Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 95/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002474
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000095 /2019 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000767 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña AGUSTIN SARASQUETE E HIJOS SL, HERMANOS FERRIN SL , Argimiro ,
MANUEL FERRIN SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE BENITO VIDAL REY
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Bernardino
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ANGELES CANCELA REGUEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000095 /2019, formalizado por el graduado social José Benito Vidal
Rey, en nombre y representación de AGUSTIN SARASQUETE E HIJOS SL, HERMANOS FERRIN SL,
Argimiro , MANUEL FERRIN SL , contra la sentencia número 388 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3
de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000767 /2017,
seguidos a instancia de Bernardino frente a FOGASA, AGUSTIN SARASQUETE E HIJOS SL, HERMANOS
FERRIN SL, Argimiro , MANUEL FERRIN SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL
OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bernardino presentó demanda contra FOGASA, AGUSTIN SARASQUETE E HIJOS SL, HERMANOS FERRIN SL, Argimiro , MANUEL FERRIN SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 388 /2018, de fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho , por la que se estimó la demanda,

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Que el demandante, Bernardino , mayor de edad y con DNI número NUM000 , ha prestado servicios encontrándose formalmente dado de alta para la empresa co-demandada, MAUAL FERRÍN, S.L., desde el día 17 de Octubre de 2006, en el centro de trabajo sito en Ribeira, ostentando la categoría profesional de conductor y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.422,61 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Que el trabajador ahora demandante y la empresa ahora col-demandada suscribieron un contrato de trabajo fijo discontinuo, a tiempo completo, prestando servicios durante el curso escolar (esto es, desde el mes de Septiembre hasta el mes de Junio de la anualidad siguiente) en líneas de transportes fundamentalmente de los colegios e institutos de Ribeira y de Porto do Son. Que asimismo el trabajador ahora demandante ha venido realizando servicios en otras líneas a las fábricas de conservas, líneas regulares de transporte y discrecionales.

SEGUNDO.- Que Argimiro , Eulogio y Ezequias , en su condición de administradores de las mercantiles Manuel Ferrín, S.L., Hermanos Ferrín, S.L. y Agustín Sarasquete e Hijos, S.L., reconocieron ante le Inspección de Trabajo en las resoluciones mantenidas con la misma en los meses de Abril y de Junio del año 2014 que las empresas en cuestión funcionan como una suerte de 'grupo empresarial de facto'. Que las mercantiles ahora co-demandas conforman un grupo de empresas a efectos laborales.

TERCERO.- Que a la relación laboral entre el trabajador ahora demandante y la empresa ahora co-demandada es de aplicación el Convenio Colectivo provincial del sector de transporte de viajeros por carretera para A Coruña (publicado en el BOP A Coruña nº60, de fecha 31 de Marzo de 2015).

CUARTO.- Que en fecha 22 de Noviembre de 2016 se dictó por este Órgano de lo Social número 3 de Santiago de Compostela Sentencia nº319/2016 en los autos DIO bajo el número 148/2016 seguidos a instancia del ahora demandante por un despido previo. Que la citada sentencia es firme y la misma declara la nulidad del despido del trabajador, obligando a las empresas co-demandadas a readmitirlo inmediatamente y abonarle la cantidad de 15.340,56 euros en concepto de salarios de tramitación. Que en fecha 16 de Junio de 2017 se dictó por la Sala de lo Social de nuestro Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Galicia la SSJ Galicia al recurso de suplicación nº1121/2017, por la cual se confirma la citada Sentencia nº319/2016 de esta instancia. Que en fecha se dictó Auto de despacho de ejecución provisional por este mismo Juzgado requiriendo a las ejecutadas para que, dado que han optado por el abono de dichas cantidades sin dar ocupación efectiva al trabajador, abonen a Bernardino el importe de 2.797,78 euros en concepto de salarios debidos, las los que se devenguen desde dicha fecha hasta la resolución del recurso interpuesto (esto es, ejecución provisional que pasa por retribuir al trabajador a sus salarios como si estuviese readmitido pero sin que medie prestación de servicios hasta la firmeza). Que una vez firme la Sentencia de la instancia declarando la incluida del primer despido del actor, la empresa co- demandada no procede a su obligada readmisión sino que lo cesa, recibiendo notificación éste, que pasa a reproducirse íntegramente en su contenido en el Hecho declarado Octavo de la presente.



