Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 897/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000457
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000897 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000232 /2016
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S D/ña Lázaro
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000897 /2017, formalizado por D. Lázaro , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000232 /2016, seguidos a instancia de Lázaro frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Lázaro presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Lázaro , con DNI núm. NUM000 , prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa Rivera G. Montero S.C.G., con la antigüedad, categoría profesional, y salario siguientes: Antigüedad: Categoría: Salario: 02/01/2008 Mozo de almacén 1.075,48€

SEGUNDO.- La empresa Rivera G. Montero S.C.G., le notificó carta de comunicación extintiva con efectos del 19/02/2013 con expresión en las mismas de serlo por «causas objetivas de carácter económico».



TERCERO.- En relación a dicha notificación extintiva se celebró ante el SMAC, en fecha de 13/03/2013, acto de conciliación con resultado de avenencia, por la cual la empresa Rivera G. Montero S.C.G., que reconoció la improcedencia del despido manifestando la imposibilidad de readmisión, ofreció pagar a plazos a D. Lázaro «la cantidad de 10904,93 euros como comprensiva de 7904,93 euros por la indemnización y el resto 3000 euros por salarios pendientes saldo y finiquito».

En la papeleta de conciliación que dio origen a dicho acto por D. Lázaro se instaba que la empresa reconociera la improcedencia de su despido debiendo optar por readmitirle o indemnizarle en la cuantía de 7904,93 euros con abono de salarios de tramitación de optar por la readmisión, Y se reclamaba el abono de 537,74 euros en relación al preaviso legal de quince días.



CUARTO.- Instada la ejecución judicial frente a la empresa del acuerdo alcanzado en dicha conciliación, y otras con otros trabajadores, seguida la ejecución par sus trámites, y previa audiencia al Fogasa, par Decreto de fecha 25/11/2013 en autos ejecutivos 91/2013, y habiéndose obtenido de las actuaciones practicadas la cantidad de 54,99 euros, se declaró a la empresa Rivera G. Montero S.C.G., en situación de insolvencia parcial par importe de 99.516,19 euros can expresión del siguiente desglose a favor de D. Lázaro de la suma de 10904,93 euros; importe este de 10904,93 euros coincidente can el certificado can fecha de 10/04/2014 por la administración concursal de la empresa Rivera G. Montero S.C.G., a favor de D. Lázaro can origen en el referido acuerdo en el SMAC seguido el procedimiento de ejecución del título extrajudicial ante el Juzgado de lo Social nüm.2 de Ferrol.



QUINTO.- Por D. Lázaro se presentó en fecha 17/01/2014, en órgano administrativo de registro de la Xunta de Galicia, solicitud de prestaciones al FOGASA en formularios modelo al efecto, can expresión en el apartado de documentación que angina la prestación de: «INSOLVENCIA DEL JUZGADO SOCIAL N°2 DE FERROL EJEC. N°91/2013 FECHA_25-11- 2013».

Esta solicitud de prestaciones tuvo entrada en la Unidad Administrativa periférica del Fonda de Garantía Salarial de A Coruña con fecha de 07/02/2014; en relación a la misma el FOGASA tramitó el expediente número 15/2014/000/001275; y en resolución extemporánea de 27/11/2014 el FOGASA reconoció a D. Lázaro el importe de 2462,12 euros que le fue abonado por el FOGASA por el concepto de garantía de salario.



SEXTO.- Por Sentencia firme de fecha 31/03/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que revoc6 en parte la dictada en instancia, se condenó al FOGASA a abonar a D. Lázaro la cantidad por éste reclamada en su demanda al Fogasa, can expresi6n en su fundamentación jurídica de 'habida cuenta de que opera el silencio administrativo positivo en relación con la solicitud'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que, estimando en los términos del fundamento de derecho único la demanda interpuesta por el FOGASA contra D. Lázaro debo condenar y condeno al demandado a reintegrar al FOGASA el importe de 7904,93 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lázaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27-02-2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el FOGASA y condena al demandado D Lázaro a reintegrar a dicho organismo la suma de 7.904,93 Euros, recurre en suplicación dicho demandado solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto el hecho de prueba séptimo a fin de que se le añada el siguiente tenor; 'Por Providencia dictada el 3-9-14 por el juzgado de lo mercantil número dos de A Coruña se indicó que habiéndose conferido traslado a las partes del informe concursal del Administrador concursal de la empresa Rivera G Montero SCG, sin que hayan formulado impugnaciones al mismo, se ordena la continuación de la tramitación del procedimiento concursal, lo que supone la aprobación del listado de acreedores de la concursada, en los términos que señalan en el informe concursal'.

