Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 891/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002678
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000891 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000829 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña AXENCIA GALEGA DAS INDUSTRIAS CULTURAIS (AGADIC)
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Valeriano
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000891/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Orlando Peñas-
Veracruz González, en nombre y representación de AXENCIA GALEGA DAS INDUSTRIAS CULTURAIS
(AGADIC), contra la sentencia número 15/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000829/2017, seguidos a instancia
de Valeriano frente a FOGASA, AXENCIA GALEGA DAS INDUSTRIAS CULTURAIS (AGADIC), siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Valeriano presentó demanda contra FOGASA, AXENCIA GALEGA DAS INDUSTRIAS CULTURAIS (AGADIC), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 15/2018, de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Que el demandante, Valeriano , mayor de edad y con DNI número NUM000 , ha prestado servicios para la Administración ahora demandada, la AGENCIA GALLEGA DE LAS INDUSTRIAS CULTURALES (también, AGADIC) de la XUNTA DE GALICIA, desde el día 08 de Noviembre de 2016 hasta el día 03 de Noviembre de 2017, mediante la suscripción de un contrato de interinidad a jornada completa para cobertura de IT de trabajador titular Adolfo con derecho a reserva del puesto de trabajo (que ocupa el puesto de trabajo como Tremoeiro), código de puesto ED. NUM001 , en el Grupo IV, categoría profesional 25, en el centro de trabajo sito en esta ciudad de Santiago de Compostela, y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.782,71 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias./

SEGUNDO .- Que a la relación laboral existente entre el trabajador ahora demandante y el Ente Público ahora demandada es de aplicación el V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia./

TERCERO .- Que en fecha 08 de Noviembre de 2016 se emite Toma de Posesión del trabajador ahora demandante como interino para cubrir el puesto de trabajo de Litis durante el tiempo que permanezca en situación de IT el trabajador con reserva de puesto de trabajo, Adolfo . Que en fecha 30 de Octubre de 2017 se dicta por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de A Coruña resolución de alta médica con efectos del día 02 de Noviembre de 2017 del trabajador con reserva de puesto de trabajo que ocupa el puesto en el que permaneció en las fechas de esta controversia el trabajador ahora demandante. Que en fecha 03 de Noviembre de 2017 se emitió por parte de la Administración ahora demandada el cese del trabajador ahora demandante con efectos tanto económicos como administrativos del mismo día 03 de Noviembre de 2017 con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos dentro del expediente administrativo como documento número 4 de los aportados en el plenario del que deviene la presente- siguiente '... CAUSA DEL CESE. La incorporación del titula al puesto. Fecha del cese: 03/11/2017. El INSS emite el alta médica del titular del puesto, Adolfo , con fecha de efectos 02/11/2017. ...'./

CUARTO .- Que el trabajador ahora demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguno./

QUINTO .- Que se ha agotado la preceptiva vía administrativa previa puesto que el trabajador ahora demandante interpuso su reclamación previa en fecha 22 de Noviembre de 2017 ante el Órgano Administrativo ahora demandado, la cual fue desestimada por silencio administrativo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE y ESTIMO PARCIALMENTE (por acreditarse fehacientemente un salario mensual bruto del trabajador de 1.782,71 euros) la demanda interpuesta por Valeriano , asistido por la Graduada Social Sra. Mallo Nieves, frente a la AGENCIA GALLEGA DE INDUSTRIAS CULTURALES (también, AGADIC) de la XUNTA DE GALICIA, asistida por el Letrado Sr. Peñas-Veracruz González, y frente al FONGO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDE NO a la Administración Agadic ahora demandada a abonar al trabajador ahora demandante la indemnización resarcitoria equivalente a 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a la anualidad en la cuantía total de 1.188,47 euros + la cantidad que se calculará en ulterior fase de ejecución de Sentencia en concepto de intereses devengados por mora en el pago del salario ex artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26 del mismo texto legal . Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda asumir al Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AXENCIA GALEGA DAS INDUSTRIAS CULTURAIS (AGADIC) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada y condena a la administración Agadic ahora demandada a abonar al trabajador indemnización resarcitoria equivalente a 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a la anualidad en la cuantía total de 1188,47 euros más la cantidad que se calculara en ulterior fase de ejecución de sentencia en concepto de intereses devengados por mo0ra en el pago del salario ex artículo 29.3 del ET .

