Sentencia Social 995/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 265/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda reclamado la suspensión tres contratos de trabajo por fuerza mayor como consecuencia de la crisis sociosanitaria por COVID 19 que le había sido denegada por resolución administrativa de 27 de marzo de 2020.

La Sentencia del Juzgado de lo social nº 23 desestimo la demanda y frente a ella se alza la parte en suplicación articulando su rechazo a través de tres motivos.

En primer lugar se denuncia la infracción de las garantía del procedimiento a través de la letra a) del artículo 193 de la LRJS.

Tras hacer un breve resumen de la fase administrativa de su reclamación previa a su judicialización se señala que la notificación de la autoridad laboral se hizo a persona que no trabajaba en la empresa y además fuera del plazo previsto en la Ley 39/2.015 de procedimiento administrativo común.

La posterior petición de revisión se lleva a cabo el 28 de julio de 2.020 y no es contestada sino hasta el 20 de junio de 2.022.

Manifiesta la parte que estos incumplimientos de plazos le han generado indefensión y por ello solicita la nulidad de lo actuado.

Lo cierto es que el recurrente parte de un error de concepto al considerar que, a través de la letra a) del artículo 193 de la LRJS puede hacer valer un defecto de procedimiento cometido en vía administrativa.

Como señala el propio recurrente, con la denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión lo que se busca es "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse".

La Administración, en la tramitación de la solicitud de la parte actora, instruye un expediente, pero lo autos se siguen ante el Juzgado entendiendo por tales el "Conjunto de actuaciones judiciales que recogen ordenadamente, por escrito o mediante grabaciones audiovisuales, el desarrollo de un proceso o de actuaciones procesales diversas, para que quede constancia y puedan ser examinadas por las partes" (diccionario Panhispánico del español jurídico). Por tanto, si lo que se busca es la reposición de los autos al momento en el que tiene lugar la infracción, ésta solo puede cometerse en sede judicial.

Al no denunciarse ninguna vulneración de carácter procesal cometida en sede judicial y que haya ocasionado indefensión a la parte debe rechazarse la petición del recurrente.

SEGUNDO.- Como segundo punto de rechazo y bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la modificación de dos de los hechos probados de la Sentencia.

En relación con el hecho probado tercero se propone la siguiente redacción:

"Hecho Probado nº.3.:"Se acompaña anexo del expediente de regulación de empleo, incluyendo la mención de los tres trabajadores afectados con sus antigüedades, grupos profesionales, salarios y especialidad.

...

Así, los trabajos que se debe realizar con presencia física y que estaban supeditados a la apertura de las oficinas, como son los del conductor, la empleada de la limpieza y la recepcionista, no pueden llevarse a cabo, y queda debidamente justificada la necesidad de suspensión laboral de los mismos".

Se pretende, por tanto, añadir la palabra "especialidad" al párrafo primero del ordinal tercero y para ello se remite a los folios 34 y 54 de las actuaciones.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

La modificación resulta intrascendente puesto que en el propio hecho que se impugna consta cuál era la actividad que llevaba a cabo cada uno de los tres trabajadores (conductor, empleada de limpieza y recepcionista).

Por lo expuesto no procede modificar el hecho probado tercero.

TERCERO.- También bajo el manto de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se postula la modificación del hecho probado quinto para que conste bajo este ordinal la siguiente redacción:

"Hecho Probado nº.5.: Dicha resolución se puso a disposición de la parte demandante en fecha 8 de abril de 2020 (hecho no controvertido)", siendo el acuse de recibo el día 19 de abril de 2020, fecha real de notificación de la resolución emitida por la Autoridad Laboral"

En apoyo de este tenor nos remite al documento 4 folio 21 de los autos.

El documento indicado es el acuse de recibo de notificación telemática en el que constan los datos de la misma, la fecha de puesta a disposición (que se refleja cumplidamente en la relación fáctica), los datos del notificado y los datos del acuse de recibo.

