Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 04 de Mayo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.}

^{SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:}

^{PRIMERO.- D. Carlos Miguel , nacido el 17 de junio de 1965, comenzó a prestar servicios para la Empresa Hierros Especiales comercializados, SA, (HIESCOSA) el día 24 de enero de 2000, con la categoría profesional de mozo especialista y salario bruto anual de 9.862,02 euros en el centro de trabajo situado en la localidad de Leganés, calle Ramón y Cajal nº 25.}

^{SEGUNDO.- La actividad de HIESCOSA consiste en al almacenamiento, comercialización y distribución de productos siderúrgicos, teniendo asegurados los riesgos profesionales con Ibermutuamur.}

^{TERCERO.- Las funciones realizadas por el Sr. Carlos Miguel y por otros operarios de la empresa consistían en la descarga y carga de camiones y en la preparación de los pedidos de barras de hierro realizados por los clientes, para lo que tenían que cortar los latiguillos de alambre "dulce" de unos 5 mm de espesor que sujetaban las barras, lo que permitía sacar las necesarias para cada pedido. Esta operación se repetía con gran frecuencia a lo largo de la jornada laboral. Para cortar los alambres de 5 mm al actor, al igual que sus compañeros, utilizaba una pequeña cizalla o tijera manual cuyo peso era de tres Kgs. Aproximadamente. Para proceder al corte, los tubos se colocaban en el suelo, alcanzando una altura de unos 40 o 50 cms. Y el operario procedía en posición de bipedestación a realizar diversos cortes a lo largo del alambre sino con flejes, procediéndose en la misma forma. Los trabajadores realizaban esta operación sin protección alguna, habiendo sido advertidos por sus superiores para que tuvieran cuidado con el giro que pudiera coger el alambre o la varilla para que no les impactase. Tras el accidente sufrido por el actor la operación se realiza del mismo modo, sin utilizar medios de protección.}

^{CUARTO.- El Sr. Carlos Miguel fue instruido por sus superiores sobre la forma en que debía realizar dicha operación.}

^{QUINTO.- El día 9 de octubre de 2000 al cortar con la cizalla o tijera a la que se ha hecho referencia el latiguillo de alambre de 5 mm de espesor que sujetaba unas barras de hierro para preparar un pedido al actor le saltó el alambre introduciéndose en el ojo derecho, perforándole el globo ocular.}

^{SEXTO.- Por sentencia de 4-11-02 del Jdo. Social 31, confirmada el 21-7-03 por el TSJ de Madrid, se le reconoció una invalidez permanente total con derecho a percibir una prestación del 55% de una base reguladora de 757,28 euros mensuales.}

^{Por otra sentencia del Jdo. Social 4 de 24-9-03, confirmada por el TSJ el 4-5-04, se condenó a la hoy demandante y a su aseguradora a abonar al accidentado una indemnización por responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo de 116.770,45 euros.}

^{SEPTIMO.- HIESCOSA tiene concertado el Servicio de Prevención Ajeno con Ibermutuamur desde el año 1999, incluyendo inicialmente la evaluación de riesgos y el Plan de Prevención, extendiéndose dicha cobertura a otras actividades a partir de diciembre de 2000.}

^{OCTAVO.- En fecha 13 de diciembre de 1989 Ibermutuamur remitió a HIESCOSA la evaluación inicial de riesgos en los puestos de trabajo existentes en la empresa. En el puesto de corrugado y malla/tubos/acopio/encargo se identificaron los peligros de caída de objetos desprendidos, caídas de personas a distinto nivel y choque contra objetos inmóviles, proponiéndose las correspondientes medidas preventivas. El 15 de enero de 2001 Ibermutuamur remitió la revisión de la evaluación de riesgos identificando los mismos peligros en relación con el citado puesto de trabajo.}

^{NOVENO.- La inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó visita de inspección a la empresa el 21 de enero de 2002 en virtud de denuncia formulada por el trabajador el 20 de diciembre de 2001, levantando acta de infracción a la empresa el 13 de marzo de 2002 por falta grave pro infracción del Anexo III, 3 del RD 773/1997 en relación con el art. 14 y siguientes de la Ley 1995 por no llevar el trabajador ninguna protección ocular o facial, equipo de protección individual exigido en los trabajos de corte. El acta fue modificada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid de 6 de septiembre de 2002 en el sentido de fijar la sanción en cuantía de 1.502,54 euros, por la comisión de una falta grave, apreciada en grado mínimo, contra la que la empresa Interpuso recurso de alzada el 27 de septiembre de 2002, que no consta haya sido resuelto.}

^{DECIMO.- El 22-1-02 el accidentado presentó ante la Dirección provincial del INSS solicitud de inicio de expediente por falta de medidas de seguridad. Se dio plazo de alegaciones a la empresa demandante que las emite el 19-7-02.}

