Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 01 de Septiembre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.}

^{SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:}

^{PRIMERO.- La demandante, Elena, ha venido trabajando para la demandada, Desarrollo de Activos Inmobiliarios S.A., con antigüedad reconocida de 01-09-98, categoría profesional de arquitecto técnico y un salario bruto mentsual -incluido prorrata de pagas extras- de 4.042,36 euros.}

^{SEGUNDO.- La demandante, fue despedida por la demandada según carta de 18-03-04, presentando la actora papeleta de conciliación, ante el SMAC, el 24-03-04, y siendo trabajador designado por la empresa en materia de prevención de riesgos y salud laboral, decidió la demandada readmitir a la demandante, abonándole salario y, con fecha 13-04-04 se le comunica la decisión de instruirle expediente contradictorio en averiguación de presultas faltas cometidas.}

^{TERCERO.- Con fecha 23-04-04 se comunicó a la actora pliego de cargos, al que dio contestación por escrito de 25-04-04, tomándose declaración a diversas personas citadas en el expediente, ante lo que a su vez presentó escrito de alegaciones la actora, terminando el expediente con carta, de fecha 14-05-04, comunicándole el despido, con efectos de dicha fecha, imputándole: A) Obtención de resultados negativos en el sistema de valoración de desempeño del trabajo, según sistema de valoración empresa con la puntuación que se expresa; B) Defectos relatados en dicha carta respecto a lo que figura en el Libro de Incidencias, Actas de Visitas, seguimientos de Planes de Seguridad, investigación de accidentes y actas de infracciones impuestas a la empresa; C) Incumplimiento de número de visitas a realizar en obras; D) Faltas de asistencia y puntualidad que se detallan y desobediencia de obligaciones registro horario; E) Utilización indebida en uso de teléfono móvil de la empresa; todo ello, en los términos de dicha carta de despido (doc. 7 del ramo docmental de la actora), cuyo extenso texto se da por reproducido).}

^{CUARTO.- Con fecha 14-05-04 la demandante firmó nóminas y documentos de finiquito, con la expresión "Recibí-No conforme".}

^{QUINTO.- La demandante trabaja para empresa, diferente de la demandada, desde el 20- 06-04, percibiendo -según propias manifestaciones de la actora- cantidad prácticamente igual a la que percibía en la empresa demandada.}

^{SEXTO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores, si bien ostenta la condición de trabajador designado por la empresa demandada en materia de prevención de riesgos y salud laboral.}

^{SÉPTIMO.- Con fecha 28-05-04 presentó la demandante papeleta de conciliación previa, ante el SMAC, celebrándose el intento conciliatorio el 11-06-04, con resultado de "sin avenencia".}

^{TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:}

^{Que estimando, parcialmente, la demanda de Elena contra la empresa demandada Desarrollo de Activos Inmobiliarios, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante, condenando a la empresa demandada a que, a opción de dicha empresa, readmita a la misma o le abone una indemnización de 34.123,62 euros y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido-14-05-04- hasta -e inclusive- el 19- 06-04, sin perjuicio de las regularizaciones que procedan por posible prestación de desempleo que pueda haber percibido la actora desde el despido.}

^{La opción mencionada deberá ejercitarse, en el plazo de cínco días -desde la notificación de la sentencia- por escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entendiéndose que si no se ejercita procede la readmisión.}

^{CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.}

^{QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de abril de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.}

^{SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de julio de 2005 para los actos de votación y fallo.}

^{A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido de la trabajadora, con los efectos legales inherentes a tal declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando tres motivos. El recurso ha sido impugnado.}

^{En el primer motivo, al amparo del artículo 191 a) de la LPL, solicita la nulidad de actuaciones al estimar que existe incongruencia omisiva al considerar que la sentencia recurrida no consigna en el relato fáctico hechos que han quedado acreditados, no se pronuncia sobre el finiquito firmado por la trabajadora y falta motivación de la resultación fáctica.}

^{El Tribunal Constitucional sienta doctrina uniforme estableciendo que no todo vicio de incongruencia es susceptible de amparo constitucional, sino tan sólo aquella que pueda ocasionar indefensión, no pudiendo concluirse de forma automática que exista lesión del derecho fundamental de tutela efectiva siempre que no se de una respuesta expresa a una alegación concreta, pudiendo resolverse genéricamente las pretensiones de las partes. Debe distinguirse entre alegaciones aducidas por la parte para fundamentar sus pretensiones, por un lado, y las pretensiones en si mismas, por otro. Respecto de las primeras, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas. Más rigurosa, en cambio, es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para apreciar una respuesta tácita que del con junto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, si no además, los motivos fundamentadotes de la respuesta tácita.}

^{El motivo se desestima ya que en el fundamento jurídico tercero se analizan las imputaciones efectuadas a la actora reflejándose, en lugar inadecuado, los que han quedado acreditados y que de oficio se trasladan al espacio procesalmente reservado para los hechos probados. En cuanto a la falta de pronunciamiento sobre el valor liberatorio del finiquito debe señalarse que en la contestación a la demanda no se efectuó alegación sobre este extremo, no pudiendo realizarse por primera vez en vía de recurso de suplicación, pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso. Además, en el hecho probado cuarto consta que la trabajadora firmó documento de finiquito con la expresión "recibí-no conforme" y, tácitamente, el juzgador de instancia considera que el mismo no refleja extinción del contrato de trabajo por voluntad de la trabajadora o de mutuo acuerdo. Tampoco estamos ante una insuficiencia de motivación de la resultancia fáctica ya que en el fundamento primero se refleja de donde se obtienen los hechos probados y en el fundamento tercero , en lugar inadecuado, como ya se ha dicho, se recogen los imputaciones que han quedado acreditadas, razonándose sobre las mismas.}

