Sentencia Social 715/2022...e del 2022

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02/03/2023

Sentencia Social 715/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 504/2022 de 01 de diciembre del 2022

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Orden: Social

Fecha: 01 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MANUEL RUIZ PONTONES

Nº de sentencia: 715/2022

Núm. Cendoj: 28079340042022100822

Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:15645

Núm. Roj: STSJ M 15645:2022


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0107452

Procedimiento Recurso de Suplicación 504/2022 - P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid Despidos / Ceses en general 1111/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 715/2022

Iltmos. Sres.:

Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Doña MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil veintidós; habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 504/2022, formalizado por la LETRADO Doña MARÍA GÓMEZ JIMÉNEZ en nombre y representación de D. Juan Miguel, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1111/2021, seguidos a instancia de D. Juan Miguel contra STAR LEAP SPAIN EDUCATION CONSULTANTS COMPANY, S.L. y FOGASA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, D. Juan Miguel, ha venido prestando servicios para la demandada, Star Leap Spain Education Consultants Company SL, desde el día 18 de diciembre de 2017, con la categoría de entrenador y percibiendo un salario bruto mensual de 7.245,43 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, más 54,57 € de plus de transporte.

La relación laboral se articuló bajo la cobertura del Real Decreto 1006/85, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, suscribiéndose por tres años de duración desde el 18 de diciembre de 2017 al 17 de diciembre de 2020, pudiendo prorrogarse por periodos anuales.

SEGUNDO.- La actividad de la empresa es la de enseñanza y formación en materia de deportes, escuelas de futbol dirigida a jóvenes que vienen desplazados desde la República Popular de China.

En el año 2.020 en el primer y el segundo trimestre los jóvenes, con motivo de la pandemia y el posterior estado de alarma, con prohibición expresa de actividades deportivas marcharon a su país, sin completar el curso académico.

En el curso 2020-21 no hubo matriculaciones, tampoco en el curso 2021-2022.

TERCERO.- El actor y el resto de la plantilla de entrenadores estuvieron adscritos a un ERTE por fuerza mayor ex COVID 19, desde el 19 de marzo de 2020 hasta 31 de agosto de 2021.

El 1 de septiembre de 2021 fueron dados de alta en la empresa y convocados a una reunión el 2 de septiembre de 2021, al objeto de que designaran representantes para negociar el despido de toda la plantilla, por cese de actividad a la vista de la situación económica y productiva de la empresa.

Los 14 trabajadores se negaron a elegir una comisión ad hoc y decidieron negociar todos con la empresa.

Ese mismo día iniciaron las negociaciones, comprometiéndose la empresa a entregar toda la documentación que acreditaba su situación, citándose para una nueva reunión el 7 de septiembre de 2021.

Llegada la fecha, la empresa les entregó a todos memoria explicativa, resultados de los últimos 3 trimestres y los mismos 3 trimestres del año anterior, cuentas anuales de los 2 últimos ejercicios económicos completos, cuentas presentadas en el Registro Mercantil 2019 y 2020, cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas, balance, cuentas provisionales a inicio del procedimiento firmadas por el administrador, modelo 200 Impuestos de Sociedades de los 2 últimos años.

La empresa anunció que no podría pagar las indemnizaciones por carecer de liquidez y la negociación finalizó sin acuerdo, anunciando la empresa que a continuación procedería a comunicar los despidos a los trabajadores y a presentar la documentación ante la autoridad laboral.

CUARTO.- Con fecha 7 de septiembre de 2021, el actor al igual que el resto de la plantilla recibió carta de despido con efectos de 22 de septiembre de 2021, basada en causas económicas y productivas, que consta y se da por reproducida, señalando que la indemnización que le corresponde de 18.398,40 € (fijada en documento anexo a la carta) no se podía poner a su disposición por falta de liquidez, como tampoco la liquidación.

QUINTO.- Con fecha 27 de diciembre de 2021 la empresa se puso en contacto con los trabajadores, anunciándoles que habían recibido una ayuda y que podrían pagar la liquidación y parte de la indemnización convocándoles para el día 5 de enero de 2022. Ese día la empresa les hizo una propuesta de reparto y los trabajadores se dieron un plazo para estudiarlo.

El actor recibió 9.915,36 € en concepto de parte de la indemnización y otros 1.428,59 € de liquidación de vacaciones, en fecha que no se ha precisado pero anterior al 19 de enero de 2022.