QUINTO.- Que el trabajador ahora demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal en el período que va desde el día 20 de Mayo de 21014 hasta el día 03 de Junio de 2014 así como en el período que da desde el día 23 de Febrero de 2015 hasta el día 06 de Abril de 2015.

SEXTO.- Que en fecha 27 de Marzo de 2015, mediante Acta emitida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña se pone en conocimiento de las mercantiles ahora co-demandadas a fin de reconocer al trabajador ahora demandante la antigüedad que le corresponde desde el inicio de la relación laboral con el grupo de empresas Ferrín que ahora son las tres co- demandadas. Que en fecha 13 de Noviembre de 2015 el trabajador ahora demandante presenta papeleta de conciliación solicitando a las empresas codemandadas el abono del plus de antigüedad, habiéndose presentado oportuno escrito de demanda en fecha 12 de Julio de 2016. SÉPTIMO.- Que en fecha 16 de Septiembre de 2015, cuando el trabajador demandante se incorpora a la actividad laboral tras sus procesos de IT, la empresa demandada le da de alta por un 75% de la jornada laboral en lugar del 100% de la misma, por lo que en fecha 13 de Octubre de 2015 el trabajador ahora demandante presenta demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por la reducción de jornada, conociendo de ésta el Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela. Que por Decreto de conciliación dictado en fecha 29 de Diciembre de 2015 la empresa co- demandadas reconoce la nulidad de la medida impuesta al trabajador ahora demandante y se compromete a abonarle las diferencias salariales impagadas por importe de 882,77 euros, así como a llevar a cabo la correspondiente cotización y el pago de la nómina del mes de Diciembre. Que la empresa co-demandada no abonó voluntariamente las cantidades acordadas y por ello el trabajador ahora demandante acudió al proceso de ejecución registrado bajo el número 23/2016. OCTAVO.- Que en fecha 11 de Septiembre de 2017, cuando la sentencia del primer despido declarado nulo es firme, la empresa que ha estado en ejecución provisional abonado salarios al actor sin que medie prestación de servicios le cesa, remitiéndole carta de despido por medio de comunicación escrita, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... Por medio de la presente, le notifico la decisión de esta empresa de proceder a la EXTINCIÓN DE SU CONTATO DE TRABAJO POR CAUSS OBJETIVAS de índole ECONÓMICO, con fecha de efectos 11/09/2017, con base en las facultades que nos otorgan los artículos 52.c) del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de Octubre ,, por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 53 del mismo texto legal , y estando motivada esta extinción por la necesidad de proceder a la amortización de determinados puestos de trabajo en la empresa, por la situación económica y previsión del sector, lo que hace necesario continuar con los ajustes de plantilla y reducción de puestos de trabajo, para ajustar la plantilla a la situación económica de la empresa y necesidades de la carga de trabajo. Esta empresa no ha resultado ajena al escenario de crisis económica en que vivimos, además de sufrir directamente la crisis que viene atravesando y las previsiones de los viajeros en autobús por carretera, sector en el que está encuadrada nuestra empresa. La sociedad MANUEL FERRÍN, S.L., empresa a la cual está adscrito, se constituyó el día 30/04/1980 y tiene su domicilio social y fiscal en Arteixo, A Coruña. El régimen jurídico en el momento de su constitución fue Sociedad Limitada. El objeto social de la entidad está definido en 'El transporte de viajeros por carretera, ya sea en servicio regular o discrecional'. La sociedad estaba participada, al momento del despido referido, por los esposo Argimiro y su esposa Ángeles (recientemente fallecida), los cuales eran también socios del total capital de las mercantiles AGUSTÍN SARASQUETE E HIJOS, S.L. y de HERMANOS FERRÍN, S.L., ambas dedicadas a la misma actividad. Asimismo Argimiro es también titular de una empresa individual dedicada al transporte de viajeros por carretera que opera bajo la denominación 'Empresa Manuel Ferrín Suárez'. La empresa Manuel Ferrín, S.L. forma parte de un grupo de empresas a efectos mercantiles con las empresas Hermanos Ferrín, S.L., Agustín Sarasquete e Hijos, S.L. y Manuel Ferrín, S.L. La empresa Ferrín e Hijos, S.L. también forma parte del grupo empresarial pero se encuentra sin actividad desde su creación, como se demuestra en las cuentas presentadas sin actividad, y que n existe un alta tributaria de dicha actividad (como se puede comprobar en el Registro Mercantil). Pasamos a realizar un análisis de los resultados económicos de las empresas del grupo que puedan justificar la decisión de la empresa: El nuevo Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de Noviembre, y que entró en vigor el día 01 de Enero de 2008, define el concepto de la cifra anual de negocios en la norma 11ª de elaboración de las Cuentas Anuales contenida en la tercera parte del Plan, como: 'El importe neto de la cifra anual de negocio se determinará deduciendo del importe de las ventas de los producidos y de las prestaciones de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, el importe e cualquier descuento (bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas) y el del impuesto sobre el valor añadido y otros impuestos indirectos relacionados con las mismas, que deban ser objeto de repercusión. Se recoge a continuación la evolución del Importe Neto de la Cifra de Negocios en los períodos de 2012 a 2016... TOTALES DEL GRUPO: 2012.-3.358,69 euros; 2013.-3.293498,96 euros; 2014.-3.210.306,90 euros; 2015.-3.230.597,42; y, 2016.- 3.199.397,27 euros. Acumulativamente, el descenso en la Cifra de Negocios del Grupo desde el Ejercicio 2012 hasta el Ejercicio 2016 asciende a 159.151,42 euros. Pasamos ahora a indicar los resultados del ejercicio antes y después de impuestos para ver la evolución de dichas cifras. Analizaremos el Resultado del Ejercicio después de impuestos y para ello tomaremos como referencia el día 31 de Diciembre de cada año como dato base de comparación. Se recoge a continuación la evolución del Resultado antes y después de Impuestos den los períodos 2012 a 2016...

