Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 889/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002472
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000889 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000766 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA,SA (TROMOSA)
ABOGADO/A: MARIA VERONICA LAGARES TENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Emiliano
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, PEDRO BLANCO LOBEIRAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiseis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000889/2018, formalizado por el/la Letrada D.ª Verónica Lagares
Tena, en nombre y representación de TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA, SA (TROMOSA), contra
la sentencia número 7/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000766/2017, seguidos a instancia de Emiliano frente a
FOGASA, TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA,SA (TROMOSA), siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Emiliano presentó demanda contra FOGASA, TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA,SA (TROMOSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 7/2018, de fecha doce de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante, Emiliano , mayor de edad y con DNI número NUM000 , ha prestado servicios para la mercantil ahora demandada TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA, S.A. (también y en adelante, TROMOSA), desde el día 21 de Octubre de 1996, ostentando la categoría profesional de Oficial de 2ª -como operario de taller- y percibiendo por todo ello un salario mensual de 2.022,35 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre el trabajador ahora demandante y la empresa ahora demandada es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña (publicado en el BOP número 80, de 29 de Abril de 2014).

TERCERO.- Que en fecha 17 de Agosto de 2017 y el día 25 de Septiembre de 2017 el trabajador ahora demandante permanece en situación de Incapacidad Temporal en el Régimen General de la Seguridad Social derivada de la Contingencia de Enfermedad Común, con el diagnóstico inicial siguiente '... ESTADOS DE ANSIEDAD. ...'. Que el día 21 de Agosto de 2017 entre las 10:00 horas y las 11:15 horas, el día 22 de Agosto de 2017 entre las 10:30 horas y las 11:45 horas, el día 28 de Agosto de 2017 entre las 11:20 horas y las 12:30 horas, el día 31 de Agosto de 2017 entre las 11:30 horas y las 12:35 horas y el día 11 de Septiembre de 2017 desde las 11:00 horas y las 13:30 horas, el trabajador ahora demandante desempeñó las funciones propias de gerente de la cafetería-bar que el mismo regenta en pluriactividad en el local denominado 'Camden Bar' sito en Milladoiro, Santiago de Compostela (A Coruña), sirviendo consumiciones tanto en el interior del local como en la terraza exterior del mismo en alguna ocasión, cobrando las consumiciones, preparando la loza para lavar, entre otras. Que todas las tareas las desempeñó el ahora demandante sin portar uniforme, mandil o complemento textil alguno propio de los empleados por cuenta ajena de este tipo de negocios.



CUARTO.- Que en fecha 15 de Septiembre de 2017 la empresa ahora demandada remitió mediante burofax la carta de despido, calificándolo como disciplinario, con fecha de efectos desde ese misma fecha el día 125 de Septiembre de 2017. Que el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- de la citada carta de despido fue el siguiente '... La Dirección de TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA, S.A.

('la Compañía') ha tenido conocimiento de la comisión por su parte de una serie de hechos constitutivos de una infracción muy grave, por los motivos disciplinarios que se detallan a continuación: 1.Antecedentes. Viene usted prestando sus servicios en la empresa como operario de taller desde el día 21 de Octubre de 1996.