^{El 26-3-04 se dicta resolución por el INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el Sr. Carlos Miguel el 9-10-00, fijando a su favor un recargo del 40% de todas las prestaciones de Seguridad Social del accidente derivadas o que pudieran causarse en el futuro y del que debe responder la empresa hoy demandante.}

^{DECIMOPRIMERO.- Contra dicha resolución se formula reclamación previa por la empresa que se desestima el 25-6-04 por resolución que se da por reproducida.}

^{DECIMOSEGUNDO.- Hiescosa contrató con Ibermutuamur la elaboración del plan de previsión de riesgos. Al momento del accidente el plan era el elaborado el 17-2-00, que obra al folio 1013 y realizado a partir de la evaluación inicial al folio 1012 y elaborada el 13-12-99. Ambos documentos se dan por reproducidos.}

^{TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:}

^{Desestimo la demanda formulada por la empresa HIERROS ESPECIALES COMERCIALEZADOS, S.A. (HIESCOSA), y confirmo en su integridad la resolución dictada por el INSS el 26-03-04, absolviendo a los demandados Carlos Miguel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR de las pretensiones deducidas en su contra.}

^{CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.}

^{QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01-02-05, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.}

^{SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14-04-05 para los actos de votación y fallo.}

^{A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza la entidad demandante en suplicación y formula tres motivos, con amparo el primero en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el c) los otros dos.}

^{En primer lugar se interesa la modificación de los hechos tercero, quinto (tercero repite suponemos por error refiriéndose, entendemos, por su contenido al quinto), octavo y noveno, para los que nos facilita la redacción que postula y que damos por reproducida.}

^{El motivo de plano merece nuestro rechazo al fundamentarse "en la prueba documental obrante en autos, interrogatorio del trabajador y del Técnico de Ibermutuamur, según consta en el propio (sic) acta levantada por el Juzgado de lo Social en el acto del juicio e, incluso en las aclaraciones y conclusiones que se realizan por el Juzgador en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida", y dado que recurso extraordinario de suplicación, a diferencia del de apelación, no autoriza a este Tribunal a revisar todo lo actuado, sino que es de "cognitio" limitada, requiriendo la revisión fáctica que se base en prueba pericial o documental, y sólo en tales medios, y en este último caso no es válido el alegato genérico de la practicada, sino que han de identificarse e individualizarse el o los documentos estimados como soporte, de los que debe seguirse directamente lo interesado y deben revelar el error del juzgador; de ahí que debamos concluir que huérfana está la modificación interesada del imprescindible soporte.}

^{SEGUNDO: Ya en sede jurídica se denuncia la "infracción del artículo 42.2 de la Ley de Régimen de las Administraciones Públicas y de la disposición adicional vigesimoquinta apartado 2 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la caducidad del expediente sancionador dictado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de marzo de 2004"; ya que dice al desarrollarlo, si como acertadamente mantiene el juzgador este expediente es competencia del INSS, conforme a las previsiones del RD 1300/95, desarrollado por el artículo 16 de la OM de 18-1-96, mas al no establecer ésta un plazo específico para que se dicte resolución, hay que estar al previsto en el art. 42.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, esto es, como máximo, de 3 meses, sobradamente rebasado aquí, como se dice en la sentencia que aun reconociendo que la Administración no ha actuado con la diligencia debida parece perdonarla en contra de los intereses de la aquí recurrente, a quien deniega su derecho a la tutela judicial efectiva, y con olvido de que el cumplimiento debe exigirse no sólo a los ciudadanos sino también a la administración y que no cabe favorecer unos frente a otros sin ningún razonamiento lógico, en caso de conflicto de intereses; y siguiendo la misma línea invoca la S.A. 25ª apdo. 2 de la LGSS que en cuanto a los procedimientos no iniciados de oficio señala que "una vez transcurrido el plazo máximo para dictar resolución y notificarla fijado por la norma... se entenderá desestimada la petición por silencio administrativo", por lo que debe considerarse rechazada la petición del Sr. Carlos Miguel y su aceptación tácita a ello, al no haber presentado en su momento el oportuno recurso administrativo previo.}

