Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 928/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2018 0004749

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000928 /2020-IG

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000954 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Julia

ABOGADO/A:JUAN RAFAEL PAZOS PESADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000928/2020, formalizado por el Letrado D. Juan Rafael Pazos Pesado, en nombre y representación de Dª Julia, contra la sentencia número 590/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000954/2018, seguidos a instancia de Dª Julia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Julia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 590/2019, de fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-La actora, doña Julia, nacida el NUM000 de 1953, provista del DNI NUM001 y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social bajo el nº NUM002 por Resolución del INSS de fecha 22 de septiembre de 2011 fue declarado afecta de un grado de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para el desarrollo de su profesión habitual de vendedora ambulante de pescado, con derecho a percibir una pensión por el 75 % de una base reguladora mensual de 874,86 euros y ello por padecer severos cambios degenerativos intervertebrales a nivel de apófisis articulares y discoartrosis con canal medular en el límite bajo, con diminución de los espacios en intervertebrales de L2-L3-L4-L5, abombamiento de contracturas musculares, así como subluxación interfalángica distal de segundo dedo de la mano derecha, con puño y pinza sin déficits. SEGUNDO.-El 8 de mayo de 2018 la actora formuló una solicitud sobre revisión de grado por agravación, instruyéndose un expediente ante el INSS que concluyó por Resolución denegatoria de 8 de agosto de 2018 al no haberse producido variación relevante en el estado de sus lesiones que ampare la modificación del grado de incapacidad que tiene instaurado, de conformidad con el dictamen propuesta del EVI de 27 de julio. TERCERO.-Contra dicha Resolución formuló la actora reclamación previa, la cual fue desestimada a través de Resolución 5 de octubre de 2018, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, presentando en último lugar demanda el día 30 de octubre del pasado año. CUARTO.- Las patologías más significativas que actualmente objetiva la demandante incluyen: 1) Artromialgias inespecíficas de origen miofascial, con densitometría normal, a control por su médico de cabecera tras causar alta en Reumatología en agosto de 2017. 2) Espondilosis cervical y lumbar, con pequeña hernia en L4-L5, sin datos de radiculopatía, causando alta por mejoría parcial clínica en el Servicio de Rehabilitación el 9 de agosto de 2018, con recomendación de ejercicios de tonificación de la musculatura paravertebral y abdominal y pautas higiénico-posturales que eviten factores de irritación radicular controlando especialmente durante la bipedestación, al sentarse, transporte de pesos y recogida de objetos del suelo así como utilización de una ortesis semirrígida cuando precise realizar trabajos de fuerza durante la marcha. 3) Diabetes Mellitus tipo 2, controlado con ADO, sin complicaciones evolutivas ni seguimiento en Endocrinología en la actualidad. En la exploración la actora tenía la movilidad del cuello conservada y no dolorosa, sin palparse contracturas, con balance articular conservado de hombros, simétrico y no dolorosa. Maniobra de Jobe biletaral negativa, realizando puño y oposición con ambas manos. Su marcha era autónoma, sin claudicaciones ni apoyos, con flexión lumbar activa conservada y no dolorosa, con distancia dedos del suelo a 0 centímetros con facilidad. La extensión, giros y lateralizaciones eran normales, sin hipotrofias ni pérdida de fuerza. No dolor a percusión sobre espinosas. Lasegue, L. invertido y Bragard bilaterales negativos, con ROTs conservados y simétricos. La movilidad de ambas caderas era simétrica y no dolorosa., con rodillas no tumefactas, balance articular conservado, simétrico y no doloroso, sin cajones ni bostezos, y maniobras meniscales negativas. A la flexo-extensión pasiva, se objetivaban crujidos intraarticulares. En tobillos y pies no presentaba edemas, con movilidad conservada, simétrica y no dolorosa, objetivando un Hallux Valgus no doloroso en el pie..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR la demanda en materia de INVALIDEZ interpuesta por DOÑA Julia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad gestora de la petición formulada en su contra, previa confirmación de las Resoluciones impugnadas de fecha 8 de agosto y 5 de octubre de 2018..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Julia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/03/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07/09/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de revisión de invalidez por agravación y absuelve a las demandadas de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 4, donde se concretan las dolencias padecidas por el demandante, en concreto en el apartado 2) se sustituya la frase: 'espondilosis cervical y lumbar, pequeña hernia en L4-L5 sin datos de radiculopatía', proponiendo en su lugar la siguiente:' en EMG MMII (26-6-2013) signos neurógenos crónicos (perdida de unidad motora) acusados por L5 izquierdo y moderados por S1 izquierdo.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en informes médicos obrante en los autos, a los folios 3 y 15 de la documental de la actora, y la sala estima que la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.-En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194.1-c) y artículo 200 de la Ley General de Seguridad Social TR 8/2015, alegando en esencia que el actor presenta un agravamiento de su estado de salud, presentando nuevas dolencias y experimentando un agravamiento de las que ya padecía, que por su entidad y la afectación generalizada, le impiden realizar todo tipo de trabajo.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez (SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan a la actora son: '1) Artromialgias inespecíficas de origen miofascial, con densitometría normal, a control por su médico de cabecera tras causar alta en Reumatología en agosto de 2017. 2) Espondilosis cervical y lumbar, con pequeña hernia en L4-L5, sin datos de radiculopatía, causando alta por mejoría parcial clínica en el Servicio de Rehabilitación el 9 de agosto de 2018, con recomendación de ejercicios de tonificación de la musculatura paravertebral y abdominal y pautas higiénico-posturales que eviten factores de irritación radicular controlando especialmente durante la bipedestación, al sentarse, transporte de pesos y recogida de objetos del suelo así como utilización de una ortesis semirrígida cuando precise realizar trabajos de fuerza durante la marcha. 3) Diabetes Mellitus tipo 2, controlado con ADO, sin complicaciones evolutivas ni seguimiento en Endocrinología en la actualidad.'.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarada en incapacidad permanente total son: 'padecer severos cambios degenerativos intervertebrales a nivel de apófisis articulares y discoartrosis con canal medular en el límite bajo, con diminución de los espacios en intervertebrales de L2-L3-L4-L5, abombamiento de contracturas musculares, así como subluxación interfalángica distal de segundo dedo de la mano derecha, con puño y pinza sin déficits.'.

La comparación de ambos cuadros patológicos no evidencia una agravación de entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite de momento realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos y las actividades de otras profesiones livianas, y que no precisen requerimientos físicos importantes, sin perjuicio que, en su día, pueda solicitarse, en su caso, nuevamente la revisión por agravación, en consecuencia no puede acogerse la pretensión de invalidez permanente absoluta, confirmándose el fallo recurrido.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 c) de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dª Julia contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de VIGO, en autos número 954/2018 promovidos por la actora, contra el INSS sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos