Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 05 de Febrero de 2002

Fundamentos

Sentencia de 5 de febrero de 2002

TSJ de Madrid, Sala de lo Social

Nº 99/02

Ponente: Dª M. Virginia García Alarcón

 

 

Contrato de trabajo

Suspensión de contrato de trabajo

Causas

Acuerdo suspensivo

 

 

Existiendo resolución del INSS en la que se declara la disminución de las facultades del trabajador y siendo ésta plenamente ejecutiva no procede la suspensión del contrato de trabajo sino en todo caso su adscripción a trabajos compatibles con sus aptitudes.

 

 

Legislación citada: art. 191 LPL; art. 24, 37 CE; art. 3, 36 ET; art. 10 LOLS.

 

SENTENCIA NUM 99

 

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilmo. Sr. DON MARCIAL RODRÍGUEZ ESTEVAN

Ilma. Sra. DOÑA ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

 

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dos, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs citados

 

EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

 

En el recurso de suplicación número 5.960/01, Sección Segunda, interpuesto por DON MIGUEL OV, frente a la sentencia número 296/01, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y uno de los de Madrid, el día 20 de julio de 2.001, en los autos número 463/01, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. Virginia García Alarcón.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO:

 

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON MIGUEL OV, por despido, contra METRO DE MADRID, S.A., y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

 

"Que estimando la demanda por despido, interpuesta por DON ANTONIO OV, vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno a METRO DE MADRID, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, suspendiéndose el contrato de trabajo existente entre las partes, hasta que se resuelva definitivamente el recurso de suplicación, que pende contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid de 10.5.2001."

 

SEGUNDO.-  En la sentencia impugnada se declaran los siguientes  hechos probados:

 

            "1°. -DON MIGUEL OV, nacido el 12-11-1.954, trabaja para METRO DE MADRID, SA desde el 10-01-1.980.

            Fue contratado inicialmente como peón de albañilería; el 18-09-1.980 ascendió a ayudante de albañilería; desde el 26-06-1.985 comenzó a prestar servicios como conductor de dresina en el servicio de obras, ostentando la categoría profesional de conductor de dresina, oficial de la.

            El 14-02-1.999 fue trasladado a la Sección de Escaleras Mecánicas del Servicio de Instalaciones Electromecánicas, integrándose en la misma como oficial.

            Su retribución ascendía últimamente a 253.930 pesetas mensuales sin inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

 

            2°. -El demandante estuvo de baja por incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde el 15-02 al 17-05-1.999 y desde el 25-10-1.999 al 9-06-2.000.

 

            3°. -El 3-10-2.000 la empresa demandada recibió la resolución de la DP INSS de Madrid de 11-08-2.000, en la que se declaró al demandante afecto a lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en rigidez leve de rodilla derecha secuela de meniscectomia externa en marzo de 1999 y condropatia rotuliana edematosa, tratada en diciembre de 1999.

 

            4°. -El demandante manifestó a los servicios médicos de la empresa, que no estaba en condiciones de realizar las funciones de su categoría profesional, proponiéndole dichos servicios, que se iniciara un expediente de disminución de capacidad, accediéndose finalmente por el actor mediante escrito de 17-11-2.000.

            Dicho expediente culminó mediante acuerdo de la Dirección de la empresa demandada, suscrito el 7-11-2.000, por e1 que el demandante pasó a desempeñar desde el 13-12-2.000 las funciones propias de la categoría profesional de agente de taquilla, manteniendo, no obstante, una retribución de 3.620.151 pesetas anuales, cuando la retribución del agente de taquilla asciende a 3.175.972 pesetas anuales.

            El actor no manifestó que pretendiera recurrir la resolución administrativa antes dicha.

 

            5°. -El 6-03-2.001 se notificó a la empresa demandada el Auto del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid de 22-02-2.001, citándole a los actos de juicio en demanda, en la que el actor reclamaba la declaración de invalidez permanente total para su profesión habitual.

