Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 859/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002341
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000859 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000759 /2016
RECURRENTE/S D/ña Alvaro
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
RECURRIDO/S CONCELLO DE BALEIRA (LUGO), Anselmo , CONCELLO DE A FONSAGRADA
(LUGO) , Irene , Arturo , Aurelio , Baldomero
ABOGADO/A: OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE, MARIA TERESA SOUTO NEIRA , LETRADO
DIPUTACION PROVINCIAL , MARIA TERESA SOUTO NEIRA , TERESA BURGO GARCIA
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 859/2019, formalizado por el letrado D. Xermán Vázquez Díaz, en
nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia número 394/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL

N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 759/2016, seguidos a instancia de D.
Alvaro frente al CONCELLO DE BALEIRA (LUGO), D. Anselmo , CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO),
Dª Irene , D. Arturo , D. Aurelio y D. Baldomero , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alvaro presentó demanda contra el CONCELLO DE BALEIRA (LUGO), D. Anselmo , CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO), Dª Irene , D. Arturo , D. Aurelio y D. Baldomero , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 394/2018, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante ha prestado servicios por cuenta y orden del CONCELLO DA FONSAGRADA, con las siguientes circunstancias laborales: -Antigüedad: desde el 2 de septiembre de 2013. -Categoría profesional: peón del Grupo de Emergencia Supramunicipal (en adelante, GES).-Salario: o Cuantía: 1.288,87 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras. O Tiempo de pago: mensual. oForma de pago: mediante transferencia bancaria. -Modalidad y duración de contrato: indefinido, aunque formalmente revestía apariencia de temporal, por obra o servicio determinado consistente en grupo de emergencias supramunicipales del Concello de A Fonsagrada, con sujeción al Convenio de Colaboración suscrito entre la Xunta, Federación Galega de Municipios e Provincias-FEGAMP- y las Diputaciones Provinciales, con duración pactada desde el 02/09/2013 a 31/12/2015.- Jornada: a tiempo completo (cuarenta horas semanales, de lunes a domingo).- Lugar de trabajo: Concellos de A Fonsagrada, Ribeira de Piquín y Negueira de Muñiz de la provincia de Lugo.- No ostentaba en fecha 29/08/2016 ni ostentó en el año inmediatamente anterior la representación unitaria o sindical de los trabajadores.- Está afiliada a la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (C.I.G.). Segundo.- El 13 de mayo de 2013, Xunta de Galicia, la Federación Galega de Municipios y Provincias (FEGAMP) y las Diputaciones Provinciales firmaron un convenio de colaboración en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales, para la creación e implantación de los Grupos de Emergencias Supramunicipales. El objeto de dicho convenio era colaborar para completar el mapa de emergencias de Galicia mediante la implantación de los Grupos de Emergencias Supramunicipales (GES), como grupos operativos en emergencias de ámbito supramunicipal, para la realización de las funciones previstas en la cláusula 3ª, en la que indicaba lo siguiente: La zona de actuación de los GES Fonsagrada-Meira comprendía los términos municipales de varios ayuntamientos (el de la sede, en A Fonsagrada, así como los Concellos de Ribeira de Piquín, Baleira y Negueira de Muñiz.'Los GES ejercerán las siguientes funciones: Intervención en incendios forestales y urbanos en el ámbito territorial de su demarcación. En el caso de que en su demarcación exista parque comarcal de bomberos, la actuación en incendios urbanos se realizara de forma coordinada con este. Realización de trabajos forestales preventivos.

Intervención en situación de riesgo y de emergencias para mantener la red de carreteras y sin ser responsables de su mantenimiento mediante su limpieza y retirada de objetos, especialmente en el caso de accidente, utilizando para ello los materiales y medios que se requieran. La responsabilidad derivada de las relaciones patrimoniales que puedan surgir, serán de la administración titular de la vía en la que se produzca el siniestro.