Frente a este pronunciamiento se alza el Letrado de la Xunta de Galicia en la representación que por ley ostenta, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque parcialmente la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se desestime en su integridad la demanda formulada o que, subsidiariamente y con revocación igualmente parcial de la sentencia, se declare que la indemnización que corresponde al actor es de doce días de salario por año trabajado.



SEGUNDO .- La recurrente, en el primero de los motivos del recurso, apartado 1, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , art 4.1 de la directiva 1999/1970/CE del consejo, art 5.1 de la misma directiva , art 15.1 c) del ET , art 4.1 4.2 a), 4.2 b ), art 8.1 c) del RD 2720/1998 , art 23.2 , art 103.3 de la CE así como de la jurisprudencia, en concreto la STS 10-5-2011 , la STS 674/2016 de 19 de julio de 2016 , argumentando, en síntesis, que la sentencia de instancia ha concluido que la extinción del contrato responde a una causa legal, pero no merece diferente trato de que el de un despido por causas objetivas, en lo que se refiere a la consecuencia indemnizatoria, fundándolo en el contenido de la sentencia del TJUE de Diego Porras, llegando a una conclusión que no se extrae de ella, como lo demuestra el que se hayan promovido varias cuestiones prejudiciales al respecto, incluso en el mismo procedimiento, ya que habiendo fallado el Tribunal de presentó la cuestión prejudicial, que finalizó con la sentencia del TJUE, en sentido favorable a la actora, fijando una indemnización de 20 días por año de servicio, dicha sentencia ha sido recurrida en casación para unificación de doctrina y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha planteado nueva cuestión prejudicial al respecto, mediante Auto de fecha 25 de octubre de 2017 , siendo evidente que la sentencia de 14 de septiembre de 2016 equipara situaciones que no son equiparables.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2016, (asunto C-596/14 , De Diego Porras), tras señalar, en su apartado 7, los conceptos de 'trabajador con contrato de duración determinada' y de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable', contenidos en la cláusula 3 de la Directiva 1999/70; en su apartado 8, el contenido del Principio de no discriminación de la cláusula 4 de la Directiva; y una cita de los preceptos de la legislación española aplicable, así como de los términos del planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se centra en las siguientes consideraciones: -El objetivo del Acuerdo Marco es la mejora de las situaciones laborales de los contratados temporales.

De esta forma, se establecen derechos equiparables con el objeto 'de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida', por lo que no resulta posible efectuar interpretaciones restrictivas (apartados 24 a 27).

-La indemnización por fin de contrato se integra dentro de las 'condiciones de trabajo', objeto del juicio de comparación entre trabajadores indefinidos y temporales, al estar vinculada con el 'empleo', 'es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario', en tanto que aquélla 'se concede al trabajador por razón de la finalización del contrato de trabajo que le vincula a su empresario' (apartados 28 a 32).

- En consecuencia, la legislación española incurre en un trato diferenciado entre trabajadores temporales e indefinidos 'en la medida que, a diferencia de los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido, los trabajadores con contrato de interinidad no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato, con independencia de la duración de los servicios prestados' (apartados 33 a 39).

-Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto al resto de modalidades contractuales temporales que se apuntan en la cuestión prejudicial (obra o servicio, eventual e indefinidos no fijos), en tanto que el Acuerdo Marco no prevé cláusula antidiscriminatoria entre los diferentes contratos temporales (apartados 36 a 38).

El TJUE analiza finalmente en los apartados 44 a 52 si concurre o no una causa justificada para el trato desigual. La conclusión es negativa, por las siguientes razones: El concepto 'razones objetivas' que da lugar a la concurrencia de causa justificativa requiere 'que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Para proseguir: 'tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro'.

Sin embargo, la existencia de una norma nacional que establezca el trato diferenciado no es causa justificadora, como tampoco lo son las peculiaridades del empleo en las Administraciones públicas.