Además de su relación laboral en TROMOSA, simultáneamente, usted regenta y es titular de una cafetería ubicada en la Calle Anxeriz, en la localidad de Milladoiro, conocida con el nombre de 'CAMDEN BAR'. El día 07 de Agosto de 2017 usted solicita al Jefe de taller, siguiendo el procedimiento habitual, sus vacaciones para las dos semanas siguientes (del día 14 al día 25 de Agosto). Por motivos organizativos, el día 11 de Agosto se le indica que no es posible conceder ni atender a su solicitud. El Miércoles día 17 de Agosto presenta baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en la que continúa de baja a día de hoy por un tiempo estimado de duración de hasta el próximo día 25 de Septiembre de 2017. 2.Motivos del despido. Los motivos que justifican la imposición de la máxima sanción radican en que se ha tenido conocimiento de que usted, a pesar de esta en situación de baja por Incapacidad Temporal, continúa prestando sus servicios en su negocio dedicándose, en consecuencia, a la relación de actividades que resultan totalmente incompatibles con su situación de baja laboral y que, sin duda, no favorecen la recuperación de su estado de salud y de plena capacidad laboral. Como sabe, la situación de incapacidad temporal en la que se encuentra determina que usted tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, incompatible con su situación sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social. Todo ello se agravaría si se constata que usted además se encuentra en situación de Incapacidad Temporal en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Consultadas varias personas de la localidad todas confirman el hecho de que usted no ha dejado de atender personalmente en ningún momento el negocio de hostelería, asegurando asimismo que se le ha podido ver trabajando a diferentes horas del día en el interior del establecimiento. En concreto la Empresa tiene constancia fehaciente de que al menos, los días 21, 22, 28 y 31 de Agosto y 11 de Septiembre de 2017 ha continuado realizando su actividad profesional al frente de su negocio realizando todas las tareas inherentes a la regencia de una cafetería de estas características: servir cafés y otras consumiciones, atender a los clientes tanto en la barra como en las mesas y en la terraza exterior, cobrar y devolver cambios, lavar la loza, etc. El desarrollo de dichas tareas no pueden, en ningún caso, considerarse excepcionales o puntuales sino, por el contrario, denotan que de forma habitual ha continuado prestando sus servicios en su negocio, aprovechando la situación de baja de incapacidad temporal que tiene en TROMOSA. Se ha podido observar y comprobar, por lo tanto, que está capacitado para realizar sus tareas de forma absolutamente normal, no mostrando en el desarrollo de las mismas signos externos de dolencia, flaquea o limitación física o psíquica alguna. Por ello, la situación constatada es demostrativa del hecho de que, si usted se halla en condiciones de aptitud para poder prestar sus servicios profesionales al frente de su negocio también estaba en condiciones de trabajar en TROMOSA en atención a los requerimientos físicos y aptitudes propias de su puesto de trabajo. Los hechos y circunstancias indicados evidencian que usted o bien está simulando su enfermedad o bien, de ser cierta ésta última, la realización de actividades en su propio provecho al frente de su negocio puede suponer un deterioro en su estado de salud y, en consecuencia, puede perjudicar su proceso de curación, alargándolo, sin que exista causa médica justificada para ello. La conducta del trabajador que, durante su baja laboral, realizar trabajos por cuenta propia se traduce en la transgresión de la buena fe contractual que, es consustancial y esencial al contrato de trabajo. Su actuación resulta, por ello, contraria a la buena fe y a la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza exigida en cualquier vínculo laboral sin que se permita graduar o atemperar la gravedad de su actuación. Su conducta es constitutiva de una falta muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2.d) por transgresión de la buena fe contractual así como el artículo 79 apartados 3 y 4 del Convenio Colectivo del sector de la industria de la siderometalúrgica de la Provincia de A Coruña que resulta de aplicación en TROMOSA, que tipifica como tales infracciones, respectivamente: -'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar'. -'La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por causa propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad'. Por ello, de acuerdo con la facultad establecida en el artículo 80 del citado convenio colectivo, por medio de la presente, se le notifica la decisión de sancionarle con el despido disciplinario con efectos del día 15 de Septiembre de 2017. Asimismo, el comunicamos que realizaremos transferencia bancaria a su número de cuenta habitual, correspondiente liquidación final de haberes. ...'.

QUINTO.- Que el trabajador ahora demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguno.