Intervención en situaciones derivadas de riesgos naturales, nevadas, inundaciones, temporales, heladas, lluvias intensas, sismo, derrumbamientos, corrimientos de tierra, situaciones de sequía. Colaboración y, en su caso, intervención en situaciones derivadas de riesgos inducidos por el hombre. Colaboración con las autoridades competentes en materia de protección civil en caso de aglomeraciones de personas en lugares y momentos determinados. Las actuaciones serán objetivamente analizadas con el ayuntamiento sede. Colaboración y apoyo en cualquier situación que implique riesgos para personas, bienes o medio ambiente. Colaborar en las funciones correspondientes de los grupos de acción establecidos en los planes de emergencia municipal (PEMUS), planes de actuación municipal (PAM) y en los diferentes planes de protección civil de la Comunidad Autónoma de Galicia, previstos en la normativa legal vigente. Realización de actividades y, en su caso, establecimiento de medidas preventivas que disminuyan o minimicen las situaciones de riesgos indicados en los apartados anteriores. Cualquier otra materia, de protección civil, emergencias y medio ambiente, servicios sociales, sanidad, culturales, educativos o deportivos'. El convenio fue objeto de diferentes adendas, las últimas el 29 de diciembre de 2015 y 4 de diciembre de 2017. Tercero.- El CONCELLO DA FONSAGRADA se adhirió al Convenio de colaboración en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales, para la creación e implantación de los Grupos de Emergencia Supramunicipales firmado el 13 de mayo de 2013. La secretaría-intervención del citado ayuntamiento emitió un informe el 17 de junio de 2013 en relación a la adhesión. Como consecuencia de lo anterior se publicaron las bases para el proceso selectivo del personal del GES aprobadas por el Decreto de la Alcaldía de 17 de junio de 2013 y se realizó la selección de personal. Cuarto.- Durante la vigencia de su relación laboral, la parte demandante realizó las siguientes funciones:- Intervención en emergencias tales como accidentes de tráfico y cualquier tipo de accidentes, incendios y cualquiera otra emergencia que supusiera un riesgo para las personas y bienes. -Limpieza de vías municipales, rutas de senderismo, limpieza de colegios, áreas recreativas, Camino Primitivo, etc.- Intervención en situaciones derivadas de riesgos naturales como nevadas, lluvias intensas, derrumbamientos, retirada de nieve, tirando sal, retirando los derrumbamientos y otros corrimientos de tierra. Intervención en situación de sequía llevando agua mediante la motobomba a distintos núcleos, evitando así el desabastecimiento. -Colaboración en la organización de actividades y eventos que supongan aglomeraciones de personas en lugares y momentos determinados (fiestas, ferias, Ruta Cicloturista, etc.).

