Sentencia Social 462/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1220/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social se basa en la infracción de los artículos 35,43.2.1, 43.2.2 y anexo III del convenio colectivo de Repsol Química, y los artículos 26 y 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, y la jurisprudencia que cita.

El letrado de la parte actora ha impugnado el recurso.

La cuestión que se plantea en el recurso es determinar si la trabajadora demandante con jornada reducida por guarda legal en un 50% se le deben abonar los pluses objeto de reclamación en proporción a la jornada realizada o en su cuantía íntegra independientemente de la reducción de la jornada.

Sobre una cuestión similar esta misma sección de Sala dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2021 en el recurso de suplicación nº 743/2021 en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- El artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores dispone claramente que en el caso de reducción de jornada por guarda legal procede aplicar una "disminución proporcional del salario". Sin embargo a juicio de la Sala esta norma no puede ser interpretada en su estricta literalidad, sino que debe llevar a la aplicación de las normas reguladoras del contrato a tiempo parcial, frente a lo afirmado por la empresa. Esto es, aunque la persona trabajadora con reducción de jornada por guarda legal no sea un trabajador con contrato tiempo parcial regulado en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que pasa a realizar una jornada parcial tiene derecho a percibir el salario durante el tiempo en que esté en reducción de jornada de manera igual a si estuviera contratado a tiempo parcial. Y este criterio lo confirma que la definición de "trabajador a tiempo parcial" contenida en la cláusula 3 del acuerdo anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES es la de un trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable.

Esto es, la Directiva no define el concepto de "contrato de trabajo a tiempo parcial" (como hace el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores al incorporar la misma), sino el de "trabajador a tiempo parcial", que es más amplio, porque comprende a todo trabajador, sea cual sea su contrato, que tenga una jornada reducida en dichos términos, independientemente de cuál sea la fuente o causa de dicha reducción e independientemente de cuál sea la duración (temporal o definitiva) de dicha reducción. Esa debe ser la guía para interpretar el concepto "disminución proporcional de salario" del artículo 37.6, porque desde luego no sería admisible que el trato de estas situaciones fuese más desfavorable que el de cualquier trabajador contratado a tiempo parcial, máxime cuando la reducción de jornada por guarda legal es utilizada por un porcentaje significativamente mayor de mujeres que de hombres, forma parte integrante de la normativa de conciliación de la vida privada y familiar y por tanto una diferencia en este punto tendría un indudable efecto discriminatorio por razón de sexo y de condiciones familiares. El principio de no discriminación propio del trabajo a tiempo parcial debe aplicarse aquí con no menor intensidad. Lo que lleva a rechazar la principal argumentación contenida en el escrito de impugnación de la empresa.

Ello nos lleva al artículo 12.4.d del Estatuto de los Trabajadores que nos dice que "las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres (aunque el texto que reproducimos es el resultante del Real Decreto-ley 6/2019, lo cierto es que no introduce ningún cambio material en la regulación anterior, puesto que el principio de no discriminación por razón de sexo ya era evidentemente aplicable con toda su intensidad, aunque no mencionase expresamente. El artículo ha de interpretarse además en consonancia con la norma europea que incorpora, esto es, con la cláusula 4, números 1 y 2, del acuerdo anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES:

"Cláusula 4: Principio de no discriminación

1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis".

Por tanto de lo que se trata en este caso es si resulta adecuado, en atención a la naturaleza del complemento salarial debatido, la aplicación del principio prorrata temporis cuando la jornada del trabajador sea a tiempo parcial, sea por reducción de jornada por guarda legal, sea por contrato a tiempo parcial o causas análogas.

TERCERO.- Como principio general debemos diferenciar aquellos conceptos que tienen naturaleza salarial de otros que tengan naturaleza indemnizatoria, puesto que mientras que los primeros se asocian al desempeño laboral, como pago por el mismo, los segundos quedan asociados a la compensación de determinados gastos en que incurre el trabajador, en cuyo caso la parcialidad de la jornada solamente puede justificar su reducción si implica una análoga reducción del gasto que se compensa.

En cuanto a los conceptos salariales, aunque actualmente la regulación resulta especialmente pobre en sus definiciones, la antigua normativa salarial era mucho más ilustrativa a este respecto, sin que, a pesar de su derogación, su lógica y principios elementales puedan considerarse perdidos, porque las líneas maestras obedecen a unos principios generales subyacentes en el Derecho positivo vigente. Los dos conceptos esenciales los recogía el artículo 38 de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 (tomado del artículo 28 de la Ley de Contrato de Trabajo de 9 de diciembre de 1931 ), al distinguir entre el salario fijado por unidad de tiempo, en el que sólo se atiende a la duración del servicio independientemente de la cantidad de obra realizada, del salario fijado por unidad de obra, en el que solamente se atiende a la cantidad y calidad de la obra o trabajos realizados, pagándose por piezas, medidas, trozos o conjuntos determinados, independientemente del tiempo invertido, aparte de supuestos intermedios como los trabajos por tarea. Entre esos dos extremos queda claro que el principio prorrata temporis solamente puede ser aplicado a los conceptos salariales del primer tipo (por unidad de tiempo) y no a los segundos (por unidad de obra).