la evolución del resultado del ejercicio después de impuestos referido al 31 de Diciembre de cada año se comporta muy negativamente, salvo el año 2013 que hubo un amago de recuperación, para caer fuertemente en 2014, manteniéndose las fuertes pérdidas en 2015 y 2016. El resultado acumulado del grupo en testeos cinto años, después de impuestos, asciende a unas pérdidas acumuladas de -602.309,34 euros. Analizaremos ahora los resultados del ejercicio antes de impuestos en los períodos de 2012 a 2016.: El resultado antes de impuesto quiere decir, antes de calcular, en su caso, el Impuestos sobre Sociedades (en el caso de la persona física Argimiro no se contempla), téngase en cuenta que en caso de pérdidas antes de impuestos, éstas se incrementan como consecuencia del crédito fiscal que nos genera un Impuesto sobre Sociedades a deducir en futuros ejercicios, y que reduce la cifra de pérdidas después de impuestos. Así pues, las cifras son aún peores llegando a un acumulado de pérdidas del período 2012- 2016 por importe de -704.826,75 euros. Se relaciona a continuación un cuadro comparativo de los costes devengado por el personal del Grupo en los años 2012 a 2016 supusieron una subida de 240.476,08 euros, lo que porcentualmente suponen un incremento del 30,41%. Todos los datos aportados, se consiguen de las cuentas anuales presentadas por las sociedades, que son públicas, y de la renta de la persona física. De todas formas si considera que necesita dicha documentación no dude en solicitarla. Por las razones expuestas, y antes estas previsiones, la empresa tiene que continuar con el proceso de reorganización encaminado a reducir sus costes para adaptarse a las actuales condiciones del mercado, ajustando su estructura de personal a las necesidades de trabajo y a su actual facturación, para tener así una plantilla y estructura organizativa competitiva y flexible, acorde con la evolución del mercado y a la que se pueda hacer frente con la actual facturación, pues continuar con la actual plantilla y costes de la misma derivados, supondrá un incremento de las pérdidas en el ejercicio 2017, poniendo en riesgo la propia viabilidad económica de la actividad empresarial. En estas fechas se están produciendo ceses de actividad por crisis económica de empresas del sector, que es nuestra obligación tratar de evitar ajustando nuestra plantilla a las necesidades reales actuales, ya las previsiones de este año 2017 y año 2018, en absoluto optimistas al respecto. Son las mismas causas que las expuestas en el despido en que accionó contra usted en fecha 31/1272015, y el cual ha sido declarado nulo por el Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela, DOI 148/20916, sentencia declarada firme por el TSJ de Galicia RSU 1121/2'17, al no quedar a su entender acreditadas suficientemente las causas económicas. Por lo tanto procedemos a un nuevo despido, para subsanar dichas circunstancias. Por las razones expuestas, la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a la EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO con fecha de efectos 211/09/2017, con fundamento en las causas económicas, expuestas y al amparo del artículo 53.1.b) del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de Octubre , por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto de los trabajadores, y dando cumplimiento al procedimiento legalmente establecido, ponemos en este acto a su disposición la indemnización por despido objetivo por la cantidad de 8.108 euros que legalmente le corresponde, la cual resulta de aplicar el módulo de cálculo de 20 días por año de servicios con el tope máximo de 12 mensualidades, en función de su antigüedad en la empresa (17/10/2006) teniendo en cuenta su condición de trabajador fijo discontinuo (traba exclusi8vamente durante transporte escolar), teniendo como trabajador 3.140 días y considerando como salario