SEXTO.- La empresa deposita anualmente las cuentas en el Registro Mercantil. En el ejercicio 2018 presentó un resultado de 282.448,04 €, en 2019 el resultado fue de 120.744,31 €, en 2020 de - 31.872,42 y en 2021 a 31 de agosto presentaba un negativo de - 486.600 €.

SÉPTIMO.- La empresa cursó su baja en la Seguridad Social y en Hacienda con efectos 22 de septiembre de 2022.

OCTAVO.- Caso de improcedencia el FOGASA opta por la indemnización en la fecha del despido.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando la demanda de D. Juan Miguel, debo declarar y declaro procedente el despido efectuado, condenando a la demandada, Star Leap Spain Education Consultants Company SL a que le abone la suma de 8.347,09 €, en concepto de diferencia entre la indemnización debida y la abonada en enero de 2022 y al FOGASA a estar y pasar por dicha declaración."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte el demandante D. Juan Miguel, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante declarando procedente el despido por causas objetivas, condenando a la empresa, que tiene menos de 50 trabajadores, a que abone al trabajador la cantidad de 8.347,09 € en concepto de diferencia entre la indemnización debida y la abonada en enero de 2022, la representación letrada del trabajador interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS, interesa:

1.- En el primer motivo la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción:

" El actor y el resto de la plantilla de entrenadores estuvieron adscritos a un ERTE por fuerza mayor ex COVID 19, desde el 19 de marzo de 2020 hasta 31 de agosto de 2021.

En fecha 1 de septiembre de 2021 la Compañía procede a darles de alta en la empresa y convoca a todos los trabajadores para que asistan a una reunión que se celebró ese mismo día. En dicha reunión, la Compañía comunica de forma verbal a los trabajadores el inicio de un Despido Colectivo de toda la plantilla por cese de actividad a la vista de la situación económica y productiva de la empresa y manifiesta de forma expresa que la misma no iba a tener liquidez suficiente para hacer frente al abono de las indemnizaciones mínimas legalmente establecidas para este tipo de despidos.

En esa misma reunión (1/09/21), la compañía da por iniciado el periodo de consultas, aún no habiendo hecho entrega de ninguna documentación de las estipuladas en el artículo 3.1 y siguientes del RD 1483/2012 , y los trabajadores acuerdan elegir como representantes a la totalidad de la plantilla de la empresa, lo cual se formaliza a través de acta firmada y aceptada por la Dirección de la Empresa.

La compañía en fecha 1 de septiembre de 2021, da erróneamente como iniciado el periodo de consultas, pues no entrega ningún documento de los previstos en el artículo 3.1 y siguientes del RD 1483/2012 , que justifique la medida de despido colectivo impulsada por la misma, requisito este legalmente previsto y necesario para dar comienzo a dicho periodo.

En fecha 7 de septiembre de 2021, se produce la única reunión del supuesto periodo de consultas, incumpliéndose de esta forma con los plazos expresos previstos en el artículo 7 del RD 1483/2012 . En ese momento es cuando la empresa entrega a los trabajadores parte de la documentación legal preceptiva junto con las cartas de despido. La documentación entregada por la empresa de forma totalmente extemporánea, es la siguiente: la memoria explicativa, resultados de los últimos 3 trimestres y los mismos 3 trimestres del año anterior, cuentas anuales de los 2 últimos ejercicios económicos completos, cuentas presentadas en el Registro Mercantil 2019 y 2020, cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas, balance, cuentas provisionales a inicio del procedimiento firmadas por el administrador, modelo 200 Impuestos de Sociedades de los 2 últimos años, pero no aporta el perceptivo informe de experto independiente que justifique la causa productiva.

La empresa en esa reunión reitera que no va a pagar las indemnizaciones mínimas legales por despido por carecer de liquidez, y el supuesto periodo de consultas finaliza sin acuerdo, anunciando la empresa que a continuación procedería a comunicar los despidos a los trabajadores y a presentar la documentación ante la autoridad laboral.

La comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo realizada por la empresa a la Autoridad Laboral se produce en fecha 8 de septiembre de 2021, no habiéndose cumplido con la entrega de la documentación legal preceptiva ( artículo 3 , 4 y 5 RD 1483/2012 ), ni cumpliéndose con los plazos establecidos en el artículo 7 del mencionado RD, no dándose un verdadero periodo de consultas ni una negociación de buena fe, entregándose las cartas de despido a los trabajadores el propio 7 de septiembre del 2021".

