Sentencia Social 818/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 554/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Don Desiderio destinando sus cuatro primeros motivos de recurso, construidos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal primero para que en adelante diga que: "La parte actora ha prestado sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 17/09/2001, con la categoría de director de Delegación, (Grupo I, Nivel 2), y percibiendo un salario anual de 139.231,64 euros".

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)..."

Atendiendo al contenido de los documentos que se citan el motivo no se admite, pues como bien reconoce el actor la naturaleza salarial, o no, del concreto concepto de cuestiona no es cuestión fáctica sino jurídica y, en consecuencia, deberá ser abordada a través del correspondiente motivo de censura jurídica construido al cobijo de la letra c) del artículo 193 de la norma adjetiva laboral.

SEGUNDO: Con carácter subsidiario al motivo precedente, interesa que el hecho probado primero rece como sigue: "La parte actora ha prestado sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 17/09/2001, con la categoría de director de Delegación, (Grupo I, Nivel 2), y en el año anterior al cese ha devengado los siguientes importes por los siguientes conceptos:

Dichos datos se obtienen directamente de los documentos aportados por ambas partes en sus respectivos ramos de prueba, concretamente en los documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora y en el documento nº 19 del ramo de prueba documental de la parte demandada (obrantes en los autos a los folios 297 a 309).

Estos documentos consisten en los recibos de salarios o nóminas del actor del año anterior al cese.

Salario Base 24.039,00 €

Prorrata Paga extra octubre 5.268,84 €

Complemento personal fusión 3.054,00 €

Retribución voluntaria 43.464,84 €

Plus Convenio 3.205,08 €

Pago en lugar ticket restaurante 5.000,04 €

Seguro Salud 1.464,36 €

Seguro Vida 397,80 €

Pago en lugar ticket restaurante 1.809,36 €

Plan Pensiones 1.502,40 €

Prorrata Pagas Extra 13.171,92 €

Liquidación bonus 24.164,06 €

Bonus plan estratégico B20 11.604,08 € (1/3 de 34.812,24€)

Kilómetros sujetos a IRPF1.085,80 €

Total 139.231,58 €

Teniendo en cuenta que, de conformidad con las nóminas que cita el actor, no ha percibido cantidades homogéneas por todos los conceptos trascritos en todos los meses anteriores a su cese, no cabe admitir la redacción alternativa propuesta.

TERCERO.- A continuación, se solicita la supresión del hecho probado sexto.

El motivo fracasa por cuanto la magistrada argumenta en su primer fundamento de derecho que sus convicciones fácticas las extrae de la valoración conjunta no sólo de la prueba documental obrante en las actuaciones, sino de la prueba de interrogatorios practicada en el plenario, de tal suerte que no cabe suprimir el hecho que se combate, no sólo porque en ninguna contradicción incurre con el ordinal séptimo (pues se refieren a cuestiones dispares), sino porque consta que en el plenario depusieron numerosos testigos, medio de prueba que no cabe sea revisado por la Sala en esta extraordinaria sede (por todas, sentencia de la Sala Cuarta de 16-10-2018).

CUARTO.- Interesa en último lugar la incorporación de un novedoso hecho probado duodécimo con el siguiente tenor: "Decimosegundo: La empresa, en septiembre de 2021, elabora una propuesta de "Revisión Proceso de Suplidos": (documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora, (obrante a los folios 453 a 472) el cual se da por reproducido.

En octubre 2021 la empresa implanta un nuevo procedimiento de gestión de suplidos, que se denomina "SL.TD.001.04 Gestión de Suplidos", el cual introduce cambios y modificaciones respecto del anterior.

Se da por reproducida la Normativa de Gestión de Suplidos de 2021 (doc. 15 de la parte actora)".

El motivo se rechaza pues no resulta determinante para la alteración del sentido del fallo el texto alternativo que se propone, pues los hechos imputados al actor en la comunicación de despido consisten no sólo en el incorrecto pago de suplidos, sino en la duplicación de facturas, así como la utilización indebida de cuentas bancarias con fines fraudulentos.

QUINTO.- Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia dedica el actor sus restantes motivos de recurso, denunciando en primer lugar como infringido el artículo 26 del ET y de la doctrina jurisprudencial que cita, pues a su juicio se hubo de haber incluido en el cálculo del salario regulador del despido el concepto "kilómetros sujetos a IRPF" pues reviste naturaleza salarial.

Se opone la compañía a la estimación del motivo interesando la ratificación de la sentencia en este particular por los propios argumentos en ella manejados.

Establecidos así los términos del debate hemos de recordar que el artículo 26 del ET dispone que artículo 26 de la norma estatutaria dispone que "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos".