-Recogida de animales sueltos. -Recogida de objetos y deposito en el punto limpio (tareas ambientales).- Pintado y señalización de vías urbanas e interurbanas.- Limpieza de vías urbanas.- Trabajos de albañilería para prevenir riesgos para el hombre, tales como la construcción de muros de contención con el objeto de prevenir riesgos de desprendimiento, tapado de baches y reparación de los márgenes de la carretera para prevenir riesgos de accidentes, etc.- De forma puntual, también la colaboración en la reparación de averías y de traídas de agua con el objeto de evitar el desabastecimiento de la población y de conseguir un mejor aprovechamiento de los recursos hidrológicos. Quinto.- El grupo de emergencias supramunicipal del CONCELLO DA FONSAGRADA estaba compuesto de doce trabajadores/as, divididos/as en tres grupos de cuatro componentes cada uno, que realizaron su trabajo en los siguientes turnos rotatorios: 1ª semana: Guardia. Localizables 24 horas. Trabajo efectivo de lunes a domingo de 8:00 a 15:00 horas. 2ª semana: Retén. Trabajo efectivo de 8:00 a 15:00 horas. 3ª semana: Libre. El horario de trabajo de un/a trabajadora del ayuntamiento con categoría profesional de peón es de lunes a viernes de 8:00 a 15:30 horas. Sexto.- El 31 de diciembre de 2015 todos los trabajadores de grupo de emergencias supramunicipal cesaron en la relación laboral con el CONCELLO DA FONSAGRADA, como consecuencia de que éste les hizo entrega de sendas comunicaciones escritas indicando que el final de la relación laboral se producía en tal fecha de conformidad con las bases de contratación aprobadas por el Decreto de la Alcaldía de 17 de junio de 2013. Diez de los trabajadores afectados por la medida formularon demandas contra el CONCELLO DA FONSAGRADA interesando, tras defender el carácter indefinido de su vínculo laboral pese a que revistiese la forma de un contrato de duración determinada por obra o servicio, que se declarase su cese constitutivo de un despido nulo o, subsidiariamente, improcedente. Las demandas de los diez trabajadores fueron admitidas a trámite por los Juzgados de lo Social de la circunscripción de Lugo. Los Juzgados de lo Social número Dos y Tres acogieron la pretensión de nulidad de los despidos de los procesos cuyo conocimiento les correspondió. El Juzgado de lo Social número Uno declaró terminados sus procesos por satisfacción extraprocesal, al haber accedido el CONCELLO DA FONSAGRADA extraprocesalmente a readmitir a los trabajadores accionantes de dichos procesos. La parte aquí demandante formuló demanda que dio lugar al procedimiento 120/2016 del Juzgado de lo Social número Tres de Lugo, que el 28 de junio de 2016 dictó sentencia declarando nulo el despido que había afectado a aquélla en fecha 31 de diciembre de 2015, por haber omitido el procedimiento legalmente establecido para los despidos colectivos, condenando al CONCELLO DA FONSAGRADA a la inmediata readmisión, con abono de salarios de tramitación. Todos los/as trabajadores/as del GES cesados el 31 de diciembre de 2015 fueron readmitidos, incluidos los dos que no habían impugnado judicialmente la decisión extintiva del CONCELLO DA FONSAGRADA. Séptimo.- Mediante Decreto de la Alcaldía del CONCELLO DA FONSAGRADA de 18 de julio de 2016 se acordó el inicio de un expediente de regulación de empleo (en adelante, ERE) para la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores del GES por causas económicas, organizativas y productivas. Octavo.- El 18 de julio de 2016, el CONCELLO DA FONSAGRADA solicitó la constitución de la Comisión negociadora, fijándose un calendario de negociación con reuniones para el 27 y 29 de julio de 2016. Noveno.- El CONCELLO DA FONSAGRADA comunicó a la Autoridad Laboral y a los trabajadores afectados el inicio del ERE el 27 de julio de 2016. Décimo.- El 27 de julio de 2016 se inició el período de consultas. En representación de los trabajadores, la comisión negociadora estaba formada por los/ as delegados/as de personal Dª. Irene y D. Anselmo (U.G.T.) y D. Arturo (CC.OO.). El ayuntamiento entrego a los representantes de los trabajadores, como documentación para el ERE, una memoria explicativa, informe de la intervención, liquidación de 2013, presupuestos de 2014 y 2015, Plan económico financiero aprobado por el ayuntamiento (B.O.P. de Lugo de 27/05/2016), informe de la secretaría- intervención del 17 de junio de 2013 y acta de manifestaciones de la secretaria-interventora de 22 de febrero de 2016. Decimoprimero.- Los delegados de personal no presentaron informe sobre el ERE. El 1 de agosto de 2016 y el 9 de agosto de 2016 se celebraron dos reuniones de período de consultas que se hicieron constar en las actas que figuran a los folios C366 a C368 y C410 a C412 del expediente administrativo, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. La negociación concluyó el 9 de agosto de 2016 con acuerdo en orden a la extinción de todos los contratos de trabajo de los miembros del GES. Decimosegundo.- La decisión de extinción fue comunicada a la Autoridad Laboral y a los trabajadores afectados, a los que se les indicó que la extinción se producía por causas económicas y organizativas y tenía efectos del 29 de agosto de 2016. Los trabajadores fueron indemnizados con 20 días de salario por año trabajado. En concreto, la comunicación entregada el 12 de agosto de 2016 a la parte aquí demandante, tras identificar a ésta como destinataria, rezaba literalmente: 'Asunto: comunicación de extinción do contrato de traballo. Na súa condición de contratado laboral do Concello da Fonsagrada, en uso das atribucións que Lle confire a esta Entidade local a lexislación aplicable, comunícolle o seguínte: 1°.- Que é decisión do Concello proceder á extinción do contrato de trabalto que o vincula con esta Entidade e proceder ao seu despedimento, con efectividade do 29 de agosto do 2016, último día no que prestará servizos como peón integrante do Grupo de Ernerxencias Supramunicipal, con fundamento en causas obxectivas económicas e organizativas, conforme ao previsto no artigo 51 do Real Decreto Lexislativo 2/205, de 23 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores e demais normas concordantes e de desenvolvemento. As ditas causas económicas e organizativas teñen sustento e xustifícación en:A creación do denominado Grupo de Emerxencias Supramunicipal, pese ás achegas económicas para o seu sostemento por parte da Xunta de Galicia e da Deputación Provincial de Lugo, supuxo para a organización municipal asumir un incremento de obrigas económicas e de gastos de anticipación dos costes retributivos e sociais e de funcionamento que levaron aparellado un desequilibrio orzamentario insostible e un obstensible deterioro das contas municipais.Os resultados contables e económicos do Concello da Fonsagrada dos anos 2014 e 2015 son os seguintes: ANO 2014 2015 Dereitos recoñecidos netos 3.352.597,67 3.737.480,05 Obrigas recoñecidas netas 3.366.399,16 3.781.448,05 Resultado Orzamentario -13.801,49 -43.968 A dita realidade económico financeira do Concello supón un cambio drástico en relación a exercicios anteriores, con superavit, coincidindo coa posta en marcha do Grupo de Emerxencias Supramunicipal, situación que resulta insostible e que de ser corrixida por imperativo imposto pola lexislación aplicable.