La revisión se desestima al introducir valoraciones impropias del relato fáctico, debiendo señalarse que los hechos esenciales están recogidos en el hecho que propone revisar.

2.- En el segundo motivo la revisión del hecho probado cuarto interesando la siguiente redacción:

" Con fecha 7 de septiembre de 2021 (fecha en la que se lleva a cabo la única reunión del supuesto periodo de consultas), el actor al igual que el resto de la plantilla recibió carta de despido con efectos de 22 de septiembre de 2021, basada en causas económicas y productivas, que consta y se da por reproducida, señalando que la indemnización (la cual no viene determinada en la carta de despido) que le corresponde es de 9.873,01 € (según documento de liquidación y finiquito anexo a la carta de despido), no se podía poner a su disposición por falta de liquidez, como tampoco la liquidación. Que, en la carta de despido la Compañía no aporta certificación de estado y saldo de las cuentas bancarias, que justifique la imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización, no acreditándose de esta forma la situación de iliquidez prevista en el artículo 53 del ET ".

La revisión se desestima al proponer conclusiones valorativas impropias de una revisión fáctica.

3.- En el tercer motivo la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

"Con fecha 27 de diciembre de 2021 la empresa se puso en contacto con los trabajadores, anunciándoles que habían recibido una ayuda, con la que podrían pagar la liquidación y un importe inferior a la indemnización mínima legal convocándoles para la celebración de una reunión el día 5 de enero de 2022. Ese día la empresa les hizo una propuesta de reparto en la que la empresa otorga a los trabajadores un plazo para dar respuesta a la aceptación de dicha cantidad inferior a la mínima legal establecida y desistimiento de las acciones iniciadas hasta la fecha por los trabajadores, dándoles un plazo hasta el día 15 de enero de 2021, determinando que, si en esa fecha no se han pronunciado, la Compañía procederá a destinar dichas cantidades a realizar otros pagos.

El actor manifestó por correo querer percibir las cantidades ofrecidas, sin renunciar por ello a las acciones legítimamente interpuestas en su nombre. En fecha que no se ha precisado, pero anterior al 19 de enero del 2022, recibió 9.915,36 € en concepto de parte de la indemnización, y otros 1.428,59 € de liquidación de vacaciones.".

El motivo se desestima por introducir valoraciones impropias del relato de hechos probados.

TERCERO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 2 y 3 del RD 1483/2012, en relación con el artículo 51 del ET y el artículo 124 de la LRJS. En síntesis, expone que se han vulnerado los preceptos establecidos en el Real Decreto 1483/2012 por el que se regula los procedimientos de despido colectivo, que exige del cumplimiento de ciertos requisitos formales que entiende que no han sido cumplidos por la empresa al llevar a cabo el despido; la empresa no ha aportado al inicio del período de consultas determinada documentación, limitándose a señalar que concurren causas económicas y productivas, alegando que tal documentación no podía ser entregada en ese momento. Continúa indicando que la empresa presenta la documentación en la segunda reunión del periodo de consultas, vulnerando lo establecido en la normativa que regula los despidos colectivos, sin que haya existido un verdadero periodo de consultas porque el periodo de consultas se lleva a cabo en dos reuniones, la primera el día 1/09/2021, momento en que la empresa inicia el periodo de consultas sin aportación de la documentación perceptiva, y en el que informa a los trabajadores que va a proceder a despedir a todos ellos, y una segunda y última reunión que se lleva a cabo en fecha 7/09/2021, momento en el que la empresa hace entrega de la documentación económica junto con las cartas de despido.

Continúa indicando que ante los incumplimientos existentes, el despido debería considerarse nulo o subsidiariamente improcedente, habiéndose producido una vulneración del derecho a ser informado de las causas que motivan su despido desde el momento en que el 1/09/2021 la empresa pone en su conocimiento que procederá a su despido; que el 7/09/2021, la empresa aporta la documentación, o al menos parte de ella, justificativa del despido pero en ese momento procede a la entrega de la carta de despido y ello comporta la imposibilidad de haber podido valorar o estudiar la documentación aportada, provocando indefensión en una supuesta negociación en el periodo de consultas; que lo que viene a recurrir es la forma llevada a cabo sobre el procedimiento de extinción de la relación laboral.