E interpretando este precepto la doctrina más tradicional ha venido señalando que "Con independencia de que este texto legal, al utilizar la expresión "entre otras", no establece una lista cerrada de modificaciones sustanciales, lo cierto es que la medida aquí discutida afecta al sistema de remuneración, pues como ha señalado la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2005 (recurso 94/04), "el concepto de remuneración es más amplio que el de salario ex art. 26.1 del ET , pues, en lengua castellana, remunerar significa tanto como pagar o retribuir, conceptos éstos últimos que equivalen (Diccionario de Uso del Español) a entregar a una persona dinero u otra cosa por un trabajo o un servicio realizado o por cualquier otra causa. Así pues, de la remuneración también forman parte las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral a los que hace mención el apartado 2 del citado art. 26 y que, conforme al mismo, no tienen la consideración legal de salario" (entre otras, sentencia de la Sala Cuarta de 1 de abril de 2006, recurso 111/2005).

Y al cobijo del referido marco legal y doctrinal resulta en el caso que nos ocupa que el actor ha venido percibiendo en las nóminas que obran unidas a las actuaciones (folios 297 y siguientes) cantidades dispares por el concepto de kilómetros sujetos a IRPF (así, a título de ejemplo consta en el mes de julio de 2020 el importe de 56 euros; en agosto de 2020 la cifra de 62 euros, ninguna cantidad en las nóminas de septiembre y octubre de 2020, 96 euros en la de noviembre de 2020, etc...). La variación de importes se nos presenta como indicio de la naturaleza resarcitoria (y por consiguiente no salarial) del concepto que nos ocupa, que parece responder por su propia denominación, a la indemnización de los gastos generados al trabajador con razón de sus desplazamientos, siendo estos dispares cada uno de los meses en función de los kilómetros recorridos.

En definitiva, no habiendo quedado acreditada la naturaleza salarial del concepto que nos ocupa, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Denuncia a continuación el actor la infracción de los artículos 55.1, 56 ET y 108, 110 LRJS por inaplicación y el 109 LRJS por aplicación indebida; pues a su juicio el despido debió de ser calificado como improcedente ante la insuficiencia de contenido de la comunicación extintiva entregada por la compañía.

Se opone la compañía a la estimación del motivo interesando la ratificación de la demanda al ser perfectamente ajustada a derecho la carta de despido cuyo contenido se cuestiona.

Llegados a este punto hemos de recordar que el artículo 55.1 del ET dispone que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Añade el apartado cuarto de la norma que el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1. E interpretando estas normas nuestro Alto Tribunal ha venido a señalar que la comunicación de despido no puede contener "una imputación totalmente imprecisa" de hechos (así Sentencia de la Sala Cuarta de 11- 03-1986), y que "Es doctrina de esta Sala, notoria por la reiteración con que ha sido declarada, la de que la exigencia que contiene el artículo 55-1 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 1980/3059) acerca de la constancia en la comunicación del despido disciplinario, si bien no puede entenderse como la de una enumeración minuciosa y pormenorizada, sí ha de contener los detalles precisos para la cabal identificación de los hechos imputados y de las fechas en que acaecieron; y que si se ofrece tan sólo una calificación, sin más, la notificación está falta de uno de sus requisitos esenciales y, corno consecuencia de lo dispuesto en el párrafo segundo del número 3 del citado artículo 55" (así sentencia de la Sala Cuarta de 20-10- 1987).

Sentada la citada doctrina, resulta en el caso que nos ocupa que de la lectura de la comunicación de despido disciplinario que se transcribe en los folios 8 a 10 de las actuaciones se comprueba como aquélla reúne el contenido suficiente para facilitar al actor conocer con suficiente detalle los hechos a él imputados y que desencadenaron la medida disciplinaria que nos ocupa; pues destina la empleadora más de un folio y medio a narrar las irregularidades imputadas al actor con ocasión del desempeño de sus funciones, identificando la falta muy grave con la se califican los hechos de conformidad con el artículo 66.1.3 del convenio colectivo de aplicación.

Este conjunto de datos permitió al Señor Desiderio impugnar la medida extintiva y acudir al procedimiento judicial con los debidos medios de prueba para su defensa, sin que ningún género de indefensión se haya producido o lesión de sus derechos fundamentales se haya derivado de la misma. En consecuencia, no apreciando la concurrencia de la infracción denunciada, el motivo, nuevamente, decae.

SÉPTIMO.- En último término denuncia el actor como infringidos los artículos 54 y 55 del en relación el art. 64.3. m) del convenio de aplicación. Sostiene, en esencia, quien recurre que no identifica adecuadamente la compañía la falta imputada, limitándose a efectuar una genérica remisión a los preceptos transcritos; negando la realidad de los hechos imputados, así como la realidad de su prueba por la empresa en el plenario.

Se opone la compañía a la estimación del recurso indicando que se limita el actor a hacer supuesto de la cuestión, en la medida de parte de hechos distintos de los declarados en la resolución de recurrida como probados para alcanzar una conclusión probatoria dispar a la sostenida por la magistrada de instancia; razón que determina el fracaso de su motivo.

Por su parte el Ministerio Fiscal concluye en su escrito de impugnación al recurso que el sentido del fallo de instancia es armónico con la posición mantenida por el Ministerio Público en el plenario, con lo que el recurso ha de ser desestimado.

