Sentencia Social 246/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1390/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO. - El juzgado Social nº 35 de Madrid, en fecha 22 de septiembre de 2022 en procedimiento de Modificación sustancial de condiciones de trabajo al que se acumula reclamación de Daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales (autos nº 674/2022), dicta la siguiente sentencia:

" Desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón contra la empresa DIRECCION000, y absuelvo a la misma de los pedimentos contenidos en la demanda".

Sentencia a la que se incorpora Auto de aclaración de fecha 17 de octubre de 2022 a solicitud de la empresa, en relación con el hecho probado segundo referido al salario declarado de 2.068,25 euros conforme a la nómina de mayo de 2022 indicando que tal importe los es "con inclusión de pagas extraordinarias y con inclusión de horas extras y dietas".

SEGUNDO. - La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones laborales rechazó en su integridad la demanda en la que el actor solicitaba la "declaración de nulidad o con carácter subsidiario improcedencia de la modificación de puesto de trabajo, condenando a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones laborales, así como a la condena de una Indemnización complementaria en concepto de daños y perjuicios morales causados por la ejecución de la abusiva conducta empresarial cifrada en Doce mil euros".

La representación de D. Carlos Ramón interpone recurso de suplicación que es impugnado por la parte demandada.

Por evidentes razones de método en primer lugar debería iniciarse el análisis del segundo motivo en el que al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, el demandante, tras alegar infracción normativa del artículo 41, diversifica dos apartados referidos a la vulneración de Derechos fundamentales:

A) respecto al escenario indiciario de discriminación, considera que la modificación encubre una medida sancionadora para lo que efectúa referencia a los hechos probados cuarto a séptimo de sentencia, y con la revisión de los mismos, cita de forma genérica los artículos 24 CE y 181.2 LRJS más sentencia del TSJ Andalucía sede Málaga

B) en cuanto a la alegada ausencia de justificación objetiva y razonable de la modificación de condiciones de trabajo "como consecuencia de discriminación o represalia acreditada", cita al efecto, el artículo 41.3 ET

A su vez, como el recurrente fundamenta la que considera su valoración indicaría en la modificación de la declaración fáctica propuesta en el primer motivo, obliga necesariamente comenzar por el examen del primer motivo de recurso.

TERCERO. - Al amparo letra b) del art 193 LRJS solicita dos revisiones parciales de los hechos probados cuarto y sexto, que dado que el actor fundamenta ambas en el mismo medio de prueba, dichas revisiones fácticas, se analizan conjuntamente:

El hecho probado cuarto dice: "CUARTO. -El actor venía prestando habitualmente su trabajo en la terminal de carga dela empresa cliente DIRECCION003 en el DIRECCION001 con horario de entrada variable en función de las necesidades del cliente. Tal empresa cliente inició una investigación por hurto de mercancía en sus instalaciones, entrevistándose con el ahora actor y con el representante de la demandada a comienzos del mes de junio de 2022. Como consecuencia de tal investigación DIRECCION003 retiró la tarjeta de acceso a sus instalaciones al demandante y a otros dos trabajadores (hechos no controvertidos e interrogatorio del representante de la demandada)".

Y la redacción propuesta es: "CUARTO. -El actor venía prestando habitualmente su trabajo en la terminal de carga dela empresa cliente DIRECCION003 en el DIRECCION001 con horario, de entrada variable en función de las necesidades del cliente y con una jornada que fluctuaba de cinco de la madrugada a cuatro de la tarde, definida como Turno "MAÑANA". Tal empresa cliente inició una investigación por hurto de mercancía en sus instalaciones, entrevistándose con el ahora actor y con el representante de la demandada a comienzos del mes de junio de 2022. Como consecuencia de tal investigación DIRECCION003 retiró la tarjeta de acceso a sus instalaciones al demandante y a otros dos trabajadores (hechos no controvertidos e interrogatorio del representante de la demandada)".

El hecho probado sexto cuya redacción es: "SEXTO. -Desde el 17 de junio de 2022 el demandante prestó servicios un total de 9 días en los horarios reflejados en las lecturas de los discos tacografos aportados como documento nº 3 de la empresa (por reproducido)".