En el quinto motivo alega infracción del artículo 3 del RD 1483/2012, en relación con los artículos 51 del ET y 124 de la LRJS. En síntesis, expone que la empresa ha vulnerado el principio de buena fe que debe regir en toda negociación dado que en la primera reunión anuncia el despido, así como la imposibilidad de abonar la indemnización mínima que le corresponde legalmente y que se ha incumplido con la obligación de poner en conocimiento de la Autoridad Laboral el inicio del despido colectivo.

Para la resolución del recurso debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales:

1.- Desde el 18/12/2017, el demandante ha venido prestando servicios para Star Leap Spain Education Consultants Company SL, con la categoría de entrenador y percibiendo un salario bruto mensual de 7.245,43 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, más 54,57 € de plus de transporte.

La relación laboral se articuló bajo la cobertura del Real Decreto 1006/85, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, suscribiéndose por tres años de duración desde el 18/12/2020 a 17/12/2020.

2.- La actividad de la empresa es la de enseñanza y formación en materia de deportes, escuelas de futbol dirigida a jóvenes que vienen desplazados desde la República Popular de China.

En el año 2.020 en el primer y el segundo trimestre los jóvenes, con motivo de la pandemia y el posterior estado de alarma, con prohibición expresa de actividades deportivas, marcharon a su país, sin completar el curso académico.

En el curso 2020-21 no hubo matriculaciones, tampoco en el curso 2021-2022.

3.- Desde el 19/03/2020 hasta el 31/08/2021, el demandante y el resto de la plantilla de entrenadores estuvieron adscritos a un ERTE por fuerza mayor ex COVID 19.

El 1/09/2021 fueron dados de alta en la empresa y convocados a una reunión el 2/09/2021, al objeto de que designaran representantes para negociar el despido de toda la plantilla, por cese de actividad a la vista de la situación económica y productiva de la empresa.

Los 14 trabajadores se negaron a elegir una comisión ad hoc y decidieron negociar todos con la empresa.

Ese mismo día iniciaron las negociaciones, comprometiéndose la empresa a entregar toda la documentación que acreditaba su situación, citándose para una nueva reunión el 7/09/2021.

Llegada la fecha, la empresa les entregó a todos memoria explicativa, resultados de los últimos 3 trimestres y los mismos 3 trimestres del año anterior, cuentas anuales de los 2 últimos ejercicios económicos completos, cuentas presentadas en el Registro Mercantil 2019 y 2020, cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas, balance, cuentas provisionales a inicio del procedimiento firmadas por el administrador, modelo 200 Impuestos de Sociedades de los 2 últimos años.

La empresa anunció que no podría pagar las indemnizaciones por carecer de liquidez y la negociación finalizó sin acuerdo, anunciando la empresa que a continuación procedería a comunicar los despidos a los trabajadores y a presentar la documentación ante la autoridad laboral (hecho probado tercero).

4.- El 7/09/2021, el actor al igual que el resto de la plantilla recibió carta de despido con efectos de 22/09/2021, basada en causas económicas y productivas, señalando que la indemnización que le corresponde de 18.398,40 € (fijada en documento anexo a la carta) no se podía poner a su disposición por falta de liquidez, como tampoco la liquidación.

5.- Con fecha 27/12/2021 la empresa se puso en contacto con los trabajadores, anunciándoles que habían recibido una ayuda y que podrían pagar la liquidación y parte de la indemnización convocándoles para el día 5/01/2022. Ese día la empresa les hizo una propuesta de reparto y los trabajadores se dieron un plazo para estudiarlo.

El demandante recibió 9.915,36 € en concepto de parte de la indemnización y otros 1.428,59 € de liquidación de vacaciones.

6.- La empresa deposita anualmente las cuentas en el Registro Mercantil. En el ejercicio 2018 presentó un resultado de 282.448,04 €, en 2019 el resultado fue de 120.744,31 €, en 2020 de - 31.872,42 y en 2021 a 31 de agosto presentaba un negativo de - 486.600 €.

7.- Con efectos 22/09/2022, la empresa cursó su baja en la Seguridad Social y en Hacienda.