Asemade, a liquidación do orzamento, correspondente ao exercicio 2015, non se axusta ao cumprimento do principio de estabilidade orzamentaria e á regra de gasto, o que fixo necesaria a elaboración dun Plan económico-financeiro, de conformidade co disposto nos artigos 21 e 23 da Lei Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidade Orzamentaria e Sostiblidade Financeira e no artigo 9 da Orde 21/05/2012, de 1 de outubro. Ante estes feitos, xurde a necesidade de adoptar decisións organizativas para restaurar o equilibrio financeiro das contas públicas do Concello da Fonsagrada, que presenta perdas económicas nos exercicios de 2014 e 2015 e que incumpre a regra de gasto e a obriga de estabilidade orzamentaria, impostas pola Lei Orgánica 2/2012, de 27 de abril de estabilidade orzamentaria e sostenibiliade financeira, concretamente nos seu artigos 11.4. 12.1 e 21, que establece a obriga das Entidades Locais, cando se produza unha situación de desequilibrio orzamentario e de incumprimento da regra de gasto, de poñer en marcha un Plan Económico Financeiro que determine medidas concretas para recuperar a senda do sostenibilidade económica das súas contas. A dita situación de desequilibrio é unha realidade certa, actual e obxectiva das contas públicas do Concello da Fonsagrada, situación que obriga a adoptar medidas correctoras na liña do establecido na normativa xa comentada. Debido a canto antecede, a Alcaldía, logo de aprobar a liquidación do orzamento do exercicio 2015, con data 30 de marzo do 2016, elaborou unha proposta á Corporación Municipal para que, en sesión plenaria, fose aprobado un Plan Económico Financeiro do Concello da Fonsagrada e posteriormente sometido a publicación no BOP e a información pública, ao igual que se establece no procedemento de aprobación dos orzamentos da Entidade, Plan que xa desconta o impacto derivado dos custes que debería suponer para a Entidade que cesara o funcionamento do Grupo de Emerxencias Supramunicipal, dende o 1 de xaneiro do 2016, cando en realidade non puido facerse efectivo o dito cese a día de hoxe, coas consequintes consecuencias e impacto económico nas contas do presente exercicio económico. Entre as medidas a adoptar, faise necesario abordar unha redefinición organizativa e a supresión de actividades a levar adiante polo Concello da Fonsagrada prescindindo de aquelas que, conforme ao sinalado polos artigos 25 e 26 da Lei 7/1985, de 7 de abril, reguladora das Bases de Réxime Local, non son servizos esenciais dunha Entidade Local con menos de 20.000 habitantes, como é o caso do Grupo de Emerxencias Supramunicipal.Como consecuencia de que este tipo de actuacións non son unha competencia esencial e propia, a escolla do persoal destinatario desta decisión extintiva fíxose entre o persoal que, como é o seu caso concreto, foi expresamente seleccionado e contratado para integrar o dito Grupo que desaparece do organigrama funcional da Entidade. 2°.- Esta decisión de extinguir os contratos de traballo do persoal adscrito ao GES foi precedida da tramitación dun expediente (como xa lle foi comunicado a Vde., no seu día, mediante escrito no que se lle referían as causas extintivas), conforme ás condicións establecidas no Estatuto dos Traballadores, no que se produciu un período de consultas, iniciado o 27 de xullo, coa preceptiva comunicación á autoridade laboral, á representación legal dos traballadores, conforme ás reglas expresamente previstas, e achega da documentación acreditativa das causas económicas e organizativas que sustentan a decisión de deixar de xestionar o Grupo de Ermerxencias Supramunicipal e de extinguir os contratos de traballo que vinculan aos doce traballadores que o integran có Concello. O dito período de consultas rematou cun acordo coa representación legal dos traballadores do Concello da Fonsagrada, o 9 de agosto pasado.Para o seu coñecemento, con esta comunicación, achégase, en memoria USB, a documentación correspondente ao dito período de consultas, sen menoscabo de que xa no seu día se lle expresou a Vde., ao igual que ao resto do persoal afectado por este expediente de despedimento colectivo, o seu dereito, na condición de interesado, a ter vista ao expediente, conforme ás condicións establecidas na Lei 30/992, de 26 de novembro, do Réxime Xurídico das Administracións Públicas e do Procedemento Administrativo Común. 3°.- Para dar cumprimento aos acordos adoptados no período de consultas, no día de hoxe foille transferida á súa conta bancaria o importe da indemnización prevista no artigo 53 do Estatuto dos Traballadores, por un importe de 2.471,58 €, calculada a razón de vinte días por ano de servizo, rateándose por meses os períodos de servizo inferiores a un ano, polo período de servizos comprendido entre o 2 de setembro do 2013 e a data de efectividade do despedimento. 4°.- Con independencia de canto antecede, en cumprimento dos acordos acadados cos delegados de persoal que obstentan a representación do persoal laboral do Concello, dentro do período de consultas do expediente de despedimento colectivo tramitado, estanse a levar adiante, con carácter urxente, xestións diante das administracións autonómica, provincial e diante dos restantes Concellos que integran a zona de actuación do Grupo de Emerxencias Supramunicipal para determinar si é posible que poida darse continuidade ao seu funcionamento, baixo a coordinación doutro Concello, facendo innecesaria a extinción do seu contrato de traballo ao producirse as condicións legais de subrogación. No suposto de que se producise a citada continuidade do Grupo de Emerxencias Supramunicipal e, consecuentemente, do seu contrato de traballo, deberá reintegrar na Tesourería do Concello da Fonsagrada o importe da indemnización percibida, ao desaparecer as causas extintivas da relación laboral que deron lugar ao seu aboamento. De non producirse a continuidade do Grupo de Emerxencias Supramunicipal á extinción do contrato de traballo que o vincula con esta Entidade e o seu despedimento terá efectividade do 29 de agosto do 2016, último día no que prestará servizos como peón integrante do Grupo de Emerxencias Supramunicipal, con fundamento en causas obxectivas económicas e organizativas, conforme ao previsto no artigo 51 do Real Decreto Lexislativo 2/205, de 23 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores e demais normas concordantes e de desenvolvemento, tal e como consta no apartado 1° da presente comunicación.

