Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 981/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0004293
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000981 /2019 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 698/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Fructuoso
ABOGADO/A: JULIO JOSE NUÑEZ LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: MERCARTABRIA SLU
ABOGADO/A: JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 981/2019, formalizado por el Letrado D. JULIO J. NÚÑEZ LÓPEZ,
en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la sentencia número 673/2018 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 698/2018, seguidos

a instancia de D. Fructuoso frente a la empresa MERCARTABRIA SLU, siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Fructuoso presentó demanda contra la empresa MERCARTABRIA SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Fructuoso , viene prestando servicios para la entidad Mercartabria, S.L.U, con una antigüedad del 1 de diciembre de 2.010, a tiempo completo, con la categoría de 'Grupo III - Nivel 2', y por lo que percibía una retribución variable mensualmente a razón de 1.436,16 € con inclusión de parte proporcional de pagas extras, y excluido plus de transporte, a razón de 72,51 € mensuales./ A la relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo del sector del Comercio de Alimentación de A Coruña (B.O.P. A Coruña 31/03/17)./ Segundo.- El 14 de junio de 2.018, el Delegado de Área de la Empresa, hizo entrega a D. Fructuoso , carta de despido disciplinario, con fecha de efectos ese mismo día - documento nº 4 acompañado a la demanda y nº 1 parte demandada-, cuyo tenor literal damos aquí por reproducido, sancionado 'los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual continuado muy grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, que suponen una total transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Conducta ésta tipificada en el apartado d) del art. 54.2 del ET , respectivamente como motivo de despido, así como en el art. 43.3.c) del Convenio del sector del Comercio de Alimentación de La Coruña, en relación con el art. 44.1.c) del mismo texto...'./ La carta de despido fue comunicada el mismo día al Comité de Empresa./ Tercero.- Por la entidad Mercartabria, S.L.U., se comunicó el 6 de junio de 2.017 al Comité de Empresa que los sistemas de video vigilancia implantados en la empresa con la finalidad de realizar control de 'seguridad', se ampliará con el objetivo de tener 'control de los sistemas de organización y control laboral'./ Cuarto.- D. Fructuoso , prestaba servicios en el Supermercado Gadis 101 sito en la confluencia de la Ronda de Outeiro, esquina Calle Alcalde Lens de A Coruña, realizando labores de 'reponedor' en el turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, que inicia de Lunes a Viernes antes del cierre del establecimiento a las 21:30 horas, y los domingos con el establecimiento cerrado./ Quinto.- El día 4 de junio de 2.018 aproximadamente a las 04:45 horas, se personó en el Gadis 101 el Delegado de Área D. Manuel , en compañía de Dª. Flor y D. Mario , a fin de realizar un control rutinario, encontrándose prestando servicios como reponedores en el turno de noche D. Fructuoso y D. Maximo , siendo vistos por los anteriores saliendo del centro de trabajo con productos en concreto una botella de refresco de cocacola y un donuts empaquetado, que correspondía a la mitad de un pack del producto 'Donuts bombón 2 uds. 110 grs', productos que no fueron abonados por el trabajador./ Sexto.- Tras los hechos observados el 4 de junio de 2.018, por los responsables de la entidad Mercartabria, S.L.U., se procede al visionado de las cámaras de grabación instaladas en el centro de trabajo de D. Fructuoso , en las que se observó que el lunes 21 de mayo de 2018 a las 01:27 horas, el anterior se dirigió a la Sección de Panadería, en la que se encontraba D.

Octavio , el cual también presta servicios como reponedor, y de las bandejas de producto de repostería de precio variable, cogió un producto, así como en donde se encuentran las bebidas, cogió un refresco 'Bebida energética Monster Rehab 50 cI.', y una botella de 'Re fr. Coca-Cola normal botella 500 mi'./ Al día siguiente, martes, 22 de mayo de 2.018, aproximadamente a las 00:42 horas, cogió una botella en la nevera donde están las bebidas frías, y al finalizar la jornada, en este mismo pasillo, a las 04:14 horas, cogió un pack de 12 latas 'Refr.Coca-Cola Normal Lata Pack 12x33 Cl', que introdujo en una bolsa de plástico, que sacó de la tienda al finalizar su turno./ El lunes 28 de mayo de 2018, aproximadamente a las 01:17 horas, cogió una botella de 'Refr. Coca-Cola normal botella 500 mil', y después una lata de refresco de una de las estanterías./ El jueves 31 de mayo de 2018, aproximadamente a las 03:27 horas, pasó al lado de la línea de cajas, llevando una bolsa de comida para perros, 'A/Perro Ultima Junior Polo 3 Kg.', tras lo cual se apagaron las luces, y abandonó la tienda con el producto./ Ninguno de los productos referidos aparecen abonados en el establecimiento donde presta servicios D. Fructuoso , ni el día de su retirada del mismo, ni en el día siguiente./ Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical./ Octavo.- Con fecha 1 de febrero de 2018, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 17 de enero de 2.018, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D.