            Efectivamente., el 30-10-2.000 el demandante interpuso reclamación previa contra la resolución de la DP INSS de Madrid de 11-08-2.000, desestimándose por resolución de 17-01-2.001. Interpuesta demanda correspondió al Juzgado antes dicho, quien dictó sentencia el 10-05-2.001, en cuyo Fallo se dijo lo siguiente:

            "Que estimando la demanda formulada por D. Miguel OV contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la entidad Mutua Asepeyo y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral para su profesión habitual de Oficial de Escaleras Mecánicas, y a la Mutua Asepeyo al abono de las prestaciones correspondientes en la cuantía que reglamentaríamente proceda, con efectos desde el día 11.8.00.

            Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Metro de Madrid, S.A. absuelvo a esta demandada de las pretensiones deducidas en la demanda." Dicha     sentencia ha sido recurrida.

 

6°.- El 28.5.2001 la empresa demandada notificó al demandante la carta siguiente:

 

"Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que, como consecuencia de habernos sido notificada la sentencia n° 177/2001 del Juzgado de lo Social n° 15 de Madrid, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1, e) del Estatuto de los Trabajadores y en el Acuerdo adoptado, el 24 de Julio de 1.990, por la Comisión de Seguimiento y Control del Convenio, con efectos desde el 28 de Mayo de 2001, ha quedado extinguido el contrato de trabajo que le unía a esta Empresa. Con tal motivo, le agradecemos los servicios prestados, y le informamos que la correspondiente liquidación de haberes se hallará en su disposición, a partir del próximo día 31, jueves, en el Negociado del Recursos Humanos C/ Cavanilles n° 58, la planta. Atentamente. ".

 

            CCOO presentó un escrito, que obra en autos y se tiene por reproducido, protestando por la actuación empresarial.

 

            7°. -Obran en autos los acuerdos de la Sexta Comisión de Seguimiento y Control del Convenio colectivo de 1990-1991, teniéndose por reproducidos.

 

            8°. -El convenio colectivo de Metro de Madrid se publicó en el BOCM de 20-08-1.998.

 

            9°. -El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

 

            10°.      -El 29-05-2.001 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin avenencia el 15-06-2.001."

 

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado

DON F. JAVIER GG, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON PABLO BURGOS HERRERA en representación de la actora. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 

PRIMERO.- Denuncia el recurrente, por la vía del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 24 y 37.1 de la Constitución; 3.b y c y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, por considerar que la sentencia no es congruente al no establecer las consecuencias que del despido se derivan y que por la empresa no se informó a los representantes de los trabajadores del inicio y final de la tramitación de incapacidad, así como que no es de aplicación el Convenio o acuerdo de 1.990, al no haber sido declarado incapaz para su profesión habitual, que es la de Agente de taquillas, sino para la de Oficial de Escaleras Mecánicas, suponiendo un fraude el ofrecimiento de recolocación como agente de taquillas cuando esa es su categoría, y señalando que en el caso de que se entendiera aplicable tal acuerdo el Juzgador a quo debió de establecer la inmediata recolocación.

 

El articulo 76 de la Reglamentación de Trabajo de la empresa, establece que, " en el caso de disminución de facultades, la empresa, por si o a petición del interesado, podrá acordar el pase de un Agente de una categoría a otra inferior a otro Grupo, adscribiéndole a trabajos compatibles con sus aptitudes, sin merma del salario que con anterioridad le correspondiese." Y por su parte, el Acuerdo sobre Incapacidad Permanente Total de 24 de julio de 1.990, firmado por la Comisión de Seguimiento y control establecida por el Convenio Colectivo para 1990 de la empresa, formada por representantes de empresa y trabajadores, establece que "Aquellos trabajadores, tanto de Metro como del Ferrocarril Suburbano de Carabanchel, a quienes el I.N.S.S. reconozca y declare en situación de incapacidad Permanente Total para su profesión habitual y sean menores de 55 años de edad, cuando se reciba en la empresa notificación de dicha declaración, verán extinguido el contrato de trabajo que tenían establecido con la empresa, reconociéndoles automáticamente el derecho a un nuevo contrato de trabajo, en las siguientes condiciones:

 

A)         asignación de una nueva categoría profesional y un nuevo puesto de trabajo, correspondiente a dicha categoría, lo más adecuado posible a su situación psico-física .