diario 46,77 euros, de acuerdo con el fallo del a sentencia del Juzgado de lo Social número 3 DOI 148/2016. Dada cuenta que tiene en su poder la cantidad de 7.503,22 euros, que ya han sido abonados con la entrega de la carta de despido acometido en fecha 21/17/2015. Que ha sido declarado nulo y no ha sido reclamado por la empresa, procedemos a ingresar la diferencia de 604,78 euros, mediante transferencia bancaria en la cuanta del actor, en el momento de entrega de la presente carta de Despido. E todas formas si considera otra opción en cuanto a la indemnización que ya tiene en su poder, póngalo en nuestro conocimiento en el plazo de 2 días, entendiendo en caso contrario su conformidad en la forma de pago expuesta. Los efectos de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas serán del día 11 de Septiembre de 2017 (fecha en la cual tendría que incorporarse al iniciar la actividad para la cual está contratado) al hacer uso la empresa del derecho de sustituir el plazo de preaviso previsto de 15 días por la compensación económica del plazo de 4 días de falta de preaviso. Por último, le comunicamos, conforme a los establecido en el artículo 53.1.b) del ET que desde el día en que reciba esta carta hasta la fecha indicada en la misma como de terminación de su relación laboral contesta empresa (11/09/2017), dispone usted de un permiso retribuido de seis horas semanales para que pueda buscar una nueva colocación o empleo. Sin otro particular, lamentando el tener que tomar esta decisión, y agradeciéndole los servicios prestados hasta la fecha, le rogamos firme una copia de la misma a los efectos de que no se quede constancia de su notificación. ...'. NOVENO.- Que con ocasión de las elecciones de delegados de personal en fecha 16 de Junio de 2015 y desde la convocatoria de huelga de 17 de Junio de 2015, en el grupo de la empresa Ferrín existe una gran conflictividad laboral pues los trabajadores que reclaman el cumplimiento de las obligaciones laborales se ven obligados a reclamar el cumplimiento de sus derechos laborales, bien ante la ITSS o bien acudir a la vía judicial (a ésta última, entre ellos se encuentran Pascual , por demanda de vacaciones; Plácido por despido; Rafael por despido; Raúl por modificación sustancial y por cantidades; Rogelio por modificación y por cantidades; Florinda por modificación y por sanción; Romulo por sanción; Santos , por sanción; Sergio , Silvio y Teodosio pro modificación; y Tomás por modificación. El trabajador ahora demandante accionó en su día por relación laboral indefinida, por cantidades derivadas de la antigüedad reconocida y por despido declarado nulo sin correcta readmisión así como por el actual despido. DÉCIMO.- Que la cantidad de 7.503,22 euros como parte de la indemnización por despido objetivo, no ha sido abonada al trabajador por las empresas co-demandas. Que en fecha 25 de Septiembre de 2017 el trabajador ahora demandante reclamó al grupo de empresas Ferrín ahora demandado el pago de la citada cantidad de 8.108 euros en concepto de indemnización por despido objetivo. Que la cantidad de 604,78 euros como parte restante de la indemnización por despido objetivo, no hay sido abonada al trabajador por las empresas co-demandadas. DECIMO
PRIMERO.- Que tras el despido del actor con efectos del día 11 de Septiembre de 2017, el grupo de empresas Ferrín ha realizado nuevas contratación tanto directamente como a través de ETTs para la realización de las mismas funciones que venía realizando el ahora cesado. Que los nuevos contratados son: Carlos Manuel , Pio , Carlos Ramón , Natividad y Jesús María . A estos nuevos trabajadores contratados tras la última prestación de servicios del ahora demandante el grupo de empresas Ferrín no les proporciona sus contratos. Que asimismo en el grupo de empresas Ferrín es habitual la realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores.