Fructuoso , contra la entidad Mercartabria, S.L.U., y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad Mercartabria, S.L.U., de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido disciplinario del trabajador efectuado en fecha de 14 de junio de 2.018.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Fructuoso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de junio de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda en materia de despido interpuesta por el actor contra la empresa demandada y absolvió a la misma de todos los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido disciplinario del trabajador efectuado en fecha de 14 de junio de 2018.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en los dos primeros la nulidad de actuaciones, en el segundo pretende revisiones fácticas y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO : La representación letrada de la parte actora en el primero de los motivos del recurso, amparado en el apartado a) del art 193 de la LRJS pretende la nulidad de actuaciones con fundamento, en la denegación de la práctica de la prueba, concretamente en la declaración de un testigo, y denuncia infracción del art 87 , art 6_0090art>90 , y 6_0092art>92 de la LJS en relación con el art 715707__h6_0042art>42 de la CE por denegación de la práctica de una prueba admitida, habiéndose formulado la correspondiente protesta en el momento que se denegó la práctica de la misma, en concreto se denegó la testifical de D. Octavio , cuarto de los testigos propuestos por la actora en el juicio prueba que fue denegada por estimar que el testigo tiene un interés directo en el procedimiento ( también el testigo había sido despedido por lo hechos similares a los imputados al actor).

En primer lugar es de señalar que la petición de nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que lo denuncia.

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ) En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.' En relación con ello la sentencia del TS de 12 de julio de 2004 insiste en lo ya manifestado por su pronunciamiento de 31 de enero de 2000, al reiterar que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'. En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 ).

A la vista de lo argumentado no procede estimar la solicitud de nulidad. Y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar ha de partirse del dato, tal y como se aclara en el escrito de recurso y en la impugnación, que la conducta y los hechos imputados al actor D. Fructuoso en la carta de despido fueron también imputados a otros dos trabajadores, que fueron igualmente despedidos en la misma fecha que el actor; esos trabajadores son D. Maximo y D. Octavio , y el juicio de D. Maximo y el actor D. Fructuoso se celebra de forma conjunta, por lo que no se propone la declaración de ninguno de ellos como testigo, pero la actora si propone como prueba la testifical de cuatro testigos, el cuarto D. Octavio , siendo la denegación de esta prueba la cuestionada.

2.- La recurrente en el escrito de recurso señala que el objeto de la testifical era acreditar que existía una tolerancia o permiso por parte de la empresa para los trabajadores del turno nocturno, en relación con la gestión de la compra de los productos, y por la cual los trabajadores apuntaban en una libreta lo que compraban en dicho turno y posteriormente era cobrado, permiso que dice que recibía directamente del encargado de la tienda y que el testigo cuya declaración es denegada estaba presente; y que su declaración como testigo podría llevar a considerar el despido como improcedente al quedar sin sustento la transgresión de la buena fe contractual; y lo cierto es que esta alegación no puede admitirse por cuanto que en efecto el encargado de la tienda D. Jose Ramón , declaro en el acto del juicio y ante la pregunta relativa a la existencia de la libreta para apuntar las compras y abonar al día siguiente lo niega, por lo que no se puede afirmar que de haber declarado el testigo propuesto D. Octavio , la solución judicial habría sido distinta.

3.- En tercer lugar es de destacar que la resolución judicial denegando la declaración testifical del cuarto de los testigos propuestos ha sido debidamente motivada y así la denegación ha sido fundamentada por la juzgadora de instancia en el acto del juicio, y ello en base a que el testigo tiene un interés directo en el procedimiento y no puede deponer en este acto; y en efecto el art Artículo 92. De la LRJS que regula el interrogatorio de testigos establece en el número 3 que la declaración como testigos de personas .....con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse. Y la razón de la denegación es el evidente interés que tiene el trabajador en la resolución de la litis, al haber sido despedido por esos mismos hechos; y además el actor disponía de otros medios de prueba, de hecho presento otros testigos para declarar sobre la cuestión, pues de hecho se trataba del cuarto de los testigos propuestos.