O que lle comunico aos efectos oportunos, pregándolle que acuse recibo desta notificación. A Fonsagrada, 12 de agosto do 2016.O alcalde substituto, [Sigue sello y firma] Cirilo '. La parte aquí demandante percibió la indemnización por despido a que se alude en la precedente comunicación. Decimotercero.- En relación al ERE, la Inspección de Trabajo emitió un informe el 24 de agosto de 2016 que consta a los folios C582 a C585 del expediente administrativo, sin que apreciase fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la negociación y conclusión del acuerdo. Decimocuarto.- En la sesión ordinaria del Pleno do CONCELLO DA FONSAGRADA de 22 de septiembre de 2016 se dio cuenta del Decreto 226/2016 de la Alcaldía (de 12 de agosto de 2016) por el que se acordaba la extinción de todos los contratos del GES de A Fonsagrada. Decimoquinto.- Mediante un escrito de 10 de agosto de 2016, el Alcalde-Presidente del CONCELLO DA FONSAGRADA, dando cumplimiento a acuerdo unánime alcanzado con la representación de los trabajadores del ente local dentro del período de consultas, solicitó a la Presidencia de la Deputación Provincial de Lugo, según lo indicado en el acta de negociación de 9 de agosto de 2016, que 'por la Entidad Provincial que presides se realicen las gestiones pertinentes delante de las restantes administraciones concernidas (FREGAMP, Dirección General de la Administración Local y Ayuntamiento incluidos en la zona de actuación del GES) a fin de buscar alternativas de continuidad que puedan hacer innecesario el expediente de regulación de empleo que me vi obligado a realizar e impidan la extinción de los contratos de trabajo del personal actualmente adscrito al GES de A Fonsagrada-Meira por formularse otras alternativas que garanticen la continuidad en su funcionamiento'.