Para acabar concluyendo: '1 La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LCEur 1999, 1692), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.' Como consecuencia de la citada sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han sido muchas las sentencias dictadas por los Tribunales Españoles, estimando que a los trabajadores vinculados con una empresa con un contrato de interinidad, se les debe abonar, a la finalización del contrato, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, como ocurre con la sentencia recurrida en el presente procedimiento.

Sin embargo, la cuestión debatida ha sido objeto de tratamiento nuevamente en sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Gran Sala, en fecha 5 de junio de 2018, asunto C-677/16 - Caso Montero Mateos contra Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid, modificando el criterio anterior.

Así, tras citar el marco jurídico, tanto del Derecho de la Unión como del Derecho Español, en los apartados 3 a 17, fija el litigio principal y el contenido de la cuestión prejudicial, en los apartados 18 a 37, para, a continuación, realizar la argumentación correspondiente, a los efectos de dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, señalando, en el apartado 43, que dado que el contrato de trabajo de la Sra. M. M.

preveía que este finalizaría cuando adviniera un acontecimiento determinado, a saber, la adjudicación con carácter definitivo a un tercero, tras un proceso selectivo, del puesto que ella ocupaba temporalmente, debe considerarse que la Sra. M. M. tiene la condición de «trabajador con contrato de duración determinada», en el sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco; en su apartados 44 a 48 los motivos por los que la indemnización controvertida en el litigio principal está incluida en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco y, tras la argumentación contenida en los apartados 49 a 54 que, sin perjuicio que el juez nacional, que es el único competente para examinar los hechos, determine si la Sra. M. M., cuando fue contratada por la Agencia mediante un contrato de duración determinada, se hallaba en una situación comparable a la de los trabajadores contratados por tiempo indefinido por este mismo empleador durante el mismo período de tiempo, y con los datos proporcionados, el Tribunal considera que la situación de una trabajadora con contrato de duración determinada como la Sra. M. M. era comparable a la de un trabajador fijo contratado por la Agencia para ejercer las mismas funciones de auxiliar de hostelería en una residencia de personas mayores.

Tras las anteriores argumentaciones y conclusiones, el Tribunal entra a analizar si existe una razón objetiva que justifique que la finalización de un contrato de interinidad no dé lugar al abono de indemnización alguna al trabajador temporal de que se trata, mientras que un trabajador fijo tiene derecho a una indemnización cuando se le despide por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores -apartados 55 a 65-, para acabar concluyendo que 'procede responder a la cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

Para ello parte de la base de que la finalización del contrato de interinidad se produce se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto, conociendo las partes, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término y este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato, mientras que, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación, sin que en este último supuesto exista en el Derecho español alguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.

En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b) del Estatuto de los Trabajadores , al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.

Por ello y teniendo en cuenta la fuerza vinculante de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se impone no sólo al juez que ha planteado la cuestión, sino a todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y que ha encontrado expresa sanción en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial añadiendo el artículo 4 bis, según el cual 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea' vinculación que alcanza ya no sólo al Derecho de la Unión sino a la interpretación que del mismo y muy señaladamente con los ordenamientos nacionales emana del TJUE, al no existir norma legal que imponga el abono de indemnización por la extinción legalmente acordada del contrato de interinidad y existiendo una razón justificada de la diferencia de trato entre dicha extinción y la derivada de la extinción del contrato por causas objetivas, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en la misma, todo ello sin que sea preciso entrar a conocer sobre el motivo del recurso que consta en el apartado 2, toda vez que el mismo se plantea como subsidiario y para el caso de desestimación del motivo principal que obra al apartado 1.

En este sentido ya se ha pronunciado esta sala de este TSJ de Galicia al resolver recurso de suplicación número 182/2017 en sentencia de fecha....



TERCERO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer imposición de las costas del recurso, al haber sido estimado el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA en la representación que por ley ostenta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Santiago de Compostela, en fecha 19 de Enero de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de D. Valeriano frente a la RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, desestimando totalmente la demanda y absolviendo a la demandada recurrente de los pedimentos contenidos en la misma, sin que proceda hacer imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.