B)        La nueva categoría laboral asignada no podrá tener una retribución, por todos los conceptos, superior a la categoría ostentada con anterioridad.

C)        La antigüedad se computará desde el nuevo ingreso.

D)        El nuevo contrato se ajustará a lo establecido en el Real Decreto 1451/1983 de 11 de mayo, por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982 de 7 de abril se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, mientras permanezca en vigor y en su caso ajustándose a la normativa que lo sustituya.

E)        A partir de un mes desde la declaración de la Incapacidad Permanente Total e iniciados por el trabajador los trámites del ingreso y hasta que se produzca éste, el trabajador tendrá derecho a percibir como anticipos mensuales una cantidad equivalente al 45% de su base reguladora.

F)         Cuando el trabajador cumpla 55 años de edad, podrá optar de forma voluntaria por pasar a depender económicamente de la pensión recibida del I.N.S.S. y del complemento económico, que luego se dirá a cargo del Fondo de Asistencia Social de la Empresa." Del tenor de este pacto, se colige lo siguiente:

 

1°) Para que sea de aplicación el acuerdo de 24 de julio de 1.990, es necesario que el INSS reconozca y declare al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual y que sea menor de 55 años, no regulando situaciones transitorias en las que haya de seguirse para tal declaración un procedimiento judicial.

 

2°) Cuando la empresa recibe la notificación de dicha declaración, procede a extinguir el contrato de trabajo reconociendo al trabajador afectado, automáticamente, el derecho a un nuevo contrato de trabajo.

 

3°) El nuevo contrato ha de realizarse al amparo del Real Decreto 1451/1983 que reconoce a los trabajadores declarados en situación de invalidez permanente total una preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa en la que hayan trabajado, siempre que, tras recibir prestaciones de recuperación profesional, continuaran afectos de una incapacidad permanente parcial, y por otro lado establece determinadas medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos, referidas a la contratación de trabajadores que estén en posesión del correspondiente certificado de minusvalía.

 

La  empresa, en  su  escrito de impugnación, reconoce la  plena vigencia de este pacto y del artículo 76 de la  Reglamentación -de acuerdo  con lo dispuesto en la cláusula 18 del vigente convenio que convalida  la normativa interna- y señala que es más beneficioso aquél, tanto para el trabajador,  que, según  dice, pasa a desarrollar funciones adaptadas a su minusvalia, percibiendo la retribución correspondiente a la nueva categoría y además la  pensión de la Seguridad Social, y para la empresa que recibe los beneficios y bonificaciones que la Ley otorga a la contratación de minusválidos, afirmación ésta que en absoluto se corresponde con la realidad ya que a todas luces la regulación contenida en el acuerdo de 1.990 es muy beneficiosa para la empresa que extingue el contrato del trabajador realizando después, en su caso, una nueva contratación en la que se prescinde de la antigüedad que el mismo tuviera en la empresa y se le abona el salario correspondiente a la inferior categoría que se le asigne, recibiendo además los beneficios y bonificaciones que son inherentes a las nuevas contrataciones de minusválidos, mientras que, por el contrario, el trabajador queda muy perjudicado por la aplicación de esta normativa por cuanto pierde su antigüedad en la empresa, ve reducido su salario y no obtiene beneficio alguno a cambio, dado que en todo caso va a seguir percibiendo su pensión de invalidez permanente total si dentro de la empresa, tal y como determina el articulo 76 de la Reglamentación, es reclasificado y se le asigna un trabajo compatible con tal situación.