Decimosexto.- A la vista del escrito del Alcalde-Presidente del CONCELLO DA FONSAGRADA a que se alude en el hecho probado que antecede, el Alcalde-Presidente del CONCELLO DE BALEIRA dirigió escrito de 15 de septiembre de 2016 a la Dirección Xeral de Administración Local de la Xunta de Galicia, por el que se comprometía a crear el Grupo de Emergencias Supramunicipal (GES) con el que contaba hasta fecha reciente el CONCELLO DA FONSAGRADA, así como a firmar convenio con la Xunta de Galicia para la puesta en marcha del servicio y funcionamiento de los GES. La Comisión de Seguimiento del Convenio de Colaboración suscrito entre la Xunta de Galicia, la FEGAMP e las Deputacións Provinciais en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales, para la creación e implantación de los GES, acordó por unanimidad, en sesión de 1 de febrero de 2017 celebrada en Santiago de Compostela, aprobar la formalización de Adenda al Convenio para la designación del CONCELLO DE BALEIRA como sede del GES de A Fonsagrada-Meira, modificando su ámbito territorial (añadiendo los territorios de los Concellos de Pol y Castroverde) y previendo la misma financiación para un total de doce componentes del GES con que había contado el CONCELLO DA FONSAGRADA. El acuerdo se haría efectivo una vez formalizada la adhesión del CONCELLO DE BALEIRA, algo que no ha tenido lugar, tras haber sido aprobado, en reunión de 4 de diciembre de 2017 de la antedicha Comisión de Seguimiento, adenda contemplando a ese ayuntamiento sede de un GES integrado con 12 miembros. Decimoséptimo.- En el año 2014, los derechos reconocidos netos del CONCELLO DA FONSAGRADA eran de 3.352.597,67 euros, las obligaciones reconocidas netas de 3.366.399,16 euros y el resultado presupuestario final de -13.801,49 euros. En el año 2015 los derechos reconocidos netos del CONCELLO DA FONSAGRADA eran 3.737.480,05 euros, las obligaciones reconocidas netas de 3.781.448,05 euros y el resultado presupuestario final de -43.968 euros. En el B.O.P. de Lugo 27/01/2016 se publicó la aprobación definitiva del Presupuesto General del CONCELLO DA FONSAGRADA para el año 2016, en el que se preveía el gasto de personal de 12 miembros del GES, con un coste total a cargo del ayuntamiento de 52.885,00 euros anuales. El presupuesto fue aprobado con el informe de Intervención, en el que se indicaba que se cumplía 'el objetivo de estabilidad presupuestaria del artículo 16.2 del RD 1463/2007, de 2 de noviembre , por lo que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de estabilidad presupuestaria, en su aplicación en las entidades locales'. Decimoctavo.- En la sesión ordinaria de la Xunta de Goberno de la Deputación Provincial de Lugo de 5 de agosto de 2016 se aprobó que el organismo provincial realizaría una ayuda complementaria para el pago de los GES a través de un convenio de colaboración con los ayuntamientos. En el caso del CONCELLO DA FONSAGRADA la cantidad subvencionada ascendía a 50.000 euros. Decimonoveno.- En el año 2016 y antes de la tramitación del ERE, el CONCELLO DA FONSAGRADA celebró un contrato de interinidad por excedencia forzosa del titular en la plaza con dotación presupuestaria ya existente (técnico medioambiental), sendos contratos con dos peones de limpieza viaria y servicios múltiples (D. Baldomero y D. Aurelio ) con cargo a una dotación económica existente desde la jubilación de empleados, un contrato con monitor socio-cultural ya previsto en los presupuestos de 2016 y sendos contratos con dos trabajadores en riesgo de exclusión social perceptores de una RISGA y subvencionados íntegramente por la Xunta de Galicia. Desde la tramitación del ERE, el Ayuntamiento no realizó ninguna contratación a excepción de un 'obradoiro de emprego' subvencionado íntegramente por la Xunta de Galicia. Vigésimo.- Las funciones de D. Baldomero y D. Aurelio como peones limpieza viaria y servicios múltiples del CONCELLO DA FONSAGRADA son: -Limpieza de las vías públicas, plazas, solares municipales y del mobiliario urbano.- Limpieza de parques, jardines, fuentes y áreas recreativas.- Vaciado y limpieza de papeleras, maceteros y ceniceros públicos.- Realización de podas de setos, árboles, corta de césped y retirada de matas, brozas, hojas y demás restos.- Ayudas al traslado de enseres, colocación de vallas y señalizaciones y en la realización de fiestas populares y actos públicos.- Y todas aquellas tareas propias del puesto o aquéllas que el ayuntamiento requiera. Los peones de limpieza viaria y servicios múltiples prestan servicios en el territorio del CONCELLO DA FONSAGRADA, exclusivamente, en horario de 8.00 a 15.00 horas. Vigésimo.- El 16 de septiembre de 2016 se formuló por la parte aquí demandante reclamación administrativa previa a la vía judicial social ante el CONCELLO DA FONSAGRADA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Alvaro , representado por el letrado Sr. Vázquez Díaz, contra CONCELLO DA FONSAGRADA, representado por el letrado de la Deputación Provincial de Lugo Sr.

