12/2017 hasta 13/12/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 13/12/2017 hasta 13/12/2017 .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 16/12/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 16/12/2017 hasta 16/12/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 16/12/2017 hasta 16/12/2017 .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 19/12/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 19/12/2017 hasta 19/12/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 19/12/2017 hasta 19/12/2017 .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 23/12/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 23/12/2017 hasta 23/12/2017, siendo la causa del mismo 6 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 23/12/2017 hasta 23/12/2017. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 26/12/2017, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 26/12/2017 hasta 26/12/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 26/12/2017 hasta 26/12/2017. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 02/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 02/01/2018 hasta 02/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 02/01/2018 hasta 02/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 04/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 04/01/2018 hasta 04/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 04/01/2018 hasta 04/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 05/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 05/01/2018 hasta 05/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por incremento de actividad empresarial'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 05/01/2018 hasta 05/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 07/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 07/01/2018 hasta 07/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 07/001/2018 hasta 07/01/2018. 7 .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 08/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 08/01/2018 hasta 08/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 08/01/2018 hasta 08/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 09/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 09/01/2018 hasta 09/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 09/01/2018 hasta 09/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 11/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 11/01/2018 hasta 11/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 11/01/2018 hasta 11/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 12/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 12/01/2018 hasta 12/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 12/01/2018 hasta 12/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 13/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 13/01/2018 hasta 13/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 13/01/2018 hasta 13/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 15/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 15/01/2018 hasta 15/01/2018, siendo la causa del mismo 8 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 15/01/2018 hasta 15/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 16/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 16/01/2018 hasta 16/01/2018,siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 16/01/2018 hasta 16/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 20/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 20/01/2018 hasta 20/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 20/01/2018 hasta 20/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 25/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 25/01/2018 hasta 25/01/2018, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 25/01/2018 hasta 25/01/2018. .- contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción celebrado el 27/01/2018, temporal a tiempo parcial para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo sito en el CC As Cancelas, con una duración desde 27/01/2018 hasta 27/01/2017, siendo la causa del mismo 'tareas de colocación de bultos, atención al público en la tienda de Zara del CC As Cancelas en Santiago de Compostela por comienzo del periodo de rebajas'. La actora figura de alta para la entidad NORTEMPO ETT en la Seguridad Social de 27/01/2018 hasta 27/01/2018. Tercero.- La actora suscribió un contrato de interinidad a tiempo parcial con ZARA ESPAÑA SA el 29/01/2018, para prestar servicios como dependiente, con jornada de 27 horas semanales, una duración desde el 29/01/2018, siendo el objeto sustituir a la trabajadora Dª Inocencia , mientras permanezca en situación de incapacidad temporal.

La actora causó baja en la Seguridad Social con base en este contrato el 17/04/2018. 9 Cuarto.- El salario de la actora asciende a 1.163,43 euros (hecho no controvertido). Quinto.- La relación laboral existente entre la demandante y la entidad demandada se rige por el Convenio Colectivo provincial del sector del comercio vario para A Coruña (hecho no controvertido, vid contratos de trabajo en los que se señala dicho convenio). Sexto.- La demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido). Séptimo.- El 16/12/2011 Zara España, S.A. y las secciones sindicales de UGT y CIG de A Coruña firmaron un acuerdo denominado 'Acuerdo de ampliación horas ZARA ESPAÑA SA', en el que se fija el procedimiento a seguir en los supuestos de incremento de jornada temporal o indefinida de los trabajadores a tiempo parcial para la cobertura de vacantes, en el que la empresa se compromete a ofrecer, cuando tenga la necesidad de horas de trabajo temporal o indefinidas en una tienda, dichas horas a los trabajadores del centro, articulándose un procedimiento con creación de dos listados y con los criterios de llamamiento u oferta a seguir. Se da por reproducido dicho acuerdo que obra al doc. 16 y 17 de la parte demandada.