 

Además de lo expuesto en el párrafo anterior, ha de tenerse en cuenta que la declaración de minusvalía no es inherente a la de invalidez permanente total, de manera que hay personas a las que el I.N.S.S. ha declarado en esta situación y sin embargo no tienen la limitación suficiente para ser considerados minusválidos y, por el contrario, hay trabajadores con una minusvalía reconocida y que no han sido declarados afectos de invalidez permanente total al ser compatible tal minusvalia con su profesión habitual.

 

Es pues lo cierto que la nueva contratación prevenida en el Acuerdo de 1990 no puede realizarse a todos los trabajadores a los que el INSS reconozca una invalidez permanente total sino tan solo a los que además obtengan la declaración de minusvalía, por lo que se obliga al trabajador a cumplir una condición que no siempre va a estar a su alcance y para la cual ha de seguir una tramitación que puede llevarle incluso a un procedimiento judicial y en fin dilatarse durante años, percibiendo durante tal período, tan solo los anticipos mensuales prevenidos en el apartado E) del repetido acuerdo, en cantidad equivalente al 45% de su base reguladora, no estando regulada la consecuencia de que finalmente no se obtenga el necesario grado de minusvalía.

 

Inatacado el relato de probados, del mismo se desprende lo siguiente:

 

1°) El actor fue declarado por el INSS afecto a lesiones permanentes no invalidantes, por resolución de 11 de agosto de 2.000.

 

2°) Como consecuencia de tal declaración y de la manifestación por parte del actor a la empresa, de que no estaba en condiciones de realizar las funciones propias de su categoría, se inició un expediente de disminución de capacidad, que culminó por acuerdo de la Dirección, de 7 de noviembre de 2.000, por el que el trabajador pasó a ostentar desde el 13 de diciembre de 2.000, la categoría de agente de taquilla, lo que equivale a un reconocimiento por parte de la patronal, de que el trabajador estaba afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial de escaleras mecánicas y de que tenía derecho a los beneficios del artículo 76 de la Reglamentación.

 

3°) El actor previamente, recurrió la resolución de INSS, pretendiendo ser declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, habiéndose dictado, el 10 de mayo de 2.001, sentencia por el Juzgado de lo Social n° 15 de los de Madrid en la que se estima su pretensión, declarándole incapacitado para las tareas de Oficial de Escaleras Mecánicas, estando recurrida dicha resolución en suplicación.

 

4°) El día 28 de mayo de 2.001 la empresa decide extinguir el contrato de trabajo del actor, como consecuencia de la notificación de la citada sentencia.

 

Pues bien, puestos en relación tales hechos con la normativa antes transcrita, hemos de resaltar lo siguiente:

 

1°) En el presente caso la resolución del INSS declaraba al trabajador afecto a lesiones permanentes no invalidantes, no a invalidez permanente total.

 

2°) La resolución del INSS antes citada es, como todas las resoluciones administrativas, ejecutiva desde la fecha en que se dictó, de manera que la empresa no podía proceder a extinguir el contrato de trabajo del actor cuando le fue notificada, por no ampararlo el repetido acuerdo, sino que, debía reincorporarle en su puesto de trabajo.

 

3°) Aplicando la empresa el artículo 76 de su Reglamentación, procedió a asignarle la categoría de Agente de Taquilla el 7 de noviembre de 2.000, no pudiendo en ese momento hacerse otra cosa distinta respecto al trabajador, toda vez que éste no se encontraba en situación de invalidez permanente y si tenía disminuidas sus facultades, no pudiendo desempeñar las funciones propias de Oficial de Escaleras Mecánicas, hallándose por tanto en el supuesto prevenido en el artículo 76 conforme al cual había de proceder en la forma en que se hizo, al ser su disminución definitiva.