DECIMO

SEGUNDO.- Que el trabajador ahora demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguno. DECIMO

TERCERO.- Que en fecha 25 de Octubre de 2017 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación previa, celebrado ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación adscrito a la Consellería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, finalizando el mismo como concluido sin avenencia ante la oposición de las partes entonces conciliadas y ahora demandadas a los pronunciamientos en su contra aducidos en el escrito entonces de papeleta de conciliación y ahora de demanda rector.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO ESTIMAR SUSTANCIALMENTE y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Bernardino , asistido por la Letrada Sra. Cancela Regueiro, frente a la mercantil AGUSTÍN SARASQUETE E HIJOS, S.L., la mercantil HERMANOS FERRÍN, S.L., la mercantil MANUEL FERRÍN, S.L. y el particular Argimiro , asistidos todos ellos y a una sola voz por el Graduado Social Sr. Vidal Rey, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del despido del actor con efectos del día 11 de Septiembre de 2017, CONDENANDO solidariamente a las empresas co- demandadas a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo y con las mismas condiciones laborales que regían antes de su despido, y asimismo CONDENÁNDOLES solidariamente a abonar al demandante la cantidad de 15.948,57 euros, en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir por el trabajador desde la fecha de efectos de su despido (día 11/09/2017) hasta la fecha de la presente tras práctica de diligencia final (día 17/08/2018) por un total de 341 días a razón de la cuota de 46,77 euros/día.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda asumir al Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO.- En fecha veinticinco de agosto de dos mil dieciocho, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente; PARTE DISPOSITIVA.- DISPONGO: Que DEBO ACCEDER y ACCEDO a la aclaración del error material o de cálculo planteada por el Graduado Social Sr. Vidal Rey, actuando en nombre y representación de las mercantiles demandadas del mismo grupo de empresas Agustín Sarasquete, S.L., Hermanos Serrín, S.L. y Manuel Serrín, S.L., frente a la sentencia estimatoria n°388/2018 dictada en los presentes autos en fecha 17 de Agosto de 2018, sin impugnación de las contrapartes, CONFIRMANDO el resto de términos en su contenido íntegro: Donde dice '...
PRIMERO... por tratarse de una resolución judicial, haber sido debidamente notificada a todas las partes ahora litigantes y constar en unidad de autos... Que DEBO ESTIMAR SUSTANCIALMENTE y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Bernardino , asistido por la Letrada Sra. Cancela Regueiro, frente a la mercantil AGUSTÍN SARASQUETE E HIJOS, S.L., la mercantil HERMANOS SERRÍN, S.L., la mercantil MANUEL SERRÍN, S.L. y el particular Argimiro , asistidos todos ellos y a una sola voz por el Graduado Social Sr. Vidal Rey, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del despido del actor con efectos del día 11 de Septiembre de 2017, CONDENANDO solidariamente a las empresas co-demandadas a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo y con las mismas condiciones laborales que regían antes de su despido, y asimismo CONDENÁNDOLES solidariamente a abonar al demandante la cantidad de 15.948,57 euros, en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir por el trabajador desde la fecha de efectos de su despido (día 1110912017) hasta la fecha de la presente tras práctica de diligencia final (día 1710812018) por un total de 341 días a razón de la cuota de 46,77 euros/día ...