Octavo.- En fecha 2/04/2014 se pacta entre la empresa y el Comité de empresa una modificación del acuerdo, que pasa a denominarse 'acuerdo protocolo de horas indefinidas', y se fijan los criterios para la oferta de horas. Se da por reproducido dicho acuerdo que obra al doc. 18 de la parte demandada. Noveno.- En fecha 23/05/2016 se alcanzó entre la parte social y la parte empresarial, representando a diversas empresas del grupo INDITEX, un acuerdo denominado de procedimiento de incremento de jornada, cobertura de vacantes y mejora horaria en desarrollo del artículo 15 del convenio colectivo del comercio vario de A Coruña, y un acuerdo para el procedimiento de consolidación de jornada para trabajadores indefinidos a tiempo parcial. Así se pacta que: '1- La empresa se compromete, cuando tenga la necesidad de incrementar las horas de trabajo de forma temporal/indefinida en una tienda, a ofrecer dichas horas a los trabajadores del centro siempre y cuando haya descartado previamente las peticiones de reingreso de excedencias, así como reubicaciones organizativas permitidas por la legislación vigente en cada momento. 2. Este procedimiento no se aplicará a aquellos supuestos en los que la empresa pueda hacer uso de aquellas modalidades contractuales bonificadas de acuerdo con la legislación vigente en cada momento. 3. El sistema de variaciones se aplicará en una lista única y no se aplicará en puestos de responsabilidad. 4. OPERATIVA DE LAS AMPLIACIONES. 4.1. El sistema de variación se aplicará por tienda, y para esto se seguirá el siguiente procedimiento. 4.2. Se harán dos listas INDEPENDIENTES, ordenando a la plantilla de mayor a menor antigüedad. Una lista para variaciones indefinidas y otra lista para variaciones temporales. 4.3. El rechazo en una lista 10 no implica movimiento de posición en la otra. 4.4. Cuando la empresa tenga necesidad de incrementar horas informará al primer trabajador de la lista informando de todos los días y todos los tramos horarios a cubrir. La comunicación de las ampliaciones al comité se determinará por cadena. Si se detecta un error se subsanará. Pueden ocurrir varios supuestos: 4.4.1. El trabajador acepta dicha ampliación, parte de ella o decide alterar su horario para acceder al tramo diario completo ofertado, o parte de él. En variaciones temporales lo desestimado del tramo no puede ser inferior a 3 horas continuadas, salvo que se puedan asumir la totalidad de las horas por el resto de trabajadores y trabajadoras de la lista. Una vez firmada y realizada el trabajador pasará al final de la lista. 4.4.2.El trabajador rechaza esta oferta. El trabajador pasa al final de la lista. 4.4.3.El trabajador tiene horario coincidente o incompatible con el turno a cubrir. El trabajador mantiene su puesto en la lista (Nota): Se considera incompatible el sábado libre pactado en calendario que el trabajador decida respetar. 4.5.El trabajador firmará el rechazo/aceptación de esta variación. En un documento elaborado y acordado para este efecto. 4.6.Esta necesidad horas se cubrirá siguiendo el orden propuesto de antigüedad, hasta completar la totalidad de las horas en el centro de trabajo. Una vez agotado el reparto de hora se realizará contratación externa o, en el caso de vacantes indefinidas y a elección de la cadena, se realizará la oferta de horas entre tiendas de la ciudad (quedan excluidos los puestos de responsabilidad)... 4.7.La modalidad empleada para cubrir estas horas con las trabajadoras será la variación de jornada y/o horas complementarias. Siendo un acuerdo de voluntades entre empresa y trabajador. ...'. (Vid doc. 24 a 27 de la parte demandada). Décimo.- En fecha 11/11/2016 se pactan entre la ZARA ESPAÑA SA y el Comité de Empresa en la provincia de A Coruña una serie de condiciones laborales en las que en materia de contratación se acuerda estar a los acuerdos denominados 'acuerdo para el procedimiento de incrementos de jornada temporal o indefinida de los trabajadores indefinidos a tiempo parcial para la cobertura de vacantes y mejora horaria en desarrollo del artículo 15 del Convenio Colectivo de comercio vario de A Coruña', y 'acuerdo de procedimiento de consolidación de jornada para trabajadores indefinidos a tiempo parcial'. Y en materia de calendarios se pacta que 'los horarios serán fijos, anuales, con cuatro rotaciones, tanto para personal indefinido como para el eventual. Se consensuarán dando participación y supervisión al Comité y estarán expuestos en los tablones de cada centro', y que los calendarios para ZARA serán: 'calendarios semanalmente constarán de 2 días de mañana, 3 de tarde, y uno libre. Mensualmente habrá un sábado de mañana, uno de tarde, uno partido y uno libre, a rotar con el día libre de la semana', y ello con fecha de aplicación 1 de febrero de 2017 (vid doc. 19 a 23 de la demandada). Undécimo.- En fecha 21/07/2017 la delegada sindical de UGT de ZARA ESPAÑA SA en A Coruña, la presidenta del Comité de Empresa de A Coruña, y un miembro de la Federación Provincial de A Coruña de Comercio del sindicato UGT, puso en conocimiento de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña su preocupación acerca de la contratación temporal en la empresa ZARA ESPAÑA SA, señalando que su intención era solicitar del Inspector de Trabajo un 11 proceso de mediación con la empresa que culminase con la transformación a indefinidos de una serie de contratos temporales, evitando una denuncia sobre el particular que no deseaban. En 31/08/2017 se celebró reunión ante la Inspección de Trabajo una reunión a la que acudió la secretaria del Comité de Empresa de A Coruña, un miembro del Comité de Empresa del sindicato UGT y el secretario del Sector de Comercio FESMC-UGT GALICIA, aportando a la Inspección de Trabajo una relación de trabajadores vinculados con la empresa con contratos temporales, que, a su juicio, pudieran ser irregulares. En el listado que se adjunta a la denuncia figura la actora. La Inspección de Trabajo trasladó dichas posiciones a la empresa, y tras una serie de conversaciones entre la Inspección de Trabajo y la empresa, iniciadas en octubre de 2017 esta se mostró conforme con la mediación si bien condicionando la misma a la intermediación de la Inspección y sin tener interlocución directa la dirección de la empresa con la representación social. La parte social admitió los términos planteados por la dirección de la empresa y tras entregar la parte social al Inspector de Trabajo unos listados con trabajadores que según sus criterios, deberían ser transformados en indefinidos. La Inspección de Trabajo trasladó dichas posiciones a la empresa y tras diversas conversaciones de la Inspección con ambas partes, estas se mostraron de acuerdo en la procedencia de convertir en indefinidos los contratos temporales de 38 trabajadores, si bien manifestando la parte social que la transformación debía contemplar a un número mayor de trabajadores. Duodécimo.- El 22/02/2018 el Inspector actuante formuló requerimiento a la empresa para que con fecha límite 1/03/2018 la empresa procediese a la conversión en indefinidos y sin bonificación alguna de los contratos temporales de los 38 trabajadores que se incluyeron en el listado. La actora no figuraba en dicho listado El 02/03/2018 la empresa justificó ante la Inspección de Trabajo haber realizado la transformación en indefinidos de 37 trabajadores del listado, habiendo quedado uno sin transformar por motivos disciplinarios sobrevenidos. Los 37 trabajadores transformados son los que obran al listado aportado al doc. 46 de la prueba de la demandada.