SEXTO.- Que en fecha 23 de Octubre de 2017 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación previa, celebrado ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación adscrito a la Consellería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, finalizando el mismo como celebrado sin avenencia, ante la oposición de la empresa entonces conciliada y ahora demandada a los pronunciamientos aducidos en su contra entonces en la papeleta de conciliación y ahora en el escrito de demanda rector.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Emiliano , asistido por el Letrado Sr. Blanco Lobeiras, frente a la mercantil TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA, S.A. (también, TROMOSA), y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO EFECTUAR los pronunciamientos siguientes: - Que DEBO DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de Emiliano , con fecha de efectos del día 15 de Septiembre de 2017, CONDENANDO a la empresa ahora demandada a optar, en el plazo de 5 días hábiles a contar desde la notificación de la presentes Sentencia, entre: a)o bien la readmisión del trabajador Emiliano con las mismas condiciones laborales que ostentaba al momento de producirse el despido junto con el abono al mismo de los salarios de tramitación que la actuante haya dejado de percibir desde la fecha de efectos del despido (día 15/09/2017) hasta la fecha de notificación de la presente resolución judicial a la mercantil a razón de una cuota de 67,41 euros diarios; b)o bien a abonar a favor del Sr. Emiliano la indemnización por despido improcedente que asciende a 47.871,52 euros (con el correspondiente cálculo 'por tramos'). Debiéndose entender por parte de la mercantil que, para el supuesto de no optar entre las opciones impuestas en el plazo legal de los cinco días hábiles anteriormente descrito procederá la readmisión del Sr. Emiliano y, por ende, con obligación de abonar al mismo los ya citados salarios de tramitación a razón de la cuota de 67,41 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias en los términos establecidos legalmente. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda asumir al Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA, SA (TROMOSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el despido improcedente, por entender que no se ha acreditado la baja del actor en el RETA, y que las tareas de gerencia no son incompatibles con la patología de ansiedad por la que había iniciado el proceso de incapacidad temporal.

Frente a ella la empresa demandada-condenada interpone recurso de suplicación y al amparo del art.

193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarados probados y en concreto: a) del párrafo primero del Hecho probado

TERCERO debería ser redactado: 'Que en fecha 17 de Agosto de 2017 y el día 25 de Septiembre de 2017 el trabajador ahora demandante permanece en situación de Incapacidad Temporal tanto en el Régimen General de la Seguridad Social como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos derivada de la Contingencia de Enfermedad Común, con el diagnóstico inicial siguiente CANSANCIO, ESTRÉS, ESTADOS DE ANSIEDAD. Según se indica en el informe médico del actor no se encuentra despejado para trabajar, le cuesta concentrarse'.

La revisión se admite parcialmente, y en lo que se refiere a que la situación de incapacidad temporal lo había sido tanto en el Régimen General de la Seguridad Social como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ya que así resulta de la documental en que se apoya folios 41 y 42 de autos en los que consta ambos y diferentes códigos de cotización a la TGSS; pero no el resto ya que el diagnóstico es de ansiedad y no el cansancio, ni el estrés es una indicación médica y no es un hecho probado, ni el folio 10 informe de la doctora Eloisa consta en autos.

b) el hecho declarado probado tercero dispone en su última frase que: 'Que todas la tareas las desempeñó el ahora demandante sin portar uniforme, mandil o complemento textil alguno propio de los empleados por cuenta ajena de este tipo de negocios'.

Para que se complete y diga: 'Que todas la tareas las desempeñó el ahora demandante sin portar uniforme, mandil o complemento textil alguno propio de los empleados por cuenta ajena de este tipo de negocios, si bien tampoco sus empleados lo hacían'.

No aceptamos incluir el inciso final .., por tratarse de un hecho negativo y que como tal no tiene cabida en el relato fáctico, conforme al art. 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048 , 15/06/63 Ar. 2662 , 05/10/64 As. 1119 , 20/10/70 Ar. 4282...); y no tiene trascendencia alguna para la resolución de fondo.

2- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea o inaplicación de los artículos 5 , 20.2 y 54.2 d) del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre , Estatuto de los Trabajadores, artículo 79 apartados 3 y 4 del Convenio industria siderometalúrgica de A Coruña y Jurisprudencia y doctrina aplicable en materia de transgresión de buena fe contractual por realización de actividad laboral durante procesos de baja por incapacidad temporal.