Por su parte el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto (desarrollado por Orden de 29 de noviembre de 1973) se introducía en la clasificación de los diferentes conceptos salariales, partiendo (artículo 4) del salario base, que claramente definía como un salario fijado por unidad de tiempo y al cual, por tanto, ha de aplicarse el principio prorrata temporis en el caso de trabajadores a tiempo parcial con meridiana claridad. El artículo 5 clasificaba los demás complementos salariales, quedando claro que algunos lo son por calidad o cantidad de trabajo (a los que no sería aplicable el principio prorrata temporis si solamente se toma en consideración la productividad individual del trabajador con jornada parcial), mientras que en otros no queda clara su naturaleza. En general, dejando aparte los complementos por cantidad o calidad de trabajo, además de las pagas extraordinarias, los restantes conceptos salariales se subdividen esencialmente en dos tipos: los personales, en atención a circunstancias propias del trabajador, y los de puesto de trabajo, en atención a circunstancias específicas del puesto de trabajo. Es en este ámbito donde se plantean los problemas en el caso del trabajo a tiempo parcial, porque el supuesto de hecho al que se vinculan (las circunstancias del trabajador o las características del puesto de trabajo) normalmente ni tienen nada que ver con el tiempo ni con la cantidad de obra. Así por ejemplo la antigüedad solamente toma en consideración los años de servicio a la empresa o el complemento de peligrosidad las características de riesgo del puesto de trabajo. Esto permitiría sostener que todos estos complementos, al estar vinculados a esos factores y no a otros, están desvinculados del factor tiempo y por tanto son inmunes al principio prorrata temporis, pero esa hipótesis, a juicio de la Sala, debe ser descartada. En el ámbito del contrato de trabajo y como especialidad del contrato de arrendamiento de servicios y no del arrendamiento de obra, debemos entender que la retribución se fija por el tiempo de prestación de servicios, de manera que la lógica subyacente del contrato de trabajo debe llevar a considerar que la regla general es que los conceptos salariales se devengan en función del tiempo trabajado y por eso como regla general debe considerarse aplicable el principio prorrata temporis a todo complemento personal o de puesto de trabajo. Por supuesto puede haber excepciones esencialmente en dos casos:

A) Bien porque así expresamente se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual;

B) Bien porque la concreta configuración del complemento claramente lo vincule a la retribución de una circunstancia que va a producirse con igual intensidad independientemente de la jornada realizada.

CUARTO.- En este caso la causalidad del complemento configurado en el convenio colectivo está clara y es la realización de turnos, si bien distingue entre aquellos casos en los que la turnicidad implica la realización de turnos de noche (en cuyo caso se percibe el plus íntegro) de aquellos otros en los que solamente se realizan turnos de mañana y tarde (en cuyo caso se percibe el 50%). Parece claro por tanto que lo que retribuye el indicado complemento es la mayor penosidad que supone para la persona trabajadora el rotar entre distintos turnos de trabajo, especialmente cuando uno de esos turnos es nocturno, en lugar de tener un horario fijo. Lo que ha de determinarse, para excluir el principio prorrata temporis, es si la intensidad de la circunstancia que el complemento pretende compensar es inmune al tiempo de prestación de servicios, esto es, a que la jornada sea reducida o completa. Pero incluso cuando la jornada sea reducida la afectación no parece igual según cómo se aplique la reducción de la jornada anual, esto es, si la reducción consiste en dejar de trabajar días y turnos completos o si consiste en trabajar los mismos turnos y días, pero menos horas en cada uno. Si la reducción del tiempo de trabajo implica trabajar menos días, ello con toda obviedad reduce la penosidad producida por el trabajo a turnos, porque en tal caso se reduce el número de días afectados por la rotación y la aplicación del principio prorrata temporis resulta adecuada. Pero si la reducción se concreta en la realización del mismo número de días y turnos que a jornada completa, pero con menos horas de trabajo cada día o turno, la penosidad ocasionada por la turnicidad será idéntica. En tal caso la aplicación del principio prorrata temporis parece que sería inadecuada. Cabría pensar en supuestos intermedios entre los dos anteriores, que podrían introducir complejidad en el análisis, puesto que, tratándose de valorar la penosidad producida por el trabajo a turnos, se haría difícil calcular la "proporcionalidad" derivada de una reducción de jornada mixta.