^{SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, interesa:}

^{La revisión del hecho probado sexto para que se adicione "y como coordinadora del Plan de Seguridad que ella misma había confeccionado", en base a la documental que cita, que debe desestimarse al no desprenderse de la misma de una manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.}

^{La adición de un hecho probado séptimo-bis, del siguiente tenor:}

^{"La actora conocía la advertencia obrante en el Plan de Prevención 2004 que decía, que visitaba poco las obras", en base a la documental que cita que si bien recoge la expresión que propone el recurrente, con la misma se pretende introducir valoraciones de hechos que no debe formar parte de la relación de hechos probados.}

^{La adición de un nuevo hecho probado octavo, proponiendo redacción, en base a la documental que cita. El folio nº 5, página 6, de la documental de la parte actora, de fecha 25 de abril de 2004, recoge manifestación de la actora de que Marco Antonio le dijo hace unos meses que si quería una línea dual para ella; y los folios nº 41 y 46 incluidos en la prueba documental de la empresa, no tiene tal carácter, al tratarse de declaraciones de testigos que ha sido documentada pero que no confieren carácter documental a la citada prueba. Por lo tanto, únicamente puede incluirse que la actora tenía un teléfono dual de tarjeta.}

^{La adición de un hecho `probado noveno, proponiendo redacción alternativa, en base a la documental que cita, que debe prosperar al no existir oposición de la parte actora.}

^{La adición de un nuevo hecho probado décimo, proponiendo redacción, en base a la documental que cita. El motivo debe prosperar en cuanto a tener por reproducida el Acta de la Inspección de Trabajo, constituyendo las restantes adiciones reproducciones parciales e interesadas de la referida acta.}

^{La adición de un nuevo hecho probado undécimo, proponiendo redacción, en base a la documental que cita. El motivo se desestima ya que no puede precisarse de manera clara que las llamadas realizadas no fuesen por motivos laborales.}

^{La adición de un hecho probado duodécimo, proponiendo redacción, en base a la documental obrante al bloque A y declaraciones de los testigos, que es inhábil a efectos a estos efectos. La adición no puede prosperar al tratar de consignar un hecho negativo y no ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta.}

^{TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL, alega aplicación indebida del artículo 54 ET y no aplicación de los artículos 55.4 y 56 del ET, en relación con el artículo 24 y siguientes de la Ley 31/1995 y el Real Decreto 39/97. En esencia, la recurrente señala la inexistencia de reuniones para la coordinación del Plan de Seguridad; que la actora realizaba las actas de visita de la obra sin el acompañamiento del jefe de obra, que motivan el levantamiento de las actas de la inspección; que conocía la obligación de fichar y la prohibición de uso indebido del teléfono.}

^{En cuanto al incumplimiento de la obligación de fichar y falta de asistencia, no existe incumplimiento al respecto al resultar acreditado que la actora tenía que efectuar visitas a múltiples obras, sin que conste que se negase a firmar la relación de las visitas, en las que se emplea un tiempo, existiendo una tolerancia empresarial en el comportamiento de la demandante pues si desde noviembre se arrastra el mismo, sin que conste advertencia por su manera de actuar, ello tuvo que ser por la peculiar manera en que se desenvuelve su trabajo en las obras que da lugar a que se admitan anticipaciones o demoras en el fichaje. Respecto al uso indebido del teléfono de la empresa no consta acreditado que los números a los que se efectuaban llamadas no tuviesen alguna relación con el trabajo desempeñado por la trabajadora; en la sentencia recurrida se señala la posibilidad de uso de la tarjeta para llamadas privadas con el móvil de la empresa, pero hay que tener en cuenta que en la carta de despido no se concreta los números de teléfono a los que se efectuaron las presuntas llamadas particulares para que la actora pudiese defenderse adecuadamente; tampoco consta acreditado cuando se comunicó a la actora que no podía efectuar llamadas particulares ni cuando se le proporcionó un teléfono dual de tarjetas. Respecto a la inexistencia de reuniones para la coordinación del plan de seguridad, no consta acreditado que pueda imputarse a la misma en la forma que refiere la empresa ni que las actas de infracción de la inspección de trabajo - que en el acto de juicio se manifiesta que están recurridas - fundamente la imputación concreta que realiza. Además, la demandante alegó prescripción de la imputación efectuada respecto al plan de seguridad y la empresa no acredita cuando le notificaron el acta de la inspección de trabajo de fecha 15-09-2003, que obra en el bloque E, folios nº 38,39 y 40, para desvirtuar la alegación efectuada. Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo, el recurso y confirmar la sentencia recurrida, al no incurrir en las infracciones denunciadas.}

^{VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,}

^{F A L L A M O S}

^{Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, en autos nº 575/04, seguidos a instancia de Elena contra DESARROLLO DE ACTIVOS INMOBILIARIOS S.A., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 480 euros en concepto de honorarios de Abogado.}

^{Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.}

^{Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.}

^{Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.}

^{Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.}

^{Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000226005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.}

^{Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.}

^{Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^PUBLICACIÓN

^{Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}