Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 931/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002558
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000931 /2018 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000633 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eugenio
ABOGADO/A: BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000931/2018, formalizado por CONSELLERIA DO MEDIO RURAL
E DO MAR, contra la sentencia número 621/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el
procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000633/2017, seguidos a instancia de Eugenio frente a
CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA
Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eugenio presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 621/2017, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor trabaja para la demandada como conductor motobomba de incendios desde el 16-7-94 al 4- 10-94, del 19-7-95 al 30-9-95, del 15-7-96 al 30-9-96, del 1-7-10 al 30-9-10 mediante distintos contratos temporales de obra que constan en autos; como jefe de cuadrilla con contrato temporal de obra del 24-7-00 al 30-9-00, del 22-6-01 al 30-9-01 y del 27-3-02 al 30-4-02, del 14-2-04 al 12-10-04, del 6-7-06 al 5-10-06; como agente forestal del 11-1-07 al 18-3-08 con contrato de interinidad e incorporación de funcionario; contrato de interinidad del 1-5-02 al 31-10-02, del 17-3-03 al 31-2- 03 y del 24-6-03 al 5-10-03 y desde el 29-7-11 como jefe de cuadrilla con contrato de interinidad hasta que se cubriera la vacante por el procedimiento legalmente o reglamentariamente previsto, se reconvierta, suprima o se amortizara la plaza que duró hasta la suspensión el 13-11-11 y posteriormente del 15-2-12 al 14-11-12, del 1- 3-13 al 30-11-13, del 15-2-14 al 14-11-14, del 23-2-15 al 14-11-15, del 1-3-16 al 30-11-16 y desde el 1-3-17; ./

SEGUNDO.- Se presentó demanda ante el decanato el 7- 9-17

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda presentada alegada por Eugenio frente a la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL E DO MAR debo declarar que la relación laboral que une al demandante y demandada es indefinida no fija discontinua desde el 1-7-10 con una duración mínima de 9 meses al año condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales inherentes a esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18-4-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-6-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por D. Eugenio contra la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL y declara que la relación laboral que vincula a las partes es de carácter indefinido no fijo1-7-2010, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Fundamenta su pronunciamiento en la naturaleza fraudulenta de los sucesivos contratos de obra o servicio determinado suscrito entre las partes desde el año 1994 a 2010, durante los meses de verano de dichos años, y que se recogen en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, y ello porque en atención a la naturaleza del servicio prestado (prevención, vigilancia y defensa contra incendios forestales), debería de haber sido contratado bajo la modalidad de indefinido discontinuo desde el principio; y en cuanto a los posteriores contratos de interinidad señala que en nada afectan a la calificación de la relación por responder todos a una unidad esencial del vínculo laboral, y en todo caso en lo que se refiere al contrato de interinidad por vacante tampoco es admisible porque supera el límite máximo de los 3 a años a los que se refiere el art. 70 del EBEPLegislación citada EBEP art. 70 sin que sean admisibles las alegaciones que la recurrente realiza en relación a la limitación presupuestaria .

Frente a dicho pronunciamiento formula recurso de suplicación la Consellería demandada y al amparo en el art. 193 c) de la LRJS Legislación citada LRJS art. 193.c , denuncia la infracción de los artículos 15 del ETLegislación citadaET art. 15Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., en relación con el RD 2720/1998 ya que entiende que los contratos de obra respondía a una necesidad temporal real; y en cuanto al contrato de interinidad entiende que el mismo es lícito desde su suscripción al ser su objeto la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través de los correspondientes procesos selectivos. Y en relación a la necesidad de dicha convocatoria en el plazo señalado por la Juzgador señala que dicha postura es incompatible con la lo establecido en el RD Ley 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, y Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012 a 2015, señalan la imposibilidad de proceder a la cobertura de la plaza por las limitaciones establecidas en las Leyes Presupuestarias para los años 2012 a 2015 en donde se establece una tasa de reposición de efectivos del 0%, salvo las excepciones que se recogen en las respectivas leyes entre las que no se encuentra el puesto del interesado.

Los motivos de recurso no prosperan conforme a lo ya resuelto por este Tribunal en numerosas resoluciones entre ellas la de 18-1-2018. Y así en lo que respecta a la contratación del actor bajo la modalidad del contrato de obra o servicio debemos de ratificar la resolución de instancia cuando señala que tal contratación ha de ser considerada fraudulenta por no corresponder con una necesidad temporal real, sino que tiene una razón estructural y permanente en el tiempo en atención a la prestación de servicios realizada por este personal de incendios. Y así esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ya ha tenido también ocasión de pronunciarse al respecto (sentencia de 22 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3904), rec. nº 2537/2011, 3 de mayo de 2012, 16 de julio de 2015, rsu 1034/2014 o la más reciente de 12 de junio de 2017, rsu 157/2017, en las que tras hacer un análisis de la legislación aplicable señalábamos '...así la Consellería para reforzar la plantilla, que puede denominarse estructural y fija, durante los meses de verano que son los declarados como de peligro alto de incendio, ha venido acudiendo hasta el año 2011 a la realización de contratos temporales bajo la modalidad de obra y servicio y esto es también lo que se aprecia en el caso de autos en los que vemos que la actora ha venido siendo contratada mediante contratos de obra o servicio por una duración cercana a los tres meses, coincidentes con meses de verano, o primeros días del otoño. Pues bien, en relación con este tipo de contratación durante esos meses estivales está claro que la contratación por obra o servicio con sustento en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaET art. 15.1.aReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., así como el art. 4.1 del RD 2720/1998 .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 (rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 (rec. 427/2009 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 22-06-2012 (rec. 427/2009 )) Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-07-2014 (rec. 1847/2013 ); 15/07/14 -rcud 1833/13 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-07-2014 (rec. 1833/2013 ); y 14/10/14 -rcud 711/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-10-2014 (rec. 711/2013 )) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP Legislación citada EBEP art. 70.1 y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda, seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora' .

Cierto es que la sentencia reproducida se refiere a un supuesto de una trabajadora interina que cubre el plazo legal de los tres años antes de la entrada en vigor de las limitaciones presupuestarias, pero ello no es óbice para estimar la pretensión de la demandada porque como ya hemos señalado, en respuesta a dichos argumentos ( STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 rsu 2202/2017 ) tal postura choca 'con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso- administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es del 11/09/17), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior'.

Pero es que además el actor está incluido dentro de los sectores dentro de los cuales se permitía, a pesar de las restricciones, proceder a la contratación de nuevo personal interino, y a tal efecto basta con la lectura del art. 34 de la Ley 2/2013 de 27 de febrero , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2013, en donde se establecen excepciones a la regla de la no contratación para el caso de ser necesario para cubrir necesidades urgentes e inaplazables y siempre y cuando no pudieran ser atendidas mediante una redistribución de funciones de los efectivos existentes, entre otros, al 'Personal adscrito al servicio de defensa contra incendios forestales', situación que precisamente facilitó la contratación del actor como interino por vacante en el año 2011.

Por otro lado hemos de destacar que el proceso de cobertura pudo haberse convocado en el año 2016 y no se hizo y a tal respecto nos remitimos al artículo 13 de la Ley 12/2015, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2016, establecía: 'Uno.- Durante el año 2016 solo podrá procederse en el sector público delimitado en el artículo anterior a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en la normativa básica dictada al respecto.

Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, de acuerdo con la normativa básica, la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del 50 por ciento, excepto en los sectores y administraciones que se especifican a continuación, en los cuales la tasa de reposición de efectivos se fijará hasta un máximo del cien por cien: a) Plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación.

b) Plazas de hospitales y centros de salud del Sistema nacional de salud.

c) Plazas para el control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

d) Plazas de asesoramiento jurídico y para la gestión de los recursos públicos.

e) Plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

f) Plazas de personal investigador doctor contratado de organismos de investigación, en los términos establecidos en la normativa básica.

g) Plazas de los cuerpos de catedráticos de universidad y de profesores titulares de universidad y de personal de administración y servicios de las universidades, en los términos establecidos en la normativa básica.

h) Plazas de asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

i) Plazas de gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

La tasa de reposición de efectivos correspondiente a uno o varios de los sectores para los que se fija un máximo del cien por cien en el apartado anterior podrá acumularse en otro u otros de los sectores contemplados en el citado precepto o en aquellos cuerpos, escalas o categorías profesionales de algún o algunos de los mencionados sectores cuya cobertura se considerase prioritaria o que afectasen al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La oferta de empleo público así calculada incluirá todos los puestos y plazas desempeñados por personal laboral contratado o personal interino nombrado al que se refiere el artículo 10.1.a) del Texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, excepto aquellos sobre los que existiera una reserva del puesto o que estuvieran incursos en procesos de provisión o se decidiera su amortización, existentes en esos sectores, funciones y categorías profesionales. También se incluirán aquellos puestos a los que se habían adscrito los afectados por una resolución judicial de reconocimiento de una relación laboral de carácter indefinido no fijo. Con este fin, se realizarán las adecuaciones en los presupuestos que resulten precisas y siempre de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la presente ley ...'.

Por ello, y a la vista del apartado dos que acabamos de reproducir, la plaza del actor debió ser incluida en la oferta de empleo público, que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin cobertura de la plaza, el actor, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fijo como acertadamente le reconoce la sentencia de instancia.

Enlazando con este argumento hemos de dar respuesta a lo alegado por la recurrente de que efectivamente en la oferta de empleo público aprobado por Decreto 19/2016 se incluye, dentro de las 60 plazas de conductor de motobomba, la correspondiente al demandante; pero este argumento no es hábil para dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia ya que: a) no tiene base fáctica que ampare el mismo, y b) la declaración de indefinición, en el presente caso, no solo viene dada por la infracción del art. 70 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 70, sino que también sustentada en la infracción del art. 15. 3 en relación con el art. 15.8 del ETLegislación citadaET art. 15.8.

Y por ultimo y respecto de la alegación de que la indefinición no puede ser desde el 1-7-2010 sino desde 29-7-2011 al haber una ruptura del nexo causal por haber renunciado el actor al contrato de 1-7-2010 voluntariamente y para la suscripción del actual contrato de interinidad, tal alegación no puede ser estimada porque no se le reconoce la antigüedad por el fraude sino por la efectiva prestación de servicios, sin ruptura del nexo causal.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Conselleria do Medio Rural y do Mar contra la sentencia de fecha 21-11-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense en el Procedimiento nº 633-2017 sobre reconocimiento de derecho, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.