En primer término ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191 ], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309 ], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328 ], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252 ], Madrid 24 junio 1999 [AS 19992936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a «la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

En segundo lugar es doctrina reiterada que ... La buena fe es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad. Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( STC 192/2003, de 27/Octubre ) «Un principio general de nuestro ordenamiento jurídico, ya recogido en el título preliminar del Código Civil [ art. 7.1] es el de la buena fe en el ejercicio de los derechos, principio que hoy, por virtud del art. 11.1 de la LOPJ , es de modo expreso exigible en el ámbito procesal» [ STC 198/1988, de 24-10 ] ( STS 12/09/01 Ar. 10020) La buena fe a que alude el art. 1258 del Código Civil , no se refiere a la buena fe subjetiva -creencia, situación psicológica-, sino a la objetiva -comportamiento justo y adecuado, a que se alude en el párrafo primero del art. 7 del Código Civil ( STS -I- 23/12/1991 Ar. 9476 , que cita el precedente de 08/07/1981 Ar. 3053) La buena fe en su sentido objetivo «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos [...], con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza» ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609 ; 25/06/90 Ar. 5515 ; 04/03/91 Ar.1822) La buena fe contractual se configura en el ET como requisito de obligada presencia en el decurso de toda la vida de la relación jurídico-laboral, recíprocamente exigible por ambas partes [arts. 54.2.d , 5.a , 20.2 y 50.1.a ]; y se califica por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena ( SSTS 20/11/89 Ar. 8205 ; 21/05/90 Ar. 4477 ; 31/01/91 Ar. 201) Por ello la buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común [ art. 7.1 CC ], sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - art. 20.2 ET - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - art. 5.a ET - ( SSTS 17/10/1985 Ar. 5152 ; 24/10/1989 Ar. 7423).

La buena fe ha de presidir -con reciprocidad- las relaciones empresa/trabajador, porque sin tal presupuesto la convivencia humana y profesional -con las dificultades inherentes a toda relación entre personas- se hace absolutamente inviable [ STS 14/01/87 Ar. 25] ( STS 27/12/87 Ar. 9042).

Y justifica el despido, porque la causa implica un serio quebrantamiento del principio de la buena fe que informa las relaciones jurídicas, vulnerando además el deber de probidad que impone el servicio para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, con repercusión en el buen orden laboral y en el de los intereses del Empresario ( SSTS 30/09/88 Ar. 7153 ; 13/03/91 Ar. 1852).

No cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador» ( SSTS 22/05/86 Ar.

2609 ; 04/03/91 Ar.1822).

Para que para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solamente se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúe con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el art. 54.1 ET con un incumplimiento grave y culpable ( SSTS 24/02/1984 Ar. 918 ; 11/09/1986 Ar.

5134 ; 21/07/88 Ar. 6220 ; 24/01/90 Ar. 206).

Y en cuanto a la cuestión de fondo entendemos que el Recurso de suplicación es admisible con la consecuencia de la desestimación de la demanda y la declaración del despido procedente y ello porque son hechos probados que... Que el demandante ha prestado servicios para demandada TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA, S.A. desde el día 21 de Octubre de 1996, categoría profesional de Oficial de 2ª -como operario de taller-. Que a la relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña.

Que en fecha 17 de Agosto de 2017 y el día 25 de Septiembre de 2017 el trabajador permanece en situación de Incapacidad Temporal tanto en el Régimen General de la Seguridad Social como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos derivada de la Contingencia de Enfermedad Común, con el diagnóstico inicial siguiente, ESTADOS DE ANSIEDAD. Que el día 21 de Agosto de 2017 entre las 10:00 horas y las 11:15 horas, el día 22 de Agosto de 2017 entre las 10:30 horas y las 11:45 horas, el día 28 de Agosto de 2017 entre las 11:20 horas y las 12:30 horas, el día 31 de Agosto de 2017 entre las 11:30 horas y las 12:35 horas y el día 11 de Septiembre de 2017 desde las 11:00 horas y las 13:30 horas, el trabajador ahora demandante desempeñó las funciones propias de gerente de la cafetería-bar que el mismo regenta en pluriactividad en el local denominado 'Camden Bar' sito en Milladoiro, Santiago de Compostela (A Coruña), sirviendo consumiciones tanto en el interior del local como en la terraza exterior del mismo en alguna ocasión, cobrando las consumiciones, preparando la loza para lavar, entre otras. Que todas las tareas las desempeñó el ahora demandante sin portar uniforme, mandil o complemento textil alguno propio de los empleados por cuenta ajena de este tipo de negocios.

