Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 909/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004536
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000909 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000906 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Martin
ABOGADO/A: MANUEL CASAL BUCH
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SETEX APARKI SA
ABOGADO/A: ANA ISABEL HERRERA COUCEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000909/2018, formalizado por el/la D/Dª MANUEL CASAL BUCH,
en nombre y representación de Martin , contra la sentencia número 65/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000906/2017, seguidos a instancia de
Martin frente a SETEX APARKI SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO
MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Martin presentó demanda contra SETEX APARKI SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 65/2018, de fecha treinta de enero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El demandante Don Martin ha prestado servicios para la empresa SETEX APARKI SA desde abril de 2007 -fecha en la que esta empresa asumió el servicio de retirada, inmovilización, depósito y gestión de cobro de los vehículos indebidamente estacionados en la vía pública del Concello de Vigo, a través de multitud de contratos temporales de interinidad por sustitución, con la categoría profesional de oficial de primera, con un salario diario de 60'99 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias./

SEGUNDO.- El demandante comenzó a prestar servicios para la anterior concesionaria en junio de 2002. Tras interponer demanda interesando la declaración de su relación como fija discontinua, por medio de sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de esta ciudad de 14 de octubre de 2013 se desestimó esta pretensión. Esta sentencia es firme./

TERCERO.- El demandante ha prestado servicios en los últimos años durante los siguientes períodos, a través de contratos de trabajo temporales de interinidad para suplir vacaciones, asuntos propios, licencias, de los trabajadores de la empresa: desde el 2 de julio al 31 de agosto de 2012; desde el 1 de julio al 31 de agosto de 2013; los días 11, 13, 14, 18 a 20, 22, 23 y 30 de septiembre de 2013; del 1 de julio al 31 de julio y del 2 de agosto al 1 de septiembre de 2014; del 1 de julio al 1 de septiembre de 2015; del 1 de julio al 31 de agosto de 2016; del 19 al 21 y 23 y 24 de junio y del 30 de junio al 31 de agosto de 2017./

CUARTO.- La empresa suele contratar a los mismos trabajadores eventuales para suplir las ausencias, esencialmente por vacaciones y licencias./

QUINTO.- La empresa tiene convenio colectivo propio en el servicio de Vigo./

SEXTO.- El demandante interesó Letrado de oficio, siendo designado el 20 de septiembre. Interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 4 de octubre, celebrándose dicho acto el 20 de octubre de 2017./ SÉPTIMO.- El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Don Martin , debo absolver y absuelvo a la empresa SETEX APARKI SA, de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la acción de impugnación de despido ejercitada por la parte actora y ahora recurrente.

La parte demandante recurrió al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de la improcedencia del despido de la parte recurrente con derecho al percibo de la indemnización solicitada o la readmisión.

La parte demandada impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Rectifición de hechos probados interesada en impugnación La parte demandada, en su impugnación, interesó la revisión de hechos probados al amparo del art.

197.1 LRJS .

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos: -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, la parte impugnante interesa que se modifique el hecho probado tercero, pasando el mismo a tener la redacción que se recoge en la página tercera del escrito de recurso, y que aquí damos por reproducida.

En concreto, se pretende añadir a tal hecho probado '...o eventuales por circunstancias de la producción... ', tras la expresión ' a través de contratos de trabajo temporales de interinidad...'.

Se invocan, a tal efecto, los documentos nº 2, 3, 9 y 10 del ramo de prueba de la parte demandada.

Pues bien, se admite la revisión fáctica interesada, dado que en el contrato que finalizó el 31 de agosto de 2017, que obra en el ramo de prueba de la parte impugnante y que la misma invoca -folio 132 y siguientes del ramo de prueba de la parte impugnante-, figura en el folio 133 de autos señalada la casilla de ' eventual por circunstancias de la producción '. Por tanto, se admite la revisión interesada, sin perjuicio de que conste asimismo, en ese mismo folio 133 vuelto, que la causa de tal contrato es la sustitución de determinados trabajadores por vacaciones. Por tanto, sin perjuicio de la causa de temporalidad indicada, que es la que figura en el mismo, se admite la revisión, dado que el hecho probado no es el lugar apropiado para realizar, en su caso, la recalificación del contrato si se entendiese que el mismo es otra clase de contrato temporal, tal y como parece haberlo entendido el magistrado de instancia.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJ Por otro lado, articula la parte recurrente tres motivos de censura jurídica del art. 193 c) LRJS , a cuya estimación se opone la parte impugnante.