Propone el recurrente: "SEXTO. -Desde el 17 de junio de 2022 el demandante prestó servicios un total de 9 días, con cambio de su jornada a una nueva franja horaria que fluctúa de dos de la tarde a cuatro de la madrugada, definida como Turbo TARDE/NOCHE"

En relación a la adición propuesta para el hecho cuarto cita los Bloques documentales obrantes a folios 107 a 116, 70 a 81, 82 a 87 correspondientes a los documentos siguientes: Doc. 2 de la demandada, con las lecturas de tacografo de mayo de 2022 así como Doc.5 y 6 del ramo de prueba del actor, hojas manuscritas por el demandante con registros horarios de enero 2021 a junio 2022.

En relación a la revisión propuesta para el hecho probado sexto cita, los folios 87 (hoja manuscrita por el demandante con registro horario referido al mes de junio de 2022), y folios 117 a 127 del ramo de prueba de la demandada que consisten en la impresión de las pantallas de ordenador donde figuran los datos del tacografo del vehículo de cada uno de los días del mes de junio 2022.

Modificaciones parciales mediante la petición de la inclusión de las las redacciones propuestas que necesariamente implican que por este Tribunal "ad quem" se examinara la totalidad de la prueba indicada y realizara la valoración; pretensión que, estando ante un recurso extraordinario como lo es el de suplicación, se encuentra vedado a este tribunal, pues ello supondría la valoración de la prueba.

A partir de ahí, el demandante desarrolla unas argumentaciones interpretativas tras las que alcanza una conclusión acorde a sus intereses; sin embargo, la sentencia de instancia en el fundamento de derecho cuarto establece: " Pues bien, la solución a las pretensiones de la demanda pasa por determinar si, en rigor, se ha producido o no una verdadera modificación de condiciones de trabajo en los términos recogidos en el art.41 ET . Recordemos en este punto que como en cualquier supuesto de modificación de condiciones de trabajo existe una situación de hecho antecedente y otra consecuente que trastocan la forma de prestación haciéndose necesario decidir si, en términos jurídicos esa modificación es una modificación de carácter sustancial o no y si debe integrarse definitivamente en la relación laboral................. Respondiendo a estos conceptos valorativos debe decidirse si se ha producido o no una modificación sustancial en el presente supuesto. Y la respuesta, debe ya adelantarse, ha de ser negativa. Así, a la vista de la prueba practicada, no cabe afirmar que el horario del trabajador siempre hubiera sido, de manera constante e inalterada, de 06:00 a 14:00 horas o que aquel hubiera solicitado, o le hubiera sido concedido tal horario por razones de conciliación familiar desde el año 2015. Tal afirmación no es conforme ni con el contenido del contrato de trabajo, ni con las lecturas de tacógrafo aportadas por la empresa, no resultando suficientes los documentos manuscritos aportados por el trabajador, sin sello ni firma de la empresa y sin ser reconocidos por esta. A ello debe unirse la constancia de una investigación de la empresa DIRECCION003 por hurto de mercancías en sus instalaciones y la retirada de la tarjeta de acceso al ahora actor, con la consecuencia de que el mismo no pueda acceder a las instalaciones de tal cliente y su necesaria recolocación en otras rutas. De este modo, del 17 al 29 de junio de 2022 el actor desempeñó funciones durante un total de 9 jornadas,dos de ellas con lecturas de tacógrafo iniciadas a las 07:30 y 07:30 horas. Por ello, de conformidad con lo expresamente pactado en el contrato de trabajo, no cabe apreciar la existencia de una modificación sustancial como la señalada en la demanda"

Respecto de la valoración de la prueba, el Tribunal Constitucional en Sentencia 56/2007, de 12 de marzo, el de suplicación es un recurso de alcance limitado, en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo ), configuración que determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que deba limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales. Ello implica también que, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse en modo alguno ( STC de 18 de octubre de 1993 ).

La jurisprudencia en SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia............por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba....................En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".........La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, Rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, Rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011, con cita de otras muchas.

En efecto, el recurrente no se somete a las reglas que disciplinan la suplicación, incurriendo en las deficiencias señaladas, lo que entraña un vano intento por suplir el criterio valorativo de la Juez "a quo", por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado, a lo que no cabe acceder.

Por tanto, procede desestimar la revisión parcial propuesta tanto del hecho probado cuarto como del sexto de sentencia.

