Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 874/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005336
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000874 /2019 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001081 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña BROCOLI SL
ABOGADO/A: BEATRIZ RODRIGUEZ HERMIDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Valentina
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000874/2019, formalizado por el/la D/Dª letrada DOÑA BEATRIZ
RODRIGUEZ HERMIDA, en nombre y representación de BROCOLI SL, contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001081 /2017, seguidos a
instancia de Valentina frente a FOGASA, BROCOLI SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Valentina presentó demanda contra FOGASA, BROCOLI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- Dña. Valentina , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha prestado servicios por cuenta de BROCOLIA, S.L., desde el día 21-04-2016 hasta el 9-11- 2017, en la que le comunicaron la finalización de su contrato de interinidad, con la categoría profesional de Auxiliar de Servicios y un salario mensual bruto de 1.122,65 euros, con prorrata de pagas extras.

Segundo.- El puesto de trabajo de la actora era de interinidad, sustituyendo a otra trabajadora auxiliar de servicio de la empresa, Dña. Araceli , que fue subrogada por Brócoli S.L. en el contrato de trabajo de la trabajadora con la empresa Seguriber Cía. Servicios Integrales, S.L., y que percibía en sus nóminas en concepto de complemento de integración la cantidad de 303,25 euros en 14 pagas (12 mensuales y 2 pagas extraordinarias), consecuencia de la aplicación del Convenio Colectivo de Seguriber S.L.U.

Tercero.- Dña. Valentina no ha percibido el complemento salarial de Integración que se abona a Dña.

Araceli en sus nóminas.

De abonársele dicho complemento Dña. Valentina debería haber percibido las siguientes cantidades: - Noviembre de 2016 a octubre de 2017: 303,25 euros x 12 meses=3.639 euros.

- Paga extra de diciembre de 2016: 9 mese x 303,25 euros/12 meses= 227,44 euros.

- Paga extra de julio de 2017: 303,25 euros.

- Noviembre de 2017 (10 días)= 303,25 euros/30 días x 10 días= 101,08 euros.

- Paga extra diciembre de 2017: 314 días x 303,25 euros/365 días= 260,88 euros.

Cuarto.- El día 29-11-2017 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 20-12-2017 sin efecto. El día 21-12-2017 se presentó demanda.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda que en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidades ha sido interpuesta por DÑA. Valentina contra BROCOLI S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 4.531,65 euros) .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BROCOLI SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1-3-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-6-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.531,65 euros.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Brocoli SL interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO. - La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificacion del HDP 2 a fin de que se sustituya el segundo párrafo del citado hecho por otro con el siguiente texto:' .' Dª Araceli percibía en sus nóminas en concepto de complemento de integración la cantidad de 106,89 euros en el año 2016 y de 213,76 en el año 2017 como consecuencia de un derecho adquirido - complemento ad personam-con la empresa Seguriber. ' 2.- En segundo lugar interesa la Modificacion del HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal:' Dª Valentina no ha percibido el complemento salarial de integración que se abona a Dª Araceli en sus nóminas, De abonársele dicho complemento Dª Valentina debería haber percibido las siguientes cantidades : -noviembre y diciembre de 2016 :106,89 euros por 2 meses = 213,78 euros. -De enero a octubre e 2017 : 213,76 por 10 meses =2.137,60 euros ; -paga extra de diciembre de 2016 :9 meses por 213,76 /10 meses =192,38 euros .-Paga extra de julio 2017 =213,76 euros .-noviembre de 2017 ( 10 días ):213,76 euros /30 días por 10 días = 71,25 euros . y paga extra de diciembre de 2017 = 314 días por 213,76 euros /365 días = 183,89 euros . .

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones /adiciones interesadas y respecto de la primera,la modificación del HDP 2 la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 57, 78, 81 y 173 a 176 y 165 a 176 de los autos y la misma estima la sala que no puede prosperar, pues la redacción propuesta tiene un contenido conclusivo.-valorativo y predeterminante del fallo, y con tal contenido no puede figurar en el relato factico. Y respecto de las segunda de las adiciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 57, 78 y 81 de los autos, la sala estima que la misma si ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados .Y al estimarse dicha modificación trascendente a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el recurso, por cuanto que de las nóminas obrantes en los documentos invocados resulta que las cantidades percibidas por Dª Araceli , (trabajadora sustituida ) por el concepto de complemento salarial de integración son las que figuran en el nuevo HDP 3 modificado .