En el primero de ellos, la parte controvierte el efecto de cosa juzgada que el magistrado de instancia apreció respecto de la sentencia de 14 de octubre de 2013 que se cita en la resolución recurrida, señalando que las circunstancias y vida laboral del actor tras la citada sentencia no tienen que ser idénticas a las que tenía en el año 2013.

No se admite la censura jurídica esgrimida. Y ello puesto que: (1) No se cita, a tal efecto, la norma jurídica o jurisprudencia infringida, por tanto, no se da cumplimiento al art. 196.2 LRJS . (2) La citada sentencia, que como señala la impugnante obra al folio 189 de su ramo de prueba, fue dictada en un procedimiento en que la propia parte demandante y ahora recurrente era parte. El magistrado de instancia, por lo demás, no sólo analiza el citado efecto de cosa juzgada en el fundamento jurídico tercero, sino que además valora el período posterior en el fundamento jurídico cuarto, concluyendo la validez de la contratación temporal, no tratándose de una relación laboral indefinida discontinua. (3) La parte actora en su recurso señala que la vida laboral del actor tras la mencionada sentencia no tendría que ser idéntica a la anterior, pero no revisa los hechos probados en tal sentido.

En segundo lugar, se señala como segundo motivo de recurso que la parte vendría a ser un trabajador fijo ' encubierto ', dada la ' constante contratación desde el 2007 hasta el 2017 '.

No se admite la censura jurídica del citado segundo motivo de recurso, y ello dado que: (1) No se cita, a tal efecto, la norma jurídica o jurisprudencia infringida, por tanto, no se da cumplimiento al art. 196.2 LRJS .

(2) No se razona suficientemente la pertinencia y fundamentación del motivo - art. 196.2 LRJS -, más allá de afirmaciones genéricas.

En el tercer motivo de recurso, se articulan en realidad dos censuras jurídicas.

En primer lugar, se alega la vulneración del convenio colectivo de la empresa Setex Aparki, en tanto el mismo indicaría que las vacantes de un puesto nuevo o libre, se cubrirán por las personas que desempeñen esa función en la empresa o estén interesadas en dicho puesto. Alegando, en relación a ello, la prioridad del recurrente para ser contratado.

No se admite la citada censura jurídica, y ello dado que: (1) No se cita, a tal efecto, la concreta norma jurídica o jurisprudencia infringida, por tanto, no se da cumplimiento al art. 196.2 LRJS . Se realiza una invocación genérica del convenio colectivo, sin especificar el precepto del mismo que se entiende infringido.

(2) Se articula el citado motivo jurídico sin base fáctica que lo sustente. Las afirmaciones sobre la preferencia invocada respecto de otros trabajadores contratados exigirían que tales contrataciones constasen en los hechos probados.

En segundo lugar, también en ese tercer motivo de censura jurídica, se invoca la STJUE de 14 de septiembre de 2016. Se señala en cuanto a la pertinencia y fundamentación del motivo -que exige el art.

196.2 LRJS -, únicamente que en tal sentencia ' se equiparó como fija a una trabajadora contratada por varios sucesivos contratos temporales, siendo la actora funcionaria del Ministerio de Defensa... y creemos que por similitud de supuestos, podría aplicarse a la recurrente '.

No se admite la citada censura jurídica. Y ello dado que: (1) En primer lugar, no se razona suficientemente la pertinencia y fundamentación de la censura jurídica; no se argumenta por qué el presente supuesto sería similar al de la sentencia que se invoca del TJUE. (2) En todo caso, entendemos, aunque la parte no la identifica más que por la fecha, que se está refiriendo a la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596-14, Diego Porras). En relación a ello, obvia la parte el criterio más actual mantenido por el TJUE, y recogido en sus sentencias de 5 de junio de 2018 (asunto C-677-16 ), y en la de junio de 2018 (asunto C -574-16), donde se matiza el criterio seguido en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, admitiendo la diferencia de indemnización en un contrato de duración determinada -en la primera de las citadas la no previsión de indemnización por ser un contrato de interinidad- respecto de un trabajador fijo, si la desigualdad de trato obedece a la existencia de ' elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar que dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto '. A tal respecto, señala que no opera diferencia de trato discriminatoria entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos en relación al art. 53.1 b) ET , el cual establece el abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, ' con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo '. Todo ello dejando abierta la puerta a que, dadas las circunstancias concurrentes, pueda haber lugar a 'recalificar' el contrato temporal. (3) En relación a ello, y ya en el caso de autos, no prospera la censura jurídica articulada por la parte -como ya se expuso en los previos motivos de censura jurídica analizados- para que la relación laboral pudiera ser tenida como indefinida.

Por todo ello, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Martin frente a la sentencia de 30 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo , dictada en autos nº 906/2017. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.