Revisión inacogible por cuanto no se trata de un hecho controvertido y que no ha sido objeto de discusión en el presente juicio.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación indebida de los arts 62,f) 102 y 103 de la Ley 30/1992 , en relación con el art 146 de la LRJS e infracción del art 33,3 del ET . Sostiene el recurrente que se condena al demandado a reintegrar al FOGASA la indemnización por despido de 7.904,93 Euros que nunca cobró sino que tan solo percibió salarios, en consecuencia incluso en el supuesto de que se estimase íntegramente la demanda del FOGASA tan solo se podrá declarar que el trabajador no tiene derecho a percibir del FOGASA la referida cantidad pero nunca a devolver tal importe, al no haberlo percibido. Y por otra parte sostiene que, el recurrente si tiene derecho a percibir las prestaciones del FOGASA al amparo del art 33,3 del ET , pues el crédito del trabajador contra la empresa consta en un informe concursal del administrador del concurso de dicha empresa que fue aprobado por el juez y posteriormente el Administrador concursal emite certificado concursal recogiendo el crédito de la trabajadora en la empresa, con las cuantías que fueron aprobadas por el juez del concurso, por lo existe un título habilitante para que el trabajador tenga derecho a percibir la prestaciones del FOGASA tal y como exige el art 33,3 del ET .

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuy tenor: '1º) ' La empresa Rivera G Montoro S.C.G, notificó al actor carta de comunicación extintiva con efectos de 19-2-13, con expresión de las misma por serlo por causa objetivas de carácter económico'. 2º) 'En relación a dicha comunicación extintiva se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en fecha 13-3-2013 con el resultado de 'avenencia', por la cual al empresa reconocía la improcedencia del despido manifestando la imposibilidad de readmisión, ofreció pagar a plazos a D Lázaro la cantidad de 10.904 Euros, como comprensiva de 7.904,9 Euros por la indemnización y el resto de 300 Euros de salarios pendientes de salado y finiquito.

En la papeleta de conciliación ante el SMAC se instaba a que la empresa reconociera la improcedencia del despido debiendo de optar por readmitirle o indemnizarle en la cuantía de 7.904,93 Euros con el abono de salarios de tramitación para el supuesto de optar por la readmisión y se reclamaba el abono de 537,74 en relación al preaviso legal de quince días'. 3º) ' Instada la ejecución judicial frente a a la empresa del acuerdo alcanzado en dicha conciliación y otras con otros trabajadores, seguida la ejecución por sus trámites y previa audiencia al FOGASA, por Decreto de fecha 25-11-2013 en autos ejecutivos 91/2013 y habiéndose obtenido de las actuaciones practicadas la cantidad de 54,99 Euros, se declaró a la empresa Rivera Montoro SCG, en situación de insolvencia parcial por importe de 99.516,19 Euros con el siguientes desglose a favor de Lázaro de la suma de 10.904,93 Euros, importe este coincidente con el certificado de fecha 10-4-14 por la Administración Concursal de la empresa Rivera G Montero SCG a favor de Lázaro con origen en el referido acuerdo en el SMAC seguido del procedimiento de ejecución del título extrajudicial ante el juzgado de lo social Número Dos de Ferrol'. Y 4º) ' El actor solicito prestaciones al FOGASA, en los términos que se reflejan en el hecho quinto de prueba que damos por reproducido Y por sentencia firme de fecha 31-3-2016 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Galicia de fecha 31-3-2016 se condenó FOGASA a abonar al actor la cantidad por este reclamada en su demanda al FOGASA, con expresión en su fundamentación jurídica de 'habida cuenta que opera el silencio administrativo positivo en relación con la solicitud'.

Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que lo solicitado al FOGASA es el pago de las prestaciones derivadas de un despido improcedente y lo que pretende el recurrente al centrar el debate en que si bien es cierto que el trabajador no tendrá derecho a percibir la indemnización pactada en el SMAC, obligación que nace del art 33,2 del ET , si tiene derecho a percibir la indemnización al amparo del art 33, 3 del ET ya que la deuda fue reconocida por el administrador concursal, reduciendo la cuantía a 20 días por año trabajado y no la pactada de 45 días, es modificar en vía de recurso una pretensión que no ha sido objeto de debate, el cual tiene su fundamento exclusivo en la sentencia que estimó la demanda en base al silencio positivo estimatorio en la vía administrativa, lo que no impide que el FOGASA pueda interponer la acción de revisión de conformidad con lo dispuesto en el art 146 de la LRJS mediante la oportuna demanda que se dirigía contra el beneficiario del derecho reconocido, de conformidad con lo dispuesto art 47,1 f) del LPAC , según el cual 'serán nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Así pues, después de un proceso judicial previo en el que el ahora recurrente demandó al FOGASA a fin de que le abonase una indemnización por despido improcedente y que fue rechazada en primera instancia por cuanto que el FOGASA no se hace cargo de las indemnizaciones pactadas ante el SMAC y solo vio reconocida su pretensión a través de la sentencia dictada por la sala en aplicación de la doctrina de silencio positivo de conformidad con la aplicación de la STS 16-3-15 , la pretensión del recurrente expuesta en el recurso nada tiene que ver lo pactado y objeto de la presente litis, por lo que, sin perjuicio de lo que pretende a través de la vía correspondiente, cual es el certificado del administrador concursal modifica el debate e inicial respecto del expediente que dio lugar a las presentes actuaciones, de que se le abone en relación a la indemnización por despido objetivo, limitada a los supuestos contemplados en el art 33,2 del ET .

En consecuencia se impone la desestimación del recurso confirmando la devolución de la cantidad a la que se refiere la sentencia impugnada en el supuesto de haber sido percibida tal cantidad por el trabajador recurrido Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Lázaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ferrol de fecha 31 de octubre de 2016 debemos confirma íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.