 

Así pues, tal decisión de la patronal, se tomó teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la normativa vigente, siendo perfectamente válida, no afectando a su eficacia la impugnación por parte del trabajador de la resolución del INSS, por cuanto ésta, como queda dicho, era ejecutiva y surtía todos sus efectos cuando se produce el cambio de categoría del actor, sin que ni éste ni la empresa pudiera suspender tales efectos hasta que ganara firmeza y sin que el trabajador tuviera que renunciar a su derecho a recurrir dicha resolución, renuncia que en absoluto consta le exigiera la empresa, ni menos aún se produjera, por lo que es claro que no existió vicio alguno en la voluntad de la empresa de atribuir al demandante una categoría inferior acorde con sus limitaciones físicas, como entiende el Juzgador a quo, por considerar que lo hizo inducida a error por aquél y no hubiera tenido lugar de conocer que pretendía lograr la declaración de invalidez permanente total, por cuanto tal error no se produjo, dado que la empresa no podía, existiendo una resolución ejecutiva del INSS, postergar su actuación hasta el momento en que la misma ganara firmeza cuando ello, como aquí se constata, tarda meses durante los cuales no había causa ni amparo legal para suspender el contrato del actor, ni para extinguirlo, ni tampoco podía mantener al trabajador en un puesto de trabajo que no estaba en condiciones de desempeñar, no quedando otra alternativa que la de proceder como lo hizo, sin que concurriera vicio alguno de su voluntad, por cuanto, como queda dicho, en ningún momento ha acreditado que recabara del trabajador información respecto a su intención de recurrir o no la resolución del INSS, ni, aún cuando lo hubiera hecho, tal intención tuviera eficacia para, vulnerando lo dispuesto en el repetido artículo 76 de la Reglamentación, proceder en forma distinta a la espera del resultado incierto de la impugnación, que no tuvo lugar sino seis meses después y aún a fecha de hoy, transcurrido más de un año, no es definitivo, siendo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, dicha norma la aplicable y no el Acuerdo mucho más desfavorable para el trabajador y que únicamente se refiere a los supuestos en que la invalidez permanente es declarada por el INSS y concurre además en el trabajador la limitación exigida para ser declarado minusválido, y no aquellos otros en los que es necesario un procedimiento judicial para obtenerla, sin contemplar medida alguna para regular situaciones como la de litis, debiendo esta norma ser aplicada de forma restrictiva y nunca a las situaciones que claramente no estén en la misma reguladas.

 

De todo lo anterior se sigue que el recurso ha de prosperar, no habiendo motivo alguno para suspender el contrato de trabajo hasta que se dicte sentencia por esta Sala resolviendo el recurso de suplicación formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 15, al no afectar el resultado del pleito seguido ante dicho Juzgado al que es objeto de estos autos, toda vez que la declaración de invalidez permanente total para la profesión de Oficial de Escaleras Mecánicas, de confirmarse, carecería de virtualidad para extinguir la relación laboral existente entre las partes, novada por decisión de la patronal de 7 de noviembre de 2.000, al asignarle al actor otra profesión, cual es la de Agente de taquillas, para la que está capacitado, por todo lo cual debe de condenarse a la empresa en los términos establecidos por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

 

a)  Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio,  prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

 

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

 

b)         En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

 

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los años de servicio veintiuno, cuatro meses y dieciocho días y el salario diario de 59,61 euros (9.918 ptas.):

 

- 962 días x 59,61 euros         ...         57.344,82 euros

 

- salarios de tramitación a razón de 59,61 euros diarios.

 

A la vista de cuanto antecede,

 

 

FALLAMOS:

 

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON MIGUEL OV, frente a la sentencia número 296/01, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y uno de los de Madrid, el día 20 de julio de 2.001, en los autos número 463/01, en procedimiento por despido seguido frente a METRO DE MADRID, S.A. y en consecuencia revocamos parcialmente la misma y, confirmando la declaración de improcedencia del despido, y la condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración, revocamos los restantes pronunciamientos del fallo y condenamos asimismo a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO euros con OCHENTA Y DOS céntimos (57.344,82 euros), y en todo caso a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 59,61 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

 

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de  justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 282700XXXX, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Bilbao- Vizcaya, sucursal nº 913, sita en la Glorieta de Iglesia de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Bilbao- Vizcaya, Sucursal de la Calle Génova, 17 (oficina 4043) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaria de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

 

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

 

Así       por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.