Y aunque la sentencia recurrida mantenga que no existió baja en el RETA, lo cierto es que así consta y por ello lo hemos reflejado en los hechos probados; y la sanción de despido se le impone no porque el trabajo en IT perjudique a su salud, que también, sino porque el convenio colectivo en el artículo 79. 4 dispone que... se consideraran faltas muy graves... 4. La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose de baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad. ...'.

Es decir que la sanción viene impuesta por la simulación de la enfermedad, y tal simulación existe por el hecho de trabajar por cuenta propia o ajena encontrándose de baja, que es lo que lleva a cabo el actor y que así consta acreditado, lo que constituye una conducta fraudulenta conforme al artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y contraria a las exigencias de la buena fe contractual.

Porque es conocida la doctrina del Tribunal Supremo en lo que se refiere a la realización de trabajos durante las situaciones de incapacidad temporal, como causa del despido por vulneración de la buena fe que: 'La enfermedad del trabajador está protegida aunque esta protección conlleve quebranto económico y de organización en la empresa, pero ello mismo exige un leal comportamiento en el operario, absteniéndose de bajas innecesarias y cooperando activamente a su curación y el no hacerlo así, es falta grave' ( STS 14/05/90 Ar. 4318).

Tratándose de actividades realizadas en situación de IT sólo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral [ SSTS 21/03/84 Ar. 1592 ; 21/12/84 Ar. 6481], porque las circunstancias concurrentes cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado ( STS 18/07/90 Ar. 6423).

Y constituye una transgresión de la buena fe no sólo respecto al patrono, sino con respecto a todo el colectivo trabajador que sufraga una incapacidad laboral transitoria que el trabajador transforma en lucro individual. ( STS 26/07/88 Ar. 6240); porque si el actor realizó tales actividades, «es claro que también podía haberse reincorporado a su trabajo habitual» ( STS 26/01/88 Ar. 55).

...Pero no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa [ SSTS 21/03/84 Ar. 1592 ; 21/12/84 Ar. 6481 ; 04/10/85 Ar. 4662 ; 29/01/87 Ar. 177 ; 03/02/87 Ar. 769], siquiera en ocasiones ha calificado incluso de adecuada la actividad ocupacional que pueda realizar el trabajador en IT por padecer depresión endógena [ SSTS 21/03/84 Ar. 1592 LSJA ; 04/10/85 Ar. 4662 ; 15/07/86 Ar. 4142), dados los beneficiosos efectos que aquélla suele determinar en este enfermo ( STS 07/07/87 Ar. 5103), o se admitan cuando tales «ocupaciones no entrañan ningún peligro para la curación de la enfermedad padecida y tampoco ponen de manifiesto que ésta fuese simulada, en cuanto que su naturaleza puede ser compatible con actividades como las enumeradas, que carecen de cualquier dimensión laboral o se llevan a cabo como meras colaboraciones, dentro de un marco estrictamente familiar» ( STS 29/01/87 Ar. 177).

Pero insistimos en este supuesto la aplicación del convenio colectivo es determinante, ya que contempla la simulación de enfermedad como causa del despido y en que consiste la misma, el hecho de trabajar por cuenta propia o ajena, y por ello esta conducta contraria a la buena fe contractual, justifica la sanción de despido impuesta y por lo mismo la revocación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por TROQUELES Y MOLDES DE GALICIA, S.A.

(TROMOSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela con fecha 12-1-2018 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda inicial formulada por D. Emiliano , debemos declarar y declaramos la procedencia del despido con la absolución de la empresa demandada TROMOSA.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.