(Vid informe remitido por la Inspección de Trabajo incorporado a los autos, vid doc. nº 4 de la parte actora, docs. 28 a 46 y 116 de la parte demandada, y testificales practicadas en el acto de juicio). Decimotercero.- Tras haber recibido el requerimiento de la Inspección Provincial la Directora de RRHH de la empresa demandada en A Coruña, Doña Rosario , mantuvo una reunión con el Comité de Empresa y con las responsables y coordinadoras de las tiendas para explicarle las conversiones a indefinidos de los 37 empleados del listado, y para explicarle a las responsables de tienda la forma en que deben seleccionar al personal a contratar con contratos temporales, a fin de que no contraten siempre a las mismas personas, sino 12 que deben respetar los límites legales de contratación temporal. (Vid testifical de la Sra. Rosario , y doc. 108 a 113 de la parte demandada). Decimocuarto.- La actora remitió burofax al Departamento de RRHH de la entidad demandada el 13/04/2018 solicitnado le fuera reconocida su condición de fija indefinida (vid doc. nº 5 de su ramo de prueba y doc. nº 120 de la parte demandada). Decimoquinto.- La trabajadora Dª Inocencia , fue dada de alta el 17/4/2018 (vid doc. nº 119 de la parte demandada). Decimosexto.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC, que se celebró el 29/05/2018, en virtud de papeleta de conciliación presentada el 08/05/2018, finalizando con el resultado de sin avenencia (vid certificación unida a la demanda).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda presentada a instancias de Dª María Antonieta , asistida por el letrado Sr. Rodríguez Amoroso, contra la entidad ZARA ESPAÑA SA, representada y asistida por la Letrada Sra. Ortiz Borras, con intervención del Ministerio Fiscal y en consecuencia debo declarar y declaro la improcedencia del despido y condeno a la mercantil demandada a optar, o bien en la readmisión inmediatamente de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono en su caso de los salarios de tramitación a razón de 38,25 €/día desde el día del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia o bien, a la extinción de la relación laboral con abono de la cantidad de 1.998,55 euros en concepto de indemnización. La opción referida entre la readmisión y la indemnización deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Dª. María Antonieta , la sentencia de instancia, que desestimó en parte su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento integro de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 11, para redactar el primer párrafo del mismo, y adicionar nuevos ordinales 11 bis) y 13 bis), con los siguientes contenidos, UNDECIMO: 'En fecha 21/7/12017 la delegada sindical de UGT ZARA España S.A, en A Coruña, la presidente del Comité de empresa de A Coruña y un miembro de la Federación Provincial de A Coruña de Comercio del Sindicato UGT, interponen denuncia ante Inspección de Trabajo en la que solicitan la actuación de la inspección ante las numerosas irregularidades en la contratación temporal y contratos en fraude de ley, avisando en todo momento de que la información aportada puede ser inexacta debido a la falta de información de la empresa hacia la RLT. En el escrito de denuncia solicitan a Inspección que actúe, exponiendo que su objetivo es llegar a un acuerdo con la empresa. A la denuncia se adjunta listado de personal que el sindicato considera que esta en fraude de ley, en el que figura la actora'; cita en su apoyo los f. 456 A 461de los autos.