CUARTO. - Respecto de la lesión de Derechos Fundamentales la sentencia en un extenso fundamento de derecho tercero, valora tanto el panorama indiciario, como la causa objetiva de la actuación empresarial y dice:

"Examinemos en primer lugar, la petición de nulidad de las posibles medidas adoptadas por la entidad demandada por supuesta vulneración de derechos fundamentales. Entiende la parte demandante que la empresa, actuando de forma abusiva e intencionada, ha incumplido el pacto de adaptación de jornada concedido desde el año 2015, afectando así a la integridad moral del trabajador y a su derecho a la tutela judicial efectiva (represalia por la investigación llevada a cabo por la empresa cliente DIRECCION003). Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba................señalado en la sentencia 87/2004 , en la cual, sistematizando y resumiendo reiterada doctrina anterior................... Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, ......La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( sentencia 38/1981 ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, sentencias 114/1989 y 85/1995 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales............En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación..............Pues bien, en el presente supuesto el panorama indiciario existente no permite apreciar la concurrencia de una situación de vulneración de derechos fundamentales como la denunciada. Así, se aportan como indicios de tal vulneración el inicio de un proceso de baja médica por ansiedad el 4 de julio de 2022 y documentación relativa a la situación familiar del actor (padre de dos hijos de 16 y 11 años de edad, en la actualidad, y madre de 82 años con patología grave diagnosticada). No consta, sin embargo, que se hubiera solicitado o hubiera sido concedida en el pasado una adaptación de jornada por motivos familiares. Y tampoco consta acreditado que el horario de trabajo del actor, antes de la investigación efectuada por DIRECCION003, fuera siempre de 06:00 a 14:00 horas. Tales elementos, sin embargo, no pueden ser considerados como suficientes a los efectos. Es más, como luego se desarrollará, la empresa optó no por el despido o sanción al trabajador (tras la privación de la tarjeta de acceso a las instalaciones de DIRECCION003) sino por la recolocación del actor en otras rutas. Así se desprende de las lecturas de tacógrafos aportadas y del interrogatorio del representante legal de la demandada. No cabe inferir, por ello, una actuación dirigida a forzar la salida del actor de la empresa, a perjudicar su integridad moral o a represaliarle por el incidente ocurrido en la empresa cliente. Así pues, no concurren elementos suficientes que permitan afirmar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales como la que se sostiene en la demanda. Por todo ello, no cabe declarar la nulidad pretendida en la demanda. Y siendo ello así tampoco procede reconocer cantidad alguna en concepto de indemnización por daños morales (no concretados ni acreditados, por otra parte, en forma alguna).

Claridad expositiva tras la valoración de los medios de prueba efectuada por el juez "a quo" expresada en los razonamientos que el citado fundamento contiene, que determina el decaimiento de la totalidad de las alegaciones formuladas bajo letras A y B en el segundo motivo de recurso.

Al amparo de letra c) del artículo 193 LRJS, alega el recurrente infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, enumerando literalmente los supuestos que el precepto prevé, y a partir de ello desarrolla de nuevo sus argumentaciones haciendo supuesto de la cuestión basándose como si las modificaciones fácticas propuestas en el primer motivo de recurso, hubieren prosperado.

Al respecto, la sentencia de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto dice: "Así pues, lo anterior impide apreciar la existencia de una verdadera modificación sustancial en los términos exigidos por el art.41 del Estatuto de los Trabajadores . De ahí que la forma prevista en dicho artículo tampoco determine la nulidad de una variación que, como se ha visto, no puede ser considerada como una verdadera modificación sustancial de condiciones laborales. Todo ello determina la desestimación de la demanda, sin que pueda apreciarse la nulidad interesada con carácter principal y sin que proceda declarar justificada o injustificada aquella decisión de la empleadora"

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.03.2005, dictada en el recurso nº 118/2003 establece que: "Ha de ponerse de manifiesto que, pese a la invocación de los expresados preceptos, constitucional y legales, el recurrente en el escrito limite a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal pero no contiene razonamiento alguno en qué y de qué manera concreta trata de fundamentar que la resolución que combate ha infringido las expresadas normas, o en qué sentido se ha producido la infracción. Con ello desconoce la doctrina reiterada de esta Sala, sentada, entre otras muchas, en nuestra Sentencia de 7 de Julio de 2004 (Recurso 4967/03) y las que en ella se citan, poniendo de manifiesto la obligación "fundamentar la infracción legal denunciada".

Vistas las normas indicadas y las demás de general de aplicación