Con respecto a las dos reuniones que han existido debemos señalar lo siguiente:

1.- El 1/09/2021 se levantó "Acta de designación representantes trabajadores de STAR LEAP SPAIN EDUCATION CONSULTANTS S.L. ante expediente de regulación de empleo"; en la misma se expuso:

"Que una vez comunicada por la empresa, la necesidad de que, por parte de los trabajadores, se designen unos representantes estos con motivo de la presentación de un EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO, motivado por la situación económica y productiva de la empresa que procederá al cese de su actividad y consecuentemente al despido de toda la plantilla por causas objetivas motivadas en los hechos manifestados.

ACUERDAN

ÚNICO: Que acuerdan no elegir ningún representante y concurrir todos los presentes a las reuniones.

Sin más temas que tratar, se firma el presente acuerdo en el lugar y fechas mencionados" (folios nº 87 y 88).

2.- El 7/09/2021 se levanta " Acta de periodo de consultas y tramitación del Expediente de Regulación de empleo por causas económicas, de la mercantil STAR LEAP SPAIN EDUCTAION CONSULTANTS COMPANY S.L., en aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ." En la misma consta que se manifiesta lo siguiente:

"Primero.- La empresa con fecha de hoy comunica a todos los trabajadores la situación económica mediante la presentación y entrega de la siguiente documentación:

(...).

Segundo.-Los trabajadores preguntan si existe la posibilidad de continuidad de la empresa, pues creen que la empresa matriz es la Sociedad Evergrande con base en China. La empresa responde que STAR SPAIN EDUCATION CONSULTANTS COMPANY S.L. no tiene ninguna dependencia de Evergrande (...).

Solicitan que conste que en el acta que tanto en las nóminas, los contratos, la cartelería y determinada ropa de trabajo aparece el nombre de Evergrande y el escudo deportivo de Guanzhou Evergrande.

Igualmente manifiestan los trabajadores que para recibir la documentación han tenido que esperar 45 minutos por que faltaba la firma.

Tercero.- (...).

Cuarto.-Comentan los trabajadores, si no debía haberse realizado la reunión de buena fe buscando una solución mas beneficiosa para los trabajadores. Se responde que la reunión se celebra de buena fe, porque la empresa lo único que puede hacer es agilizar los procesos para que los trabajadores puedan realizar sus demandas ante el FOGASA debido a la insolvencia de la empresa.

Quinto.-Solicitan los trabajadores que se les facilite documentación contable y fiscal de la empresa Evergrande matriz con sede en China.

La empresa responde que la sociedad que les tiene contratados es STAR LEAP SPAIN EDUCATION CONSULTANTS COMPANY S.L. y que no tiene ninguna relación empresarial con la misma.

Los trabajadores manifiestan que no están de acuerdo con la respuesta de la empresa porque cuando fueron contratados les dijeron que la empresa era filial de Evergrande.

(...).

Se acuerda comunicar los despidos a los trabajadores y proceder a presentar toda la documentación a la Autoridad Laboral. Los trabajadores con la firma de la presente acta reconocen recibir toda la documentación que en esta se menciona.

(...)." (folios nº 88 y 89).

Sobre la cuestión controvertida en el presente recurso, se ha pronunciado la sentencia dictada por esta Sala-Sección Quinta, en fecha 30/09/2022, recurso nº 420/2022, siendo pretensión similar, estimando el recurso del trabajador.

También se ha pronunciado la Sección Primera, en pretensión idéntica en sentencia de 9/09/2022, recurso nº 634/2022, confirmando la sentencia de instancia, señalando:

"Debemos reparar en que el umbral de exigencia que impone la buena fe, en cuanto "intención" de acercar posiciones, no puede ser el mismo en todos los casos. Es obvio que en los procesos de reestructuración la capacidad negocial de la empresa (entendida como los márgenes reales de negociación con los que cuenta el empresario para poder aceptar propuestas del banco sindical o intentar acercar posturas), puede estar seriamente mermada (cuando no anulada) por la propia situación económica de la entidad. Por ello, el elemento "intencional" de la buena fe (animus negociandi) debe valorarse siempre en relación con la capacidad real de negociación que tiene el empleador. La flexibilidad en la negociación no debe confundirse con la obligación de alcanzar acuerdos.