Dado que se trata de un documento emitido por la propia administración y que en su contenido basa la parte el grueso de sus alegaciones de carácter jurídico, procede admitir la adición de los datos del acuse de recibo pero excluyendo el inciso en el que se señala fecha real de notificación de la resolución emitida por la Autoridad Laboral puesto que supone la introducción de conclusiones en derecho ajenas a la probanza y poder ser predeterminante del fallo.

La redacción que se estima es:

Hecho Probado nº.5.: Dicha resolución se puso a disposición de la parte demandante en fecha 8 de abril de 2020 (hecho no controvertido)", con acuse de recibo el día 19 de abril de 2020 a las 7:35:40. Causa: Rechazada automáticamente por finalización del plazo,

CUARTO.- Finaliza la exposición de los motivos de suplicación contra la Sentencia del Juzgado nº 23 denunciando la vulneración de normas sustantivas y de la jurisprudencia que las interpreta con encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Se alega:

* Infracción del artículo 22 del RDL 8/2020 en la que habría incurrido el "fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida" puesto que se cumplen todos los requisitos de concesión de ERTE por fuerza mayor /Covid 19.

* Infracción del artículo 24 y 43 de la Ley 39/2015 de procedimiento Administrativo Común en tanto que, según entiende el recurrente, la no habérsele notificado la resolución en plazo, la consecuencia es asumir que la solicitud ha sido estimada por silencio administrativo.

Dado que la estimación del segundo motivo haría innecesario entrar en el primero de ellos, comenzaremos examinando las notificaciones realizadas por la administración respecto de la solicitud de aprobación del ERTE por fuerza mayor.

Haciendo un breve resumen del iter administrativo seguido en la tramitación del expediente resultan los siguientes hitos relevantes atendiendo al relato de hechos probados:

1.- 20 de marzo de 2.020. Solicitud.

2.- 27 de marzo de 2.020. Resolución

3.- 8 de abril de 2.020. Puesta a disposición

4.- 19 de abril de 2020 acuse de recibo a las 7:35:40. Causa: Rechazada automáticamente por finalización del plazo.

El Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada señala en su artículo 33.1: Artículo 33. Instrucción y resolución.

1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

Es el artículo 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común la que da valor a este plazo cando señala: Artículo 24. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

Nos encontramos por un lado un plazo para dictar resolución (5 días) que fija la Ley en el que se regula expresamente el tipo de procedimiento seguido (despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada) y la Ley General que regula el silencio positivo en la que se indica que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa hará que se entienda estimada la solicitud por silencio.

La misma LPAC regula en el artículo 40 la forma y plazos para llevar a cabo las notificaciones e indica:

Artículo 40. Notificación.

1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

5. Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado.

La parte actora señala, aunque se trata de un hecho no controvertido que se le puso a disposición la resolución el día 8 de abril de 2.020, que como el acuse de recibo señala que es de fecha 19 de abril de 2.020, resulta evidente que se ha excedido el plazo.

El RD fija el plazo que en este tipo de expedientes administrativos se dispone para dictar resolución. La ley señala el efecto que tiene en el administrado cuando se supera el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa.

La LPAC distingue en su articulado entre el dictado de la resolución y su notificación y remite a la norma que regule el procedimiento correspondiente la fijación del plazo. Así el artículo 21 indica:

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación.

La norma que regula el proceso especial sólo fija el plazo para dictar resolución por lo que no cabe incluir supuestos distintos no previstos. Por ello debemos acudir a la norma especial para poder conocer cuál es el plazo máximo de notificación que no es otro que el señalado en el artículo 40: 10 días.

La resolución se dicta dentro del plazo de 5 días ( artículo 30 de la LPAC) y se notifica en el octavo día hábil, dentro del plazo máximo para poder cursarla por lo que no puede entenderse que la petición se haya estimado por silencio positivo.

La parte insiste en que en el acuse de recibo se indica que la fecha del mismo es el 19 de abril de 2.020, sin embargo olvida que en ese mismo documento se señala también que se le pone a disposición el día 8 de abril y que el motivo de fijar la fecha del acuse es que ha finalizado el plazo sin que la parte actora se hiciese cargo de la misma.

Aunque se ha rechazado el primer motivo de recurso (nulidad), en el mismo se aludía a la notificación realizada a persona que no formaba parte de la empresa, sin embargo este hecho no ha tenido entrada en el relato de hechos probados . Es más, el propio recurrente da como no controvertido que la resolución se puso a su disposición el día 8 de abril dando por buena la actuación administrativa.

La consecuencia de lo expuesto es que la resolución ha sido dictada y notificada dentro de los plazos legales y por tanto debe rechazarse el motivo de recurso.

QUINTO.- Resta únicamente por examinar si la resolución administrativa que denegó la inclusión de los tres trabajadores de la empresa en el ERTE por fuerza mayor solicitado con motivo de la crisis sociosanitaria por COVID es conforme a derecho.

Entiende que la petición de la empresa demandante no se ajusta a las previsiones del artículo 22.1 del RD ley 8/2020 ya que en todo caso, podría admitirse que concurre una causa económica de carácter objetivo que debería tramitarse mediante el procedimiento ordinario o el previsto en el artículo 23 de la norma referenciada.

La empresa alega que el importante descenso de la actividad motivado por la suspensión de los plazos procesales y por el muy importante descenso de la actividad de los Juzgados y Tribunales permiten que la suspensión de los contratos del personal afectado pueda ser admitida.

El artículo 22 del RD Legislativo 8/2.020 señala :

Artículo 22. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.

1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad .

El precepto señalado parte de un concepto jurídico como es "Fuerza mayor" con unos perfiles genéricos y lo concreta en una serie de supuestos que serán los que se entiende que pueden beneficiarse de la regulación especial que se lleva a cabo en la norma de referencia (RD Ley 8/2020).

La fuerza mayor no es causa de suspensión en sí misma, sino un acontecimiento susceptible de provocar esa causa, pero que también podría dar lugar a una mera disminución o a dificultades de funcionamiento de la solicitante.

No cabe duda de que una pandemia como la que se sufrió a nivel mundial tuvo carácter de imprevisible e inevitable pero el RD Legislativo sí constriñe los supuestos en los que, a los efectos de lo que allí se regula, se va entender por fuerza mayor.

Se indica tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad debida a:

1.- suspensión o cancelación de actividades

2.-cierre temporal de locales de afluencia pública

3.-restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías

4.- falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad,

5.-en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

6.- se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad .

El examen de ésta última causas debe hacerse atendiendo a los dispuesto en el artículo 10 de RD 463/2020.

Se señala:

Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales.

1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine.

La actividad de los Tribunales se ha visto afectada sin duda por las limitaciones de acceso a los Juzgados y, sobre todo, por la suspensión de plazos que conlleva una ralentización importante del proceso y por tanto, en el trabajo de los despachos de los Letrados.

No obstante lo anterior, ese enlentecimiento y reducción en la actividad no ha supuesto una supresión. Los Juzgados y los Tribunales han venido atendiendo las materias que eran urgentes. En el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 16 de marzo de 2020 se fijaron los servicios esenciales en todas las Jurisdicciones lo que pone de manifiesto el mantenimiento del servicio aunque ciertamente de forma muy limitada excluyendo la posibilidad de cierre de cualquier órgano judicial con la sola excepción de aquellos casos en los que así lo estime la autoridad sanitaria competente.

Por otro lado, el art. 2 a,) del Decreto Ley 10/20, de 29 de marzo, indica que no se aplica el permiso retribuido a las personas que presten sus servicios en los sectores esenciales recogidos en su Anexo, señalándose en el mismo: "15. Las que trabajan como abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo..."; y "16. Las que prestan servicios en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes".

En definitiva, el motivo que se alega como causal de la fuerza mayor no es tal, sin perjuicio de que la empresa hubiese podido acudir a otras medidas previstas para los supuestos de reducción de la carga de trabajo o disminución de la actividad, pero no es el caso que se trae a nuestra consideración.

En este sentido se ha pronunciado esta sección en Sentencia de 28/05/2021 Recurso 142/2021 o la dictada por la Sección 6 el 12/04/2021, Recurso: 678/2020.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del Recurso.

SEXTO.-Se condena en costas al recurrente en la cuantía de 800 €.

Vistos los preceptos citados,