Fijados así los límites de la controversia, ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia de tal suerte que resulta acreditado en el caso que nos ocupa que: el 30-12-2020 la empresa recibió a través del canal de denuncias escrito de una persona ajena a la misma, informando de unas actuaciones realizadas por la trabajadora G.R, trabajadora del área de Gestión de Siniestralidad de la Delegación de Cádiz, consistentes en que desde hace años, mediante el pago de suplidos, duplicación de facturas y acuerdo con algún médico, extrae dinero de la compañía, y utiliza cuentas bancaria abiertas a tal fin de terceras personas que no son aseguradas (hecho probado cuarto).

El 7-1-2021 recibió un segundo escrito del mismo denunciante, aportando documentación sobre los hechos denunciados (hecho probado cuarto).

Ante ello la empresa encargó una auditoría interna para la comprobación de los hechos y se realizan entrevistas con empleados de la Delegación de Cádiz, concretamente los días 15-4-2021 y 11-5-201 (hecho probado cuarto).

Con fecha 8-6-2021 se emitió Informe de Auditoría. Conforme al mismo, se comprueba "que se han abonado suplidos sin documentación justificativa, en muchos casos se han abonado en cuentas distintas de las consignadas en la solicitud, que había facturas duplicadas y suplidos abonados por las mismas facturas en distintas cuentas" (hecho probado cuarto).

También según el informe, consta aceptación expresa del Director Médico o del Delegado de Cádiz, en su mayor parte con fecha posterior a febrero de 2020; solo en 573 expedientes hay factura o justificante del gasto (y 1.712 euros sin justificar); en 44 expedientes el importe grabado no coincide con el importe de la factura o justificante del gasto (con una diferencia neta de 1.651 euros); en 7 expedientes, la cuenta bancaria indicada en la solicitud no coincide con la cuenta donde se efectuó el abono (es el caso de 3.752 euros) (hecho probado cuarto).

También se ha detectado incumplimiento del procedimiento de Gestión de Suplidos (falta de registro de entrada, ausencia de documentación, ausencia de comprobación de los suplidos con carácter previo al pago para comprobar que los datos grabados se corresponden con las facturas entregadas por el cliente, falta de aceptación expresa del suplido) (hecho probado cuarto).

El 14-6-2021 se emite informe sobre el "Expediente Informativo de Investigación de Gestión Suplidos Cádiz", que constituye el documento nº 7 de la empresa y que se da por reproducido, y en cuyo folio 5 constan incumplimientos del Director de la Delegación) (hecho probado cuarto).

Entre los meses comprendidos entre enero de 2018 y enero de 2021, exceptuando enero y febrero de 2020, se abonaron 750.000 euros en 1.218 expedientes de suplidos, sin documentación justificativa; concentrados en 40 cuentas bancarias se han abonado de forma regular durante ese periodo 726 suplidos por importe total de 659.000 euros; en 186 suplidos, se abonaron 261.011 euros en cuentas corrientes que no son de titularidad de los asegurados a los que aparentemente se estaba haciendo el pago del suplido (hecho probado quinto).

Entre las funciones del demandante estaba la aprobación o no de los suplidos que le presentaba Dª Coral para su autorización, y revisar semanalmente el listado resumen de suplidos; realizar un control de los importes y si identificaba uno con un importe muy alto, debía pedirla documentación para comprobarla (hecho probado sexto).

La recepción y tramitación de solicitudes se suplidos se realiza en la oficina del cliente, y desde allí se registra y se envía al departamento de siniestralidad de la delegación. En este departamento se revisa la solicitud con los justificantes originales de gastos, se analiza y se decide su aprobación o denegación, se graba en el programa la solicitud, el importe de las facturas y la cuenta de pago, y se envía para la liquidación (hecho probado séptimo).

OCTAVO.- Sentado el anterior estado de cosas hemos de recordar que en relación con la trasgresión de la buena fe contractual la Sala Cuarta ha tenido ocasión de interpretar el artículo 54 de la norma estatutaria, así ente otras en Sentencia de 27 de noviembre de 2019 (recud. 430/2018) señalando que "esta Sala ha tenido ocasión de analizar supuestos semejantes en cuya decisión ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003, Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005, Rcud 3512/2004 y de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017; entre otras) que puede resumirse del siguiente modo:

a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas".

En el mismo sentido el artículo 70.3.a) del convenio colectivo de aplicación califica como falta muy grave "El fraude, la deslealtad, el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como la falta de comunicación por la persona trabajadora a la empresa de la existencia de un potencial conflicto de interés" añadiendo las letras i) y n) también como falta muy grave "el falseamiento voluntario de datos e informaciones de la empresa" y la "utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa".

Como se comprueba, los hechos imputados al actor resultan del todo subsumibles en las faltas muy graves definidas en la norma estatutaria y pactada, de modo que en ninguna infracción habría incurrido la juzgadora al tiempo de dictar su sentencia y calificar como de procedente la extinción que nos ocupa, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del ET "el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación".

En definitiva, siendo ajustada a derecho la resolución impugnada, el recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.- La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,