TERCERO.- La representación letrada de la empresa recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 14 de la Constitución española y articulo 17 del ET alegando que no ha existido discriminación y que lo que ha habido es trato desigual justificado, en el percibo de unos trabajadores a un complemento y de otra trabajadora, la demandante a no percibirlo a pesar de realizar las mismas funciones y así alega que en el convenio colectivo de la empresa seguir, de la que provenía la trabajadora sustituida por la actora antes de la subrogación, no se prevé como complemento de puesto de trabajo el complemento de integración; y la trabajadora demandante percibe todos los complementos previstos en el citado convenio, si bien no percibe el complemento que percibía la sustituida Dª Araceli , o sea el complemento de integración, pues se trataba de un complemento ad personam como derecho adquirido en la empresa Seguriber, tal y como se recogió en el documento de subrogación y en el pliego de prescripciones .y sobre la doble escala salarial ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en diferentes sentencias, entre otras en la de 14-03-2006(rec 181/2004 ) en la que señala que no es discriminatorio ni vulnera el derecho a la igualdad el mantenimiento como garantía ad personam de unos pluses suprimidos, a favor de los trabajadores existentes en la plantilla de la empresa en la fecha de la suscripción del convenio colectivo.Por ello y dado que estima que estando la actora vinculada por un nuevo contrato y no como personal subrogado de la anterior empresa, no existiendo marco convencional que ampare la aplicación de complemento alguno que no sean los expresamente recogidos por el convenio colectivo de seguriber, debe concluirse que la demandante no tiene derecho a percibir dicho complemento. solicitando por ello la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones : 1.-En primer lugar por cuanto que como correctamente señala la juzgadora de instancia resultando acreditado que las funciones realizadas por la trabajadora interina, son las mismas que venía realizando la trabajadora sustituida por situación de baja laboral, y según reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 2 de febrero de 2017 recurso de casación frente a sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2015 (autos nº 274/2015) uno de los elementos esenciales del contrato de interinidad se halla en la delimitación del puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino, el cual debe ser el mismo que el del sustituido, y la acomodación del puesto de trabajo y por ende de las funciones, con la categoría profesional del que lo ocupa parece indiscutible, y de ahí que el nivel retributivo aparejado haya de guardar esa misma y congruente correspondencia .

Y resulta por ello evidente que el contenido y naturaleza de las funciones a desarrollar por los trabajadores interinos se corresponderá con aquellas que dejan de desempeñar los sustituidos y, siendo pues comparables las mismas, nada justificaría un trato salarial desigual que no viniera motivado por razones claramente individualizadas, solo concurrentes en el trabajador sustituido e inexistentes en el trabajador interino .

2.- Pues bien en el supuesto de autos, y atendidas las circunstancias concurrentes en la persona sustituida Dª Araceli , la cual había sido subrogada por la empresa demandada, y dado que la misma ha venido percibiendo un plus o complemento salarial de puesto, llamado complemento de integración en sus nóminas, conforme a las condiciones de subrogación de los trabajadores de la empresa Seguriber Cia servicios integrales SL, por la nueva adjudicataria de los servicios de auxiliares para aparcamiento subterráneo de Vigo, Brocoli SL, respetando las misma condiciones laborales de acuerdo al convenio colectivo del sector, que incluyen el complemento de puesto, y tal y como se constata en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de gestión de los aparcamientos de la plaza de la estrella y a laxe robotizado en Vigo, en efecto, como señala la sentencia de instancia se ha de concluir que tratándose de un complemento salarial de puesto por convenio vinculado a la categoría profesional de la trabajadora sustituida subrogada por la empresa adjudicataria del servicio, respetando dichas condiciones laborales en la subrogación, no estando vinculado a circunstancias personales de la misma, es evidente, como señala la sentencia recurrida, que la trabajadora interina tiene derecho a percibir el mismo complemento salarial de puesto con categoría profesional establecido en el convenio de aplicación . Por lo que el motivo de denuncia jurídica ha de decaer.

Siendo de señalar que la empresa solicita como pretensión principal la estimación del recurso y desestimación de la demanda y con carácter subsidiario, de no abono de complemento alguno, solicita que se tenga en cuenta la reducción de la cantidad según los cálculos de la modificación del HDP 3, y que como se ha visto ha prosperado, estimando que de haberse abonado a la actora el complemento de integración que Dª Araceli venia percibiendo en sus nóminas, debería haber percibido las siguientes cantidades: - noviembre y diciembre de 2016 :106,89 euros por dos meses o sea 213,78 euros ; de enero a octubre de 2017, 213,76 euros por 10 meses o sea 2.137,60 euros ; - por paga extra de diciembre de 2016: 9 meses por 213,76 dividido entre 10 meses 192,38 euros , -por paga extra de julio de 2017 : 213,76 euros : noviembre de 2017( 10 días ) 213,76 euros dividido por 30 días y multiplicado por 10 días o sea 71,25 euros , y en la paga extra de diciembre de 2017 :314 días por 213,76 euros dividido entre 375 días o sea 183,89 euros : ascendiendo el total que debería haber percibido la actora en el citado periodo por el conceto de complemento de integración a la cantidad de 3.012,66 en lugar de la señalada en la sentencia recurrida. Y ello por cuanto que la sentencia de instancia parte de que la trabajadora sustituida Dª Araceli percibía el complemento de integración por importe de 303,25 euros, pero de las nóminas aportadas resulta que la misma percibía no esas cantidades sino las que se recogen en el HDP 3 modificado, tras haber prosperado la revisión fáctica instada al efecto.

por lo que procede estimar la pretensión subsidiaria contenida en el recurso .

En consecuencia .

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Brocoli SL frente a la sentencia de fecha nueve de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo en los autos nº 1081/2017 seguidos a instancias de la actora frente a la empresa demandada Brocoli SL debemos declarar y declaramos que la cantidad a la que debe ser condenada la empresa a abonar a la actora es la de 3.012,66 euros, y no la que figura en la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.