Debe decir '...
PRIMERO... por tratarse de una resolución judicial, haber sido debidamente notificada a todas las partes ahora litigantes y constar en unidad de autos... Que DEBO ESTIMAR SUSTANCIALMENTE y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Bernardino , asistido por la Letrada Sra. Cancela Regueiro, frente a la mercantil AGUSTÍN SARASQUETE E HIJOS, S.L., la mercantil HERMANOS FERRÍN, S.L., la mercantil MANUEL HERRÍN, S.L. y el particular Argimiro , asistidos todos ellos y a una sola voz por el Graduado Social Sr. Vidal Rey, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad del despido del actor con efectos del día 11 de Septiembre de 2017, CONDENANDO solidariamente a las empresas co-demandadas a la readmisión inmediata del trabajador en su puesto de trabajo y con las mismas condiciones laborales que regían antes de su despido, y asimismo CONDENÁNDOLES solidariamente a abonar al demandante la cantidad de 13.329,45 euros, en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir por el trabajador desde la fecha de efectos de su despido (día 11/09/2017) hasta la fecha de la presente tras práctica de diligencia final (día 17/08/2018) por un total de 285 días a razón de la cuota de 46,77 euros/día ...'.



QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia y posterior auto de aclaración estimó la demanda de despido interpuesta por don Bernardino contra las demandadas MANUEL FERRIN SL y otras, declarando nulo el despido del trabajador y condenando solidariamente a las citadas empresa a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con efectos de 11 de septiembre de 2017, y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la fecha de la sentencia por un total de 285 días a razón de la cuota de 46,77 euros/día, y que alcanzan la cantidad de 13.329,45 euros.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada de las empresas AGUSTIN SARASQUETE SL, HERMANOS FERRIN SL, Argimiro y MANUEL FERRIN SL construyendo su recurso en base a TRES motivos de recurso, al amparo del art. 193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS .

Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante.



SEGUNDO .- Como decimos, el primer motivo del recurso tiene por objeto la revisión fáctica de la sentencia. En concreto para que se modifique la redacción del hecho probado décimo y se diga que: 'La cantidad de 7.503,22 euros como parte de la indemnización por despido objetivo, ya han sido abonada en el anterior despido ejecutado por la empresa, y no han sido reclamados al actor. Que en fecha 25 de septiembre de 2017 el trabajador ahora demandante reclamó al grupo de empresas Ferrín ahora demandado el pago de la citada cantidad de 8.108 euros en concepto de indemnización por despido objetivo. Que la cantidad de 604,78 euros como parte restante de la indemnización por despido objetivo, ha sido abonada por transferencia bancaria'.

Se sustenta en la documentación aportada por la propia parte demandada, sin citar folios, pretendiendo con ello sostener lo contrario de lo afirmado por la juez en la sentencia, en base a esa misma documentación, que en definitiva hace referencia a que el trabajador no ha percibido, o lo que es lo mismo, que las demandadas no han abonado ni la cantidad correspondiente al primer despido objetivo, ni al segundo, ni tampoco la supuesta diferencia entre ambas.



TERCERO .- En el mismo motivo destinado a la revisión fáctica se pide la modificación del hecho probado decimoprimero a los efectos de que se diga que: ' El grupo de empresas Ferrín ha realizado nuevas contrataciones tanto directamente como a raves de ETTs para funciones temporales y distintas líneas que las del actor. Que los nuevos contratados son: Carlos Manuel , Pio , Carlos Ramón , Natividad y Jesús María . A estos nuevos trabajadores contratados'.

La redacción aparece incompleta, ignorándose si la última frase tiene o no continuidad en el propio relato ofrecido por la juez. Por otro lado, no tiene sustento probatorio alguno, lo que ya bastaría para rechazar de plano la revisión propuesta. Por último, argumenta la revisión en la presunción de inocencia, por lo que se refiere a la realización de horas extras, basándose en la Jurisprudencia del TS. La presunción de inocencia no es aplicable en el ámbito laboral, pues su campo de aplicación natural es el proceso penal (y, por extensión, el procedimiento administrativo sancionador). Si bien en un primer momento el TC entendió aplicable el derecho a la presunción de inocencia a dicha clase de procesos (por todas la STC 36/1985 de 8 marzo, Recurso de Amparo nº 473/1983 ), después rectificó. Así, sobre la no aplicación de la presunción de inocencia en el proceso laboral nos encontramos la STC 81/1988 de 28 abril (Recurso de Amparo nº 1320/1986 ) y la STC 27/1993, de 25 enero (Recurso de Amparo nº 346/1990 ).



CUARTO.- En el motivo segundo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 51 1 º, 52 c ), y 53 a) del ET , en relación al art.24 de la CE , discrepando de la sentencia de instancia en cuanto que ha considerado no probada la causa económica alegada en la carta de despido.

El artículo 52 c) del ET establece que: 'El contrato podrá extinguirse: ... c) 'Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51 1º de esta Ley '. A su vez, el art. 51.1. del ET que regula el despido colectivo enumera cuatro clases de causas que pueden originar un despido justificado o procedente: 'causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'. Y luego se encarga de precisar el significado de estos conceptos legales, estableciendo una cierta separación entre de un lado las 'causas económicas' (en sentido estricto), y de otro lado las 'causas técnicas, organizativas o de producción'. La reforma operada en el art 51 1º 2º párrafo del E.T . por la Ley 3/2012, (y antes por el RDL 3/2012) determina que la situación económica negativa exigida legalmente para extinguir un contrato de trabajo se corresponde bien con pérdidas actuales, bien con una simple previsión de pérdidas, o bien de una disminución persistente de ingresos o ventas. Como viene señalando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación (económico, técnico, organizativo o productivo) señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc.' ( STS de 14 de junio de 1996 ).

En el caso concreto la carta de despido en efecto establece la existencia de causa económica por remisión a la disminución de su cifra de negocios y a los resultados de los ejercicios 2012 a 2016. Los hechos alegados en la carta de despido no se discuten que son suficientes a los efectos de cumplir la mención de causa que viene exigida en el art. 53 a) del ET . No obstante la causa no solo hay que alegarla con la concreción suficiente en la carta de despido sino que es preciso que después la empresa la acredite en el acto del juicio. A tal efecto la empresa aportó documentación contable y prueba pericial, sin perjuicio de lo cual la juez concluye que no ha quedado fehacientemente acreditadas las causas económicas, de modo que no existe hecho probado alguno que nos indique cuál es la situación económica de la empresa, es decir, hecho alguno alusivo a la referida situación económica de la empresa, y sorprendentemente en el recurso la parte recurrente no trata de solventar dicha insuficiencia a través de la prueba documental y pericial contable aportada. La Sala debe ceñirse al relato fáctico suministrado en la instancia y no puede construir de oficio el recurso, y si el relato fáctico nada indica sobre la existencia de una situación económica negativa, nada podemos analizar al respecto. A mayores, unida a esa omisión de dato económico alguno en la sentencia, se une la afirmación contraria, esto es, a que no se ha acreditado la causa económica, lo que es coherente con la ausencia en el apartado de hechos probados de dato económico alguno del grupo de empresas demandado, y la afirmación de que además faltan datos del 'haber' de las mercantiles sumado a la existencia de nuevas contrataciones en verano, para las mismas funciones del actor, además de la regular realización de horas extras por parte de los trabajadores en activo de la empresa.

En definitiva, inmodificado el relato fáctico y negada la causa económica no existe otra conclusión que la alcanzada por la magistrada de instancia en el sentido de que el despido no puede ser considerado procedente, tanto más cuanto además no se cumple con el requisito formal de la entrega simultánea de la indemnización conforme también se ha declarado probado en el ordinal décimo de los probados, lo que por aplicación de los claros indicios de vulneración de la garantía de indemnidad puestos de manifiesto por la juzgadora en el fundamento de derecho sexto no pueden sino confirmar la sentencia de instancia.

De este modo, el motivo no prospera. Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación de la juzgadora de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho, pues cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), es evidente la denuncia jurídica no puede ser apreciada.



QUINTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, las que comprenderán los honorarios del letrado impugnante del mismo por importe de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por MANUEL FERRIN SL y otras, contra la sentencia de fecha 17 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Santiago en proceso por despido promovido por don Bernardino contra las recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia objeto de recurso. Procede imponer las costas del recurso a las empresas codemandadas que comprenderán los honorarios del letrado impugnante del mismo por importe de 300 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.