El juego de propuestas y contrapropuestas no siempre resulta posible por la propia situación que pueda estar atravesando la empresa. Repárese cómo en el caso presente (hecho probado segundo) la actividad de la empresa es la de enseñanza y formación en materia de deportes, escuelas de futbol dirigida a jóvenes que vienen desplazados desde la República Popular de China. En el año 2.020 en el primer y el segundo trimestre los jóvenes, con motivo de la pandemia y el posterior estado de alarma, con prohibición expresa de actividades deportivas marcharon a su país, sin completar el curso académico. En el curso 2020-21 no hubo matriculaciones, tampoco en el curso 2021-2022.

Por otra parte, (hecho probado sexto) la situación económica que ha determinado el cese en la actividad evidencia unos resultados negativos que se han ido agravando con el transcurso del tiempo: En el ejercicio 2018 presentó un resultado de 282.448,04 €, en 2019 el resultado fue de 120.744,31 €, en 2020 de - 31.872,42€; y en 2021 a 31 de agosto presentaba un negativo de - 486.600 €.

Pues bien, con estas bases fácticas, y aun valorando la Sala positivamente el esfuerzo dialéctico del recurrente, pese a que la negociación no tuvo una gran anchura en su contenido, consta la celebración de dos reuniones, aunque sin acuerdo, sin que quepa extraer la inexistencia de buena fe en la negociación por parte de la empresa que ya había aplicado durante casi seis meses un ERTE por fuerza mayor derivada del COVID, acreditando documentalmente la existencia de causas económicas y productivas para el despido de la totalidad de la plantilla, por lo que pocas alternativas podía plantear para salvar una empresa en situación preconcursal, sin que tampoco conste que por los trabajadores se haya ofrecido alternativa alguna durante el período negociador, siendo que se trata la buena fe de un concepto que exige bilateralidad. Cuando la empresa tiene un déficit de tal magnitud que esté obligada a cerrar no vulnera la buena fe mantener la inicial posición a lo largo de la negociación ( STS, 4ª, de16-6-15, rec. 283/2014).

En la medida en que en los despidos colectivos los márgenes de negociación pueden ser muy escasos (cuando no nulos), no debe confundirse la vertiente indiciaria de la flexibilidad, con el hecho de que la empresa esté obligada, en todo caso, a formular o aceptar propuestas alternativas, en este caso inexistentes.

(...).- Se aduce también por la parte recurrente que la Compañía pone en conocimiento de la Autoridad Laboral el inicio del Despido colectivo en fecha 8 de septiembre de 2021, es decir, un día después de haber finalizado el periodo de consultas y haber entregado las cartas de despido de todos los trabajadores. Ello, en su opinión, contraviene directamente la obligación establecida en el artículo 6 del Real Decreto 1483/2012, que determina específicamente lo siguiente: El empresario hará llegar a la autoridad laboral, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito a que se refiere el art. 2, así como la documentación señalada en el art. 3 y en los arts. 4 y 5, según las causas del despido. Además, deberá acompañar copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores a que se refiere el art. 3.3.

Pero este planteamiento olvida que la empresa (hecho probado tercero) convocó a los trabajadores a una reunión el 2-9-21 al objeto de que designaran representantes de los trabajadores para negociar el despido colectivo de toda la plantilla y que los mismos se negaron a elegir una comisión ad hoc, por lo que mal cabía notificar simultáneamente a la autoridad laboral y a unos representantes inexistentes.

La comisión representativa de los trabajadores, que ha de participar en el periodo de consultas previo a la decisión de despido colectivo, debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas.

El TS ha admitido la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, la negociación se desarrolle directamente con los trabajadores afectados. En este sentido, se ha señalado que " está claro que en las empresas sin representación legal - unitaria o sindical de los trabajadores, éstos pueden elegir entre negociar ellos mismos o hacerlo vía representativa -también unitaria o sindical- en los términos que el precepto detalla. Y aunque ciertamente el legislador refiere -para el primer supuesto- que la negociación ha de hacerse por una "comisión de un máximo de tres miembros", el hecho de que hubiesen sido todos ellos -los 17 trabajadores de la empresa- los interlocutores en el periodo de consultas no comporta, contrariamente a lo que ha entendido la Audiencia, vicio de procedimiento que cause la nulidad de la decisión empresarial extintiva" ( STS, 4ª, de 23-3-15, recurso 287/ 2014).

Se desestiman los motivos cuarto y quinto del recurso.

