Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 877/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003528
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000877 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000700 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Josefa
ABOGADO/A: MARIA BELEN LAREO LODEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, representante legal Pelayo , ADM. CONCURSAL DE LONDON
DIESEL'S SL en representación de LONDON DIESEL S SL , Pelayo , ADM. CONCURSAL DE LONDON
DIESEL'S SL , LONDON DIESEL INYECCION SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MARIA JESUS MOREIRA GARCIA , MARIA JESUS
MOREIRA GARCIA ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000877 /2019, formalizado por Dª Josefa , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL
0000700 /2018, seguidos a instancia de Dª Josefa frente a FOGASA, representante legal Pelayo , ADM.
CONCURSAL DE LONDON DIESEL'S SL en representación de LONDON DIESEL S SL, Pelayo , ADM.
CONCURSAL DE LONDON DIESEL'S SL, LONDON DIESEL INYECCION SL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Josefa presentó demanda contra FOGASA, representante legal Pelayo , ADM.

CONCURSAL DE LONDON DIESEL'S SL en representación de LONDON DIESEL S SL, Pelayo , ADM.

CONCURSAL DE LONDON DIESEL'S SL, LONDON DIESEL INYECCION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Josefa presta servicios para la empresa LONDON DIÉSELS SL desde el 1 de mayo de 2009, con la categoría profesional de jefa de administración, con un salario de 2.620'86 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Prestó servicios con anterioridad desde el 6 de junio de 1994 a 31 de julio de 1997, pasando acto seguido a ser alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta la nueva contratación. Actualmente sigue de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa.



SEGUNDO.- Tras la declaración de concurso de la empresa, la demandante continuó prestando servicios para la empresa en la nave que tiene compartida con LONDON DIÉSEL INYECCIÓN SL. Consta una diligencia del Servicio Común de Notificaciones y Embargos del Decanato de los Juzgados de Vigo de 15 de junio de 2018, dando posesión de la nave tras ejecución hipotecaria. CVE-: NUM000 Verificación: https://sede.xustiza.gal/ cve 2

TERCERO.- LONDON DIESEL'S, S.L. y LONDON DIÉSEL INYECCIÓN, S.L. tienen el mismo domicilio y objeto social. El socio al 100% de LONDON DIESEL es Cesar , padre de Doña Josefa , partícipe del 66,77% del capital social de LONDON DIESEL INYECCION, y cónyuge del otro socio de la entidad Doroteo . Cesar es administrador único de LONDON DIESEL, teniendo su hija Josefa amplias facultades. El administrador único de LONDON DIÉSEL INYECCIÓN es Doroteo .

CUARTO.- En el año 2015 gran parte de proveedores y clientes de LONDON DIÉSEL pasan a ser clientes de LONDON DIÉSEL INYECCIÓN. En el ejercicio 2016 LONDON DIÉSEL INYECCIÓN ha sido el único cliente de LONDON DIÉSEL. Y la plantilla de LONDON DIÉSEL INYECCIÓN está compuesta por personal proveniente de la otra mercantil.

CUARTO.- Los trabajadores prestaban servicios en la nave situada en la calle Severo Ochoa, 8, estando contratados por cuenta de una y otra empresa. El administrado concursal de LONDON DIESELS ha podido comprobar cómo la facturación a LONDON DIÉSEL INYECCIÓN no era real, así como la venta de toda la maquinaria en 2016 por LONDON DIÉSELS a LONDON DIÉSEL INYECCIÓN. Ambas empresas están en liquidación, habiendo optado la empresa comparecida por la indemnización. El Fiscal ha interesado la declaración de concurso culpable de LONDON DIESELS.

QUINTO.- Hay una sentencia firme que estima el grupo de empresas entre ambas mercantiles.

SEXTO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo. SÉPTIMO.- La demandante no es representante legal de los trabajadores.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta Doña Josefa , debo absolver y absuelvo a las empresas LONDON DIÉSEL INYECCIÓN SL y LONDON DIESELS SL, de los pedimentos formulados en su contra. Y todo con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por ADM. CONCURSAL DE LONDON DIESEL'S SL. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la administración concursal de la empresa formalmente empleadora de la recurrente solicita, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y, en su correlativa consecuencia, la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de un párrafo al hecho probado segundo donde se diga que 'consta una diligencia del Servicio común de notificaciones y embargos del Decanato de los Juzgados de Vigo de fecha 6 de junio de 2018 donde se señala el 15 de junio de 2018 para llevar a cabo la diligencia de posesión de la nave sita en la Calle Severino Cobas nº 8 de Vigo en los autos de ejecución hipotecaria nº 134/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vigo contra London Diesel's S.L. - existe otra diligencia del mismo Servicio y en los mismos autos de fecha 15 de junio de 2018 donde se señala el 27 de junio para llevar a cabo dicha diligencia'. Tal revisión fáctica es en parte reiterativa con el relato fáctico judicial en donde, en ese mismo hecho probado segundo, se afirma que 'consta una diligencia del Servicio común de notificaciones y embargos del Decanato de los Juzgados de Vigo de 15 de junio de 2018, dando posesión de la nave tras ejecución hipotecaria'. Siendo esto así, la revisión parece tener por objeto expresar que la diligencia de posesión de la nave no se realizó el 15 de junio, sino el 27 de junio, pero la fecha de la efectiva realización de la diligencia es intrascendente a los efectos resolutorios pues de ella no se pude deducir la existencia de un despido, además de que la diligencia de que se habla en el relato fáctico alternativo no desmonta necesariamente la afirmación contenida en el relato fáctico judicial - entre otras razones porque el juzgador de instancia necesariamente la ha considerado al redactar la resultancia fáctica-.

2ª. La adición de otro párrafo al hecho probado segundo donde se diga que 'con fecha 15 de junio de 2018 se procedió a la baja en la Seguridad Social de la entidad London Diésel Inyección S.L., que fue disuelta el 4 de septiembre de 2018', revisión fáctica que, aunque en efecto se sustenta en documental literosuficiente a los efectos revisores pretendidos, es de nuevo intrascendente porque tampoco de este hecho se puede deducir la existencia de un despido una vez que - como se verá- no está acreditada la existencia de una relación laboral.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando la existencia de relación laboral por cuenta de la empresa demandada, y (2) la infracción de los artículos 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , alegando la existencia de un despido de carácter tácito.



CUARTO. En cuanto a la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando la existencia de relación laboral por cuenta de la empresa demandada, se argumenta sobre los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y, en particular, el primero donde se dice que 'la demandante Doña Josefa presta servicios para la empresa London Diesel's S.L. desde el 1 de mayo de 2009, con la categoría profesional de jefa de administración, con un salario de 2.620,86 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias', de los cuales se deduce la existencia de una relación laboral por cuenta ajena sin que - según la recurrente- altere esa conclusión las circunstancias de que tuviera poderes amplios, de que sea simplemente socia, o de que se apreciare un grupo de empresas con London Diésel Inyección S.L.

Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. De entrada, la recurrente utiliza el hecho probado primero de la sentencia de instancia para concluir la existencia de una efectiva prestación laboral de servicios para la empresa demandada obviando que, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se afirma de manera contundente que '(no) se acredita que la relación laboral fuera realmente por cuenta ajena porque ella misma era la empresaria'. Ciertamente, la redacción del hecho probado primero pudo ser más cuidada, pero aun así es evidente que, puesto en conexión con el resto de la sentencia de instancia, lo que se declara probado es que hubo una prestación de servicios para la empresa demandada al amparo formal de una contratación por cuenta ajena, pero no que esa prestación fuera efectivamente hecha por cuenta ajena.

Esa prestación de servicios se debe situar en el contexto de un grupo patológico de empresas de carácter familiar entre la empleadora formal, London Diesel's S.L., y otra empresa de similar denominación social, London Diésel Inyección S.L. De los hechos declarados probados -en concreto el tercero, el cuarto y el cuarto bis- se deduce que ambas empresas tienen el mismo domicilio y objeto social, que el único socio y administrador de la empleadora formal de la recurrente es su padre, que esta es participe en dos terceras partes de la otra empresa, siendo el partícipe de la otra tercera parte el cónyuge de la recurrente, quien también es su administrador único. A su vez, se produjo de la empleadora a la otra empresa un traspaso de maquinaria, personal, proveedores y clientes, y la facturación entre ambas para encubrir eses traspasos se declara que no es real.

Dentro de ese contexto de grupo patológico de empresas de carácter familiar, la recurrente prestó servicios desde el 6 de junio de 1994, en un primer momento por cuenta ajena hasta el 31 de julio de 1997, y desde entonces hasta el 1 de mayo de 2009, en que se volvió a formalizar otro nuevo contrato de trabajo, lo hizo afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -según se detalla en el hecho probado primero-, sin que conste en ningún momento el motivo de esos cambios de régimen de cuenta ajena a propia, y de cuenta propia a ajena, más allá de la mera conveniencia de las propias partes.

Las funciones realizadas de jefa de administración, según el contrato de trabajo con London Diesel's S.L., unido a que la recurrente tiene amplias facultades -según el hecho probado tercero- nos sitúa ante una prestación de servicios que no es tan diferente a la del socio con facultades de administración. Ciertamente, la recurrente no es socia de London Diesel's S.L. -el socio y administrador único es su padre-, pero sí lo es en dos terceras partes -y siendo además la otra tercera parte de su cónyuge- de London Diésel Inyección S.L., a quien London Diesel's ha traspasado su maquinaria, personal, proveedores y clientes con facturaciones que no son reales. Y en ningún momento consta que la recurrente prestase servicios solo para London Diesel's S.L., lo que, además, resultaría difícil de creer dado el vaciamiento de esta empresa a favor de la otra.

A ello aún se añade que -según se afirma con valor fáctico negativo en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia- ni siquiera consta el modo real de percibir el salario -o mejor dicho la retribución-, ni -añadimos nosotros- de quien efectivamente lo percibía -si de London Diesel's S.L., que era su empleadora formal, o de London Diésel Inyección S.L., que era la única empresa para la que, a lo menos en las últimas épocas, podría prestar servicios-.

Todo ello nos conduce, como correctamente entendió el juzgador de instancia, a que, si ha habido efectivamente una prestación de servicios, esa prestación de servicios no se podría de ningún modo catalogar por cuenta ajena.



QUINTO. En cuanto a la infracción de los artículos 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , alegando la existencia de un despido de carácter tácito, la misma decae pues, desde el momento en que hemos considerado que la prestación de servicios no era por cuenta ajena, no se puede hablar de despido.



SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Josefa contra la Sentencia de 18 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil London Diesel's Sociedad Limitada, y su administración concursal, y contra la Entidad Mercantil London Diésel Inyección Sociedad Limitada, con llamamiento a juicio e intervención procesal efectiva del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.