Por ello la denegación por la Magistrada de dicha prueba al estimar que tenía interés directo en el procedimiento es plenamente ajustada a derecho, y en el presente caso no se le priva de medios de defensa ni ello le origina indefensión laguna.

Por tanto ninguna indefensión se le ha causado a la recurrente, lo que lleva al rechazo del primer motivo del recurso interpuesto.

Con el mismo amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la recurrente la nulidad de actuaciones, alegando infracción del art 87 y 97 de la LRJS en relación con el art 24 de la CE por constar en autos del procedimiento dos escritos de conclusiones en relación con la prueba videográfica, sin que esta parte pueda tener la certeza que en el presente procedimiento, y en su sentencia se haya tomado en valor el correspondiente, al actor D Fructuoso .

Motivo que no puede prosperar en base a las siguientes consideraciones : 1.- En primer lugar señalar que esta sala ha comprobado, al visualizar la grabación del acto del juicio, que ante la duración de las grabaciones de imágenes que se aportan como medio de prueba, la magistrada de instancia da la posibilidad a las partes de que las vean y que formulen sus conclusiones por escrito, y ello de conformidad con lo previsto en el art 87.6 de la LRJS que permite en estos casos conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares; y si bien en efecto se constata que obran en los autos dos escritos de conclusiones el del actor y de otro trabajador D. Maximo , y si bien la parte recurrente alega que la Magistrada no habrá tenido en cuenta el escrito de conclusiones formulado con respecto al demandante en este procedimiento, lo cierto es que dicha afirmación carece de base o sustento alguno, pues se limita a manifestar que se habría prescindido del mismo.

Y además los citados escritos de conclusiones únicamente debían ser formulados para realizar las valoraciones que se considerasen oportunas por las partes, en relación con la prueba videográfica propuesta por la empresa, unida a las actuaciones; y lo cierto es que de las citadas prueba videográfica lo importante son las imágenes en sí mismas, y no la valoración que pueda hacer cada parte de las mismas; y además las mismas han sido visionadas por la Magistrada de instancia y parece obvio que de las mismas habrá extraído sus propias conclusiones, sin que sea admisible que pueda la parte recurrente pretender variar la libre apreciación de la prueba, alegando que no se han tenido en cuenta las conclusiones formuladas 2.- Además es necesario puntualizar que los mencionados escritos de conclusiones no constituyen medio de prueba alguno, y su valoración y consideración que de los mismos realice la juzgadora de instancia no puede ser objeto de revisión en trámite de recurso de suplicación.

Por todo lo cual el motivo ha de decaer.



TERCERO : La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación supresión de una serie de fragmentos y párrafo en el HDP 6, en concreto interesa la supresión del segundo párrafo del fragmento siguiente: '... que introdujo en una bolsa de plástico, que saco de la tienda al finalizar el turno 2, del cuarto párrafo, interesa la supresión del fragmento siguiente: '... y abandono la tienda con el producto', e interesa la supresión del párrafo quinto completo 'ninguno de los productos solicitados referidos aparecen abonados en el establecimiento donde presta servicios D. Fructuoso , ni el día de su retirada del mismo ni en el día siguiente.' .

2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 8 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'con fecha 18 de julio de 2018 se celebró acto de conciliación previa ante el Smac, previa papeleta presentada el 26 de junio de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que ha de analizarse separadamente las modificaciones y supresiones interesadas; y por lo que se refiere a la primera de las supresiones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental invocada la misma estima la sala que no puede prosperar y ello al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Con respecto a la segu8nda d las modificaciones interesadas, a fin de que se corrijan las fechas de presentación de la papeleta de conciliación ante el Smac y de la celebración del acto conciliatorio, la misma ha de prosperar, si bien como alega la empresa en la impugnación se trata más de una aclaración de error material que de modificación fáctica.



CUARTO: La representación letrada de la parte recurrente en el último motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 54 del ET en relación con el artículo 58 del ET , y en relación con la aplicación de la teoría gradualista, y alega que estima que el comportamiento del trabajador no constituye un incumplimiento contractual con la gravedad y culpabilidad suficiente como para dar lugar a la sanción de despido y además en el caso que nos ocupa debe operar la teoría gradualista en atención a las particulares circunstancias que se dan en el mismo; y así alega que el trabajador contaba con el permiso de encargado de la tienda para adquirir productos en el turno nocturno con posibilidad de abonarlos al día siguiente, y en todo caso dejando al margen la existencia de permiso, concurren los elementos para aplicar la teoría gradualista, pues de las imágenes no se desprenden actitudes furtivas, sino un patrón de rutina marcado que resulta incompatible con un comportamiento de alguien que está haciendo algo prohibido, y además la cuestión de los productos se ciñe a un producto de repostería, una bebida energética dos refrescos de cola y un refresco.