(...).- Sin dedicar un motivo específico destinado a combatir la concurrencia de la causa económica y productiva esgrimida en la carta de despido, puesto que la divergencia del actor con la sentencia recurrida es por el incumplimiento de los requisitos formales, de ahí que no estemos en disposición de cuestionar las razones por las que la sentencia de instancia considera concurren tales causas, el sexto y último motivo lo destina a denunciar infracción del art. 15.1 del RD 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de deportistas profesionales [el actor se rige por esta normativa según el hecho probado primero], dado, y a su juicio, la indemnización a tenor de dicho precepto debió calcularse, en caso de despido improcedente, con " al menos dos mensualidades de susretribuciones periódicas, más la parte proporcional correspondiente de los complementosde calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el último año, prorrateándose pormeses los períodos de tiempo inferiores a un año, por año de servicio. Para su fijación seponderarán las circunstancias concurrentes, especialmente la relativa a la remuneracióndejada de percibir por el deportista a causa de la extinción anticipada de su contrato".

Pero si no se han producido defectos formales en la tramitación del despido colectivo y concurre la causa económica y organizativa no es posible fijar la indemnización en los términos y cuantía que ofrece el recurrente, ni resulta aplicable un precepto previsto para cuando el despido es calificado de improcedente, aparte de que como cabalmente se argumenta por la sentencia recurrida es de aplicación el apartado f) del art. 13 del Real Decreto 1006/1985, siendo justa causa de extinción la " crisis económica del club o entidaddeportiva que justifique una reestructuración de la plantilla de deportistas, de acuerdo conel procedimiento mencionado en el apartado precedente. Asimismo, por crisis de otro tipoque impida el normal desarrollo de la actividad del club o entidad deportiva mediante elmismo procedimiento administrativo"."

Esta Sección Cuarta se inclina por desestimar el recurso, al igual que la Sección Primera, por las consideraciones que se exponen.

Debemos señalar que el periodo de consultas en las empresas de menos de cincuenta trabajadores, debe tener una duración no superior a quince días naturales y salvo pacto en contrario, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a seis días naturales, ni inferior a tres días naturales, pero el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo y, también, de común acuerdo, podrán en cualquier momento dar por finalizado el periodo de consultas, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo comunicarlo expresamente a la autoridad laboral ( artículo 7.6 del RD 1483/2012). Y eso es lo que ha acontecido, la empresa estaba en una situación de pérdidas, sin nuevos alumnos matriculados, siendo inviable su mantenimiento, no teniendo actividad ni margen para la negociación con los trabajadores lo que hacía inviable su continuidad, no pudiéndose esperar más del periodo de consultas, siendo innecesario fija otra fecha de consultas, sin que el hecho de aportar las cuentas en el primer día de consultas y a continuación darse por finalizado el periodo de las mismas, causa indefensión alguna pues la negociación finalizó sin acuerdo conocida la situación de la empresa ya que la única vía que veían razonable era que existiese dependencia de la demandada con respecto a Evergrande, a la que consideraban la empresa matriz y solicitan que conste en el acta que tanto en las nóminas, los contratos, la cartelería y determinada ropa de trabajo aparece el nombre de Evergrande y el escudo deportivo de Guanzhou Evergrande, y en cuanto a la negociación de buena fe, como se recoge en el acta del 7/09/2021 "Comentan los trabajadores, si no debía haberse realizado la reunión de buena fe buscando una solución más beneficiosa para los trabajadores. Se responde que la reunión se celebra de buena fe, porque la empresa lo único que puede hacer es agilizar los procesos para que los trabajadores puedan realizar sus demandas ante el FOGASA debido a la insolvencia de la empresa."

La notificación a la autoridad laboral del inicio del procedimiento de despido colectivo, con posterioridad al inicio de las consultas, no afecta a este, como tampoco que no se haya puesto a disposición del trabajador la indemnización que le correspondía al carecer de liquidez y tan pronto como recibió una ayuda, a empresa propuesto a los trabajadores un reparto de la misma entre ellos y los trabajadores solicitan un plazo para estudiarlo.

Lo expuesto lleva a desestimar los motivos cuarto y quinto, sin que sea preciso analizar el sexto motivo, y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Juan Miguel contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en autos nº 111/2021, seguidos a instancia de Juan Miguel contra STAR LEAP SPAIN EDUCATION CONSULTANTS COMPANY S.L., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-050422 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000050422 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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