Lago González; CONCELLO DE BALEIRA, representado por el letrado Sr. Núñez-Torrón Latorre; Dª. Irene y D. Anselmo , ambos representados por la letrada Sra. Souto Neira; D. Arturo , representado por la letrada Sra.

Burgo García; D. Aurelio , que compareció personalmente; D. Baldomero , que compareció personalmente; y el MINISTERIO FISCAL, que no compareció pese a constar su citación en legal forma, y, en consecuencia: 33 - Declaro la improcedencia del despido que afectó al actor con efectos desde el 29 de agosto de 2016.

- Declaro la improcedencia del despido que afectó al actor con efectos desde el 29 de agosto de 2016. - Condeno al CONCELLO DA FONSAGRADA a estar y pasar por tal declaración y, además, a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución opte, comunicándoselo a este Juzgado por escrito o mediante comparecencia, entre alguna de las dos posibilidades siguientes (advirtiendo que de no ejercitar en tiempo y forma la facultad de opción se considerará procedente la primera de las alternativas): o La readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y el abono de salarios de tramitación desde el 29 de agosto de 2016 hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 42'96 euros diarios, supuesto en que el actor habrá de restituir a la empleadora la cantidad de 2.471'58 euros percibida como indemnización. o El abono de indemnización por importe de 4.253'04 euros, del que resta por satisfacer la cantidad de 1.781'46 euros, al tener que declararse la compensación entre la primera y la indemnización de 2.471'58 euros percibida por el actor al tiempo del despido. - Absuelvo a los demandados del resto de pedimentos de la demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alvaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/03/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO : el demandante D. Alvaro , vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Concretamente alega infracción de los artículos 24 y 14 de la Constitución Española . En cuanto considera que se ha producido vulneración de la garantía de indemnidad, y vulneración del principio de igualdad.

Para la solución de la cuestión jurídica planteada, hemos de comenzar por resolver y recordar lo que ya expusimos en anteriores sentencias de esta misma Sala, entre otras en la sentencia de STSJ, Social sección 1 del 11 de julio de 2018 ROJ: STSJ GAL 3779/2018 - ECLI:ES:TSJGAL:2018:3779 Recurso: 1242/2018 en la que expusimos: '..........De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/ Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F.