El artículo 54.2.d) ET enumera, entre los incumplimientos contractuales del trabajador, que cuando son graves y culpables pueden ser sancionados con el despido, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Sobre dicha causa de despido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 resume su propia doctrina en los siguientes términos: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la gravedad con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En relación con este último punto, es doctrina establecida por el Tribunal Supremo la de que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54.1 ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

Pues bien esta sala ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 21 de junio de 2019 recurso de suplicación nº 982/2019 al resolver sobre la impugnación de la sentencia de instancia que declaro procedente el despido del otro trabajador D. Maximo , despedido en la misma fecha que el actor y en base a los mismos hechos; por lo que aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia procede rechazar el último motivo de denuncia jurídica y por ende el recurso interpuesto, y así esta sala en la citada sentencia ha señalado que '.... 1.-la sentencia de instancia declara como probados los hechos recogidos en la carta de despido, relativos a los días 4 de junio de 2018, así como los días 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, y 19 del mes de mayo y que consisten, como la propia sentencia sintetiza, en coger productos de los lineales del establecimiento para consumo propio y otros que sacaba del establecimiento sin haberlos pasado por caja, y sin haber seguido el procedimiento establecido para ello que exige: su abono y conformidad del responsable de la tienda.

Considera acreditados tales hechos en base a las grabaciones videográficas, y puesto en relación con los arqueos de caja (documento 22) y stock del establecimiento (documento 21), y todo ello en relación con la prueba pericial, debemos recordar en este punto que la valoración de la prueba corresponde a la Magistrada de instancia sin que la sala pueda decidir si poniendo en relación tales documentos y pruebas periciales, el relato de hechos probados deba ser otro. A lo que ha de añadirse, que en relación con los hechos del día 4 de junio, también existe prueba testifical de las personas que se encontraron con el actor cuando salía del centro comercial con una bolsa.

Así las cosas no puede hablarse como pretende la recurrente, a productos de agua de 1 litro y un paquete de donuts, sino que hablamos de todos los productos recogidos en los hechos probados quinto y sexto. (4 de junio y los días de mayo).

2.- Además no había permisividad en el sentido alegado por la recurrente, y los trabajadores conocían la exigencia empresarial de que la adquisición de los productos por los trabajadores exige el pago del mismo y el visado del ticket de compra correspondiente por el encargado de tienda de la misma.

Y en este punto la magistrada a quo sustenta su convicción en la prueba testifical practicada indicando que le merece más credibilidad los testigos que deponen a instancia de la empresa y que niegan la existencia de permisividad o flexibilidad y el conocimiento por pare de los trabajadores de las normas existentes al respecto. Y lo argumenta de una forma razonable ya que indica: 'es más .resulta difícilmente conciliable con un orden y buena llevanza del establecimiento la situación de absoluta libertad en cuanto al pago de los productos consumidos, y ello peses a las buenas relaciones entre los empleados del centro, y siendo más acorde la necesidad como cualquier otro cliente del pago de productos que cuando se trata de empleados está sujeto a una serie de formalidades que el propio personal del centro con mayor antigüedad de los testigos de la demandante concluyen, y tratándose de normas indicaciones que se les transmite a los trabajadores al iniciar su prestación de servicios, que si bien no se entrega formalmente se transmite a los trabajadores al iniciar su prestación de servicios, que si bien no se entrega formalmente se transmite de modo verbal bien por los encargados bien por los propios compañeros cuando se interesa el modo de trabajar.' 3.- la teoría gradualista no conduce a la solución pretendida por el recurrente, y ello porque la conducta que se le imputa al actor es lo suficientemente grave y culpable como para llevar aparejada la máxima sanción de despido, y sin que tampoco pueda argumentarse la absolución en la supuesta escasa cuantía del perjuicio, y ello porque en el presente caso no es tanto el importe de los productos consumidos cada noche, sino la reiteración en la conduta que supone la ruptura y la perdida de la confianza que la empresa tiene -o tenía hasta ese momento- depositada en sus empleados.

Por todo ello procede ratificar la resolución de instancia.

Pues bien aplicando la sala el mismo criterio al supuesto de autos en que se imputan sustancialmente al actor los mismos hechos, tenidos por acreditados por la sentencia de instancia, procede al no haber incurrido la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada el actor D.

Fructuoso contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de A Coruña en los autos nº 698/2018 seguidos a instancias del actor frente a la empresa MERCARTABRIA SLU sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmaos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.