QUINTO.- Por tanto hemos de ver si en este caso la reducción de jornada se ha plasmado en una reducción del número de días de trabajo o bien en una reducción de las horas trabajadas cada día de trabajo (manteniéndose el número de días inalterado). Llama la atención que en un litigio en el que se trata de reclamar el complemento de turnicidad la demanda no precise ni el más mínimo detalle relativo a cómo se realiza la jornada reducida, lo que sería bastante para, aplicando lo anterior, determinar su desestimación, puesto que al ser un dato básico y corresponder su alegación y prueba a la demandante la misma habría fracasado ab initio en su aportación. La sentencia de instancia en su hecho probado segundo se remite al documento número 3 del ramo de prueba documental de la empresa, que es el escrito por el que se concede inicialmente la reducción de jornada (por cierto, desde el año 2017, no solamente en los años 2019 y 2020 como figura en la sentencia de instancia en congruencia con lo alegado en los hechos de la demanda). Y de la lectura de tal escrito y de la explicación del mismo que se aporta en el índice documental de la empresa, parece deducirse que la reducción de jornada consiste en dejar de prestar trabajo durante días completos en periodos semanales prefijados anualmente (sobre la base de los cuales se calcula el porcentaje de reducción que supone cada año). Si esto es así (si no lo fuese lo debiera haber alegado y probado la parte demandante, algo que ha omitido desde el momento inicial del proceso), aplicando el criterio expuesto en el fundamento anterior, procede aplicar el principio prorrata temporis al complemento de turnicidad reclamado y el recurso es desestimado."

Por otra parte el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de octubre de 2020 dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 238/2018, en relación con la retribución de los trabajadores a tiempo parcial dice lo siguiente:

"TERCERO.-Con carácter general y en relación con el art. 12.4 d) del ET , esta Sala viene reiterando que el contenido de dicho precepto es claro en orden a las condiciones de igualdad que deben regir las condiciones laborales de los trabajadores a tiempo parcial respecto de los que se encuentran a tiempo completo. Pero junto a esta prescripción normativa también nos encontramos con otra regla de proporcionalidad en determinados derechos, en razón del tiempo de trabajo , y así lo recordaba la STS de 10 de junio de 2014 , rcud 209/2013 , al señalar determinados supuestos en los que la regla de proporcionalidad, en relación al tiempo de trabajo, ha sido aplicada, identificando los siguientes supuestos: "a) plus de antigüedad (en trabajadores con jornada reducida : sentencias de 25-05- 2004 , 25-01-2005 y 15-03-2005 ( recursos casación 61/003 , 24/2003 y 10/2003 ); b) permisos por asuntos propios : sentencia de 15-09-2006 (recurso casación 103/2005 ); c) ayudas sociales : sentencia de 05-05-2006 (recurso casación 18/2005 ); plus de penosidad por trabajo en domingo : sentencia de 24-07-2007 (recurso casación 73/2006 ) y complemento salarial de devengo anual : sentencia de 29-03-2011 (recurso casación 141/2010". Y estos supuestos han partido de derechos que deben guardar correspondencia con la duración de la jornada

Junto a ello, queremos recoger la doctrina del TJUE en relación con las retribuciones de los trabajadores a tiempo parcial y la aplicación del principio pro rata temporis que recoge la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial. Así, la STJUE, de 5 de noviembre de 2014, Asunto C-476/12 , dijo lo siguiente: "la toma en consideración de la duración de la jornada laboral reducida en relación con la del trabajador a tiempo completo constituía un criterio objetivo que permitía una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores afectados", y que "la naturaleza de la prestación controvertida en el litigio principal no puede obstar a la aplicación de la cláusula 4, apartado 2, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, dado que el complemento por hijo a cargo, al formar parte de las ventajas abonadas en metálico al trabajador, es una prestación divisible (véanse, por analogía, las sentencias Impact , C-268/06, , apartado 116, y Bruno y otros, C-395/08 y C-396/08, , apartado 34)".

Centrándose el debate en el contenido de determinados preceptos del Convenio Colectivo, debemos traer a colación la doctrina que esta Sala, de forma reiterada y constante, ha establecido en orden a la hermenéutica a la que debe acudirse a la hora de enfrentarnos a las normas colectivas, dada su singular naturaleza jurídica, siendo aquella la que deriva de las normas civiles para la interpretación de las normas y contratos y que se despliega bajo diferentes criterios: a) la interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes [ arts. 3.1 y 1281 CC ]; b) la interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas [ arts. 3.1 y 1285 CC ]; c) la interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de los partes negociadoras [ arts. 3.1 y 1282 CC ]; y d) la interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras [ arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ]" [ SSTS de 16 de enero de 2018 , rec. 13/2017, y 8 de febrero de 2018 , rec. 269/2016, entre otras]."