^{El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en las infracciones que se le achacan pues, y de un lado, rebasado, desde luego, el plazo de 135 días para dictar resolución el INSS, según criterio reiterado por esta Sala en, entre otras, las sentencias de 22 y 29 de noviembre de 2004, lo que conlleva es posibilitar al trabajador instante agotar la vía administrativa e iniciarse la judicial, y no seguido tal trámite no supone conformidad con la desestimación por silencio de su petición ni renuncia tácita a, en su caso, y dada la obligación que el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre impone a la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, impugnarla si le fuera desfavorable pues, no olvidemos que de acuerdo con el artículo 43.4 b) de la Ley 30/1992 la expresa que se dicte puede serlo en cualquier sentido, sin vinculación alguna al sentido del silencio, de ahí que rechacemos la caducidad del expediente que sólo acarrearía una dilación en resolver innecesaria al tener que iniciarse de nuevo el expediente, y cuando el rebasado del plazo legal sin dictar resolución no significa una decisión definitiva favorable para la recurrente, y cuando ninguna indefensión se le origina , pues en sede judicial ha tenido ocasión de esgrimir todos los alegatos y practicar los medios de prueba que la ley regula en defensa de sus derechos.}

^{TERCERO: Por último se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad y de la jurisprudencia aplicable, ya que, dice al desarrollarlo, dado que aquél por su carácter sancionador ha de interpretarse de forma restrictiva y no sólo exige para su aplicación la existencia de incumplimiento por el empleador de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, sino que es necesario que se haya producido una infracción de normas generales y particulares exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible al normalmente prudente empleador debiendo, además, existir o darse el nexo causal adecuado entre la infracción y el resultado lesivo producido /SSTS entre otras de 16-12-97, 6-05-1998 y 8-10-2001); y en el presente caso estima que HIESCOSA ni ha descuidado la diligencia exigible, ni se da el nexo causal antedicho, ya que, de un lado, el accidente se produjo al desatender el trabajador las instrucciones recibidas sobre el modo de realizar la tarea auxiliar de preparar los pedidos para su posterior carga; y, por otro, la empresa tiene contratados los servicios de Ibermutuamur en materia de seguridad y prevención de riesgos y ha cumplido todas las previsiones por tal entidad establecidas, no estando, entre ellas, el uso de gafas en el puesto ocupado por el Sr. Carlos Miguel , al no incluir tareas de corte propiamente dichas, y de hecho ha sido el único accidente en tal puesto producido, debido a imprudencia profesional o a caso fortuito, por lo que solicita la revocación de la sentencia.}

^{También este motivo ha de fracasar al no incurrir la sentencia combatida en las infracciones que se le achacan, ya que, y ante el incólume relato de probados, hemos de calificar a aquélla de ajustada a derecho al darse los requisitos que la recurrente señala para dar lugar al recargo de prestaciones, puesto que, y de un lado, si bien la labor realizada por el trabajador en el momento de producirse el accidente no era la única y exclusiva propia del puesto de trabajo ocupado, la misma era una de las habituales del mismo, que "se repetía con gran frecuencia a lo largo de la jornada laboral" (hecho probado tercero), y, por lo tanto, habitual y esencial, requiriendo, así, ante su habitualidad y riesgo inherente la oportuna protección facial o, al menos, ocular, la que no se facilitó al accidentado ni, tras el siniestro, se ha puesto a disposición de los trabajadores encargados de tal función (H.P. tercero "in fine"), omisión por parte de la patronal que infringe el punto 3 del Anexo III del RD 773/97 que el Juzgador cita y que no ha merecido impugnación o denuncia por la recurrente, y que, desde luego, no se suple por las advertencias que los superiores hubieran podido hacer y ceñidas a "que tuvieran cuidado con el giro que pudiera coger el alambre o la varilla para que no les impactase", pues, y aparte de que tal giro pudiera no depender de la actuación del operario, ello revela la probabilidad del mismo y el peligro que ello podía generar, lo que demuestra que no se adoptaron las medidas de prevención exigibles, sin que su previsión o no en el Plan hecho por tercero, pueda eximirle de responsabilidad; y, por otra parte diáfano, ante lo anterior, aflora el nexo causal exigido pues de haber existido protección no se habría producido el efecto dañoso originado.}

^{El recurso, pues, se desestima con condena en costas.}

^{VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada DOÑA MARTA SAUS VILA, en nombre y representación de HIERROS ESPECIALES COMERCIALIZADOS S.A., (HIESCOSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 06-10-04, autos nº765/04, en virtud de demanda formulada por HIERROS ESPECIALES COMERCIALIZADOS, S.A., (HIESCOSA), contra Carlos Miguel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº274 IBERMUTUAMUR, en materia de ACCIDENTE DE TRABAJO INVALIDEZ TOTAL RECARGO DE PRESTACIONES, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Con abono por la parte recurrente al Letrado que ha impugnado su recurso de la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios. Dése a los depòsitos constituidos el destino legal}

^{Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.}

^{Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales}

^{Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.}

^{Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, sucursal de la calle de Génova, nº 13, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/0632/05 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.}

^{En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.}

^{Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.}

^{Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^PUBLICACIÓN

^{Publicada y leída fue la anterior sentencia en el por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}