Propone para el nuevo UNDECIMO BIS: 'Que por el responsable de recursos humanos de Zara, D.

Luis Miguel , le reconoce al director de Inspección de trabajo en fecha 11/10/2017, que están en disposición de reconocer la transformación a indefinidos de un total de 45 trabajadores de la Provincia', cita en su apoyo el DOC. 40 del ramo de prueba de la demandada.

Propone para el nuevo DECIMO

TERCERO BIS: 'Tras la finalización del contrato de la actora se produjo la contratación de 18 personas hasta el 1/7/2018 en la tienda en la que la misma venía prestando sus servicios, tienda 1415 de los cuales dos son indefinidos a tiempo completo. Una de las trabajadoras contratadas a tiempo completo es Dulce , siendo que la misma estaba en situación análoga a la actora, habiendo sido dada de baja y vuelta a contratar y habiéndosele transformado en indefinida por entender que su contrato estaba en fraude de ley'; cita en su apoyo el f. 38 de los autos.

Sobre la revisión del relato fáctico es doctrina básica y reiterada contenida, entre otras, en las STS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación dado del carácter extraordinario de estos recursos, son: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud.

285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . La aplicación de dicha doctrina a las propuestas modificativas que pretende la parte recurrente implican: A) En relación a la modificación del ordinal UNDÉCIMO la misma ha de ser rechazada por cuanto, de una parte, el término denuncia que aparece en la primera hoja del susodicho escrito, es un término del propio impreso no redactado por los aportantes del mismo y que no añada nada de interés al relato fáctico pues la finalidad del escrito es 'poner en conocimiento' de la ITSS unos hechos/irregularidades, matizando el propio escrito que lo que se pretende es llegar a un acuerdo con la empresa, luego el citado escrito no tiene finalidad de poner en marcha una investigación/sanción de la ITSS, en todo caso, de dicho escrito se da cuenta suficiente en la versión judicial de dicho ordinal sin que la propuesta aporte dato alguno útil para resolver, se funda en el mismo documento valorado por el juzgador de instancia y no es mas que una modificación de estilo de redacción por lo tanto se rechaza la misma. B) En cuanto a la adición del nuevo ordina UNDECIMO BIS no puede ser admitida dicha propuesta por cuanto se trata de una conclusión valorativa de la parte recurrente, del citado documento no puede extraerse la afirmación que se pretende de que 'están en disposición de reconocer la transformación a indefinidos de un total de 45 trabajadores', lo que literalmente se dice en que '.., nosotros estaríamos hablando de un colectivo total provincia de 45 trabajadores..', lo que no equivale a una aceptación de transformación a indefinidos de 45 trabajadores, no obstante en fundamentación jurídica en el fundamento de derecho segundo, en el resumen de alegatos de la empresa se hace referencia expresa a que UGT hizo un listado de 58 trabajadores -que no le fue facilitado a la empresa- y que a la empresa solo le salen 45, mas ello tampoco implica aceptar tal numero por parte de la demandada como contratos transformables, todo ello vertido en una actividad de negociación, lo que excluye la afirmación pretendida de parte como hecho cierto, siendo la propuesta una mera interpretación de la parte recurrente de dicho documento, por todo ello se rechaza dicha adición fáctica. C) En cuanto a la adición del nuevo ordinal DECIMO

TERCERO, ha de ser rechazada pues del listado del documento nº 38 del ramo de prueba de la demandada (f.119 de autos) no resultan los extremos que se proponen, en dicho documento solo aparece dos con-tratos indefinidos tiempo completo de los cuales solo uno es posterior al de la actora, y en cuanto a la trabajadora Dulce , su contrato es de interinidad tiempo completo alta el 20/2/18 por tanto previo al cese de la actora producido en abril de dicho año, del resto de contratos temporales existen varios previos igualmente al cese de la actora y seis constan como terminados, por lo tanto, nos hallamos ante una propuesta valorativa de la parte de un documento que no goza de literosuficiencia en relación a tal propuesta, por lo que se rechaza.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 24 CE , argumentando que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad toda vez que la demandada ha dilatado la negociación para extinguir contratos y de esta manera extinguir el de la actora siendo así que tras el cese de la misma se ha contratado a otros trabajadores en situación igual a la de la demandante, por lo que su cese obedece a una represalia de la demandada por la denuncia efectuada por la RLT y por la reclamación de indefinición formulada por la demandante.