2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/ Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

Pues bien, en este asunto, no apreciamos que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), porque el hecho de que haya existido una sentencia previa, declarando su despido nulo por no haberse seguido los trámites del ERE (no por cualquier otra causa), no puede considerarse un indicio de que el nuevo despido sea represaliante, cuando lo que se ha hecho - precisamente- es seguir las indicaciones de la Sentencia anterior y tramitar un ERE, que acabó con acuerdo.

Es, por ello, inoperativa la garantía de indemnidad, porque la actuación del Ayuntamiento está amparada - y justificada- en la previa sentencia de despido nulo, lo que excluye la existencia de un vulneración de un derecho fundamental.

Y a, por lo que se refiere a la segunda faceta, relativa a una alegada discriminación, por haberlos elegido para su despido y, sin embargo, haber contratado dos peones de limpieza viaria y servicios múltiples, debemos traer a colación lo ya expresado en cuanto a la vulneración por infracción del principio de igualdad, y discriminación en nuestras sentencias de fecha 31/0/2018, RSU RECURSO SUPLICACION 3772/2017 ; RSU RECURSO SUPLICACION 3773/2017 ; - CON RSU RECURSO SUPLICACION 3774/2017MCR ; RSU RECURSO SUPLICACION 3775/2017 - en las que expresamos:'.........La sentencia de instancia argumenta que existe discriminación pues el actor-como el resto de sus compañeros del GES-hacían en parte las mismas funciones que otros trabajadores, sin que se especifique porque fueron ellos los afectados, sin tener en cuenta, según sostiene la recurrente, que la zona de actuación de los GES comprendía varios términos municipales, por lo que no se pueden comparar trabajadores que exclusivamente realizan labores en el Concello.

La parte impugnante alega que la discriminación apreciada en la sentencia resulta evidente, pues existiendo diverso personal del Concello con funciones semejantes, lo cierto es que de cara al despido colectivo solamente se escogieron los trabajadores que formaban parte del GES.

Dado que la resolución de instancia no hace referencia a ninguna de las causas de discriminación prohibidas ex art.14.2, en todo caso estaríamos en presencia de una posible infracción del principio de igualdad, al que las Administraciones públicas debe atender en su actuación también como empresarios.

El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato. El juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ; 29/1987, de 6 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ).

En realidad, no puede sostenerse la existencia de una discriminación o diferencia ilegal de trato entre los trabajadores incluidos y los trabajadores excluidos en un despido colectivo, cuando se han presentado unos criterios de selección durante el periodo de consultas, respetando las preferencias legales e incluso la prioridad de permanencia que la Disposición Adicional Vigésima del ET establece respecto del 'personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto', condición que no tiene el demandante.

Ciertamente el artículo 51.2 e) ET , exige la expresión de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, pero esa exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta ( STS 18-2-2014, rec. 74/2013 ); en el caso de litis, el Concello ha decidido que, por sus resultados económicos-y más allá de lo que se decida después en cuanto a la acreditación de la causa legal- va a prescindir de un servicio que, según el Informe del Secretario, no resulta obligatorio para el Concello y, por lo tanto, su propuesta es que el Despido Colectivo afecte precisamente a todos los trabajadores de tal servicio -el Grupo de Emergencias Supramunicipal-,criterio de selección que no se discute por los representantes de los trabajadores. Tal criterio en el ejercicio de sus poderes de organización ni es arbitrario, ni es irrazonable por lo que no puede sustituirse por el que judicialmente se entienda como más conveniente, máxime cuando la propia juzgadora a quo admite que las funciones de otros trabajadores de otros servicios no son plenamente coincidentes......'.

El recurrente, no discute el criterio de selección en el supuesto, de autos de igual manera a como se desarrolló en los recurso anteriores, resueltos por esta Sala de lo Social, para el mismo despido colectivo, impugnando en los mismos términos que en los recursos allí resueltos, por lo que la solución jurídica que debemos de dar es la misma que allí expresamos.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 02/11/2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Lugo , en autos 759/16, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.