Con arreglo a los criterios expuestos en caso de reducción de la jornada por guarda legal no debemos aplicar de forma automática la reducción salarial en proporción a la reducción de la jornada por guarda legal a todos los complementos salariales a que se refiere la demanda como pretende la parte recurrente, sino que aquellos conceptos salariales que dependen de circunstancias o exigencias de la prestación de servicios que no se vean afectadas por la reducción de jornada no deben ser minorados o reducidos proporcionalmente, sino que deben abonarse en su importe íntegro.

En primer lugar, el plus turnicidad-relevos previsto en el artículo 35.1 del convenio colectivo de empresa se regula en los siguientes términos:

"El personal en régimen de trabajo a turnos como compensación por el tiempo empleado en el relevo y en su aseo personal, así como por el hecho de trabajar a turnos percibirá el siguiente complemento (valores año 2017): 229,49 € brutos mes, 2.753,82 € brutos anuales".

Según consta en la sentencia la trabajadora demandante realiza turnos rotativos de mañana, tarde y noche, reduciendo su jornada dentro de su turno.

La justificación del pago del complemento turnicidad-relevos es la realización del trabajo a turnos, así como el tiempo empleado para el aseo personal, y estas circunstancias son idénticas tanto si el trabajador presta servicios a jornada completa como si reduce su jornada, por tanto no existe ninguna razón para reducir un complemento que no retribuye trabajo sino que compensa tiempo personal, que es el mismo con independencia de la extensión de la jornada.

El plus de exceso de tiempo de relevo está regulado en el artículo 35.6 del convenio colectivo en los siguientes términos:

"El personal que presta servicio en turnos rotativos de dos o tres turnos de ocho horas, percibirá anualmente en concepto de exceso tiempo relevo la siguiente cantidad (valor año 2017) 752,59 € brutos anuales".

En el caso de la demandante que presta servicios en turno rotativos de mañana, tarde y noche incluyendo sábados y domingos, por tanto consideramos aplicable el criterio contenido en la sentencia de esta misma Sala de fecha 20 de octubre de 2021 en el recurso de suplicación nº 743/2021, pues lo que se retribuye es el exceso de tiempo empleado en el relevo pues el trabajador debe continuar a disposición de la empresa hasta que llega la persona que le releva en el puesto de trabajo, sin que la empresa haya justificado en forma alguna que la demandante como consecuencia de la reducción de la jornada haya dejado de realizar turnos rotativos y relevos.

Igual argumento es aplicable en relación con el plus festivos que se regula en los siguientes términos: "Con efectos 1 de enero de 2017, el personal que trabaje a tres turnos y el que trabaje a dos turnos incluyendo sábados, domingos y festivos, percibirá 44,83 € brutos mes, 537,95 € brutos anuales".

Lo que se está retribuyendo es la prestación de servicios en tres turnos incluyendo sábados y domingos, y la trabajadora continua prestando servicios en tres turnos incluyendo sábados y domingos.

Por último, el plus de disponibilidad sexto turno (ADP) se regula en los siguientes términos:

"7. Plus de disponibilidad sexto turno: Una ADP es el proceso que permite el desarrollo de las competencias del personal sobre la base de las necesidades existentes o futuras de la organización.

La implantación de este sistema trata de conjugar el desarrollo profesional de los trabajadores con las necesidades de la empresa. En consecuencia, el sistema busca:

I. Desarrollar las competencias de los trabajadores en la propia profesión y en otras, elevando su motivación personal y profesional.

II. Optimizar la respuesta a las necesidades organizativas.

III. Elevar la productividad por medio de la mejora de la capacitación profesional de los trabajadores.

IV. Mejorar la capacidad de la empresa para adaptarse a exigencias futuras".

Complemento que por retribuir la especialización y polivalencia del trabajador en el ejercicio de sus funciones tampoco puede ser objeto de reducción, pues es una cuestión totalmente ajena a la jornada realizada por la trabajadora.

En consecuencia no compartimos el criterio de la parte recurrente que pretende la reducción salarial de todos los complementos que percibía la trabajadora con motivo de la reducción de la jornada, pues los complementos objeto de reclamación no están vinculados a la jornada realizada sino a la forma en que se prestan los servicios o las circunstancias que concurren en su prestación (turnicidad, exceso de tiempo de relevo, turnicidad en festivos).

Por las razones expuestas mantenemos el criterio contenido en la sentencia de esta Sala y desestimamos el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso se basa en la infracción de la jurisprudencia que desarrolla el principio prorrata temporis.

Este motivo de recurso ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, pues damos por reproducidos los argumentos expuestos con anterioridad, en cuanto que la reducción de la jornada no puede afectar a los complementos salariales cuyo fundamento está ligado a cuestiones ajenas a la duración de la jornada.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En el presente caso siendo desestimado el recurso se imponen costas procesales a la parte recurrente en la cuantía de 500 euros más el impuesto del valor añadido en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,