En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24CE ), en la vertiente del derecho a la indemnidad, la doctrina Constitucional viene estableciendo de forma reiterada, entre otras, en la STC 183/2015, de 10 de septiembre lo siguiente '(..) la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial - individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2). Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ]', esta doctrina se complementa con la doctrina Constitucional reiterada y ya de ociosa cita que indica que no basta alegar la vulneración de un derecho sino que han de aportarse indicios racionales de tal vulneración a lo que sigue, aportados aquellos, la inversión de la carga de la prueba imponiendo al empleador el deber de acreditar que su decisión es ajena a la vulneración del derecho invocado.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto implica la desestimación del recurso por cuanto, dos son los indicios que se alegan para generar la inversión de la carga probatoria, uno es la actuación sindical en relación con la reclamación para la fijeza de trabajadores por fraude en la contratación y otro la reclamación por el burofax remitido por la actora a la empresa, en cuanto al primer indicio, el mismo no es suficiente por cuanto, de una parte no resulta acreditada la afiliación de la actora al sindicato actuante ni que la demandante hubiera autorizado la actuación en su nombre, tampoco consta que la empresa tuviera conocimiento de la lista de trabajadores en la cual inicialmente aparece la actora como objeto de contratación irregular, por último y suponiendo que la empresa hubiera tenido conocimiento de los trabajadores incluidos en tal lista y por lo tanto de que la actora era una de las posibles afectadas por la contratación irregular tal indicio decae toda vez que la actuación del sindicato se inicia en julio de 2017 no obstante desde tal fecha la actora tuvo un contrato de interinidad, tras extinción de otro eventual por circunstancias de la producción el 31/8/17 cese n o recurrido, el 6/11/17 por lo que la empresa tuvo una oportunidad de no volver a contratar a la actora sin riesgo alguno de demanda, a partir de dicho contrato la actora estuvo empleada a través de NORTEMPO ETT desde noviembre 2017 hasta 27/1/18, fue contratada de nuevo por la demandada el 29/1/18 por interinidad en sustitución de una trabajadora en incapacidad temporal, contrato en el que ceso el 17/4/18 cese que genera este litigio, por lo tanto, pretender que la actuación sindical, con inclusión en la lista de la trabajadora en 2017 es motivo del cese va contra los principios de la razón pues la empresa tuvo muchas oportunidades de cesar a la actora con anterioridad y no lo hizo sino que mantuvo las contrataciones, regulares o irregulares con la actora, sin atender a su inclusión en la citada lista; por último señalar que si bien es aceptable considerar que la actuación sindical/colectiva puede ser causa de actuación represaliadora por parte de la empresa, tal actuación represaliadora debe valorarse en conjunto con el colectivo afectado y no individualmente pues, salvo acreditación de una actuación individual de reclamación o actuación del trabajador como exponente en tal reclamación, no cabe entender que una decisión empresarial individual tiene como fin represaliar a solo uno de los multiples afectados, dejando al resto incólumes, por lo tanto tal indicio es manifiestamente insuficiente y en todo caso se considera plenamente desvirtuado. En cuanto al segundo indicio, la reclamación individual por burofax, efectuada por la actora escasos días antes del cese tampoco es un indicio suficiente, mas bien parece una preconstitución del mismo, máxime cuando en el listado de trabajadores a convertir en indefinidos no aparece la actora como beneficiaria de tal conversión, todo ello unido a que el cese no tiene causa falsa o irreal, sino que el mismo se corresponde con lo previsto en el contrato, esto es, la reincorporación de la trabajadora sustituida, reincorporación no puesta en duda por la propia demandante, por lo tan-to, tal indicio queda igualmente desvirtuado y ello con independencia de la calificación de fraudulenta de la contratación temporal de la actora, en consecuencia se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido en su integridad.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por María Antonieta contra la sentencia dictada el 26/10/18 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en autos Nº 386-18, sobre DESPIDO, contra ZARA ESPAÑA SA resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.