Sentencia Social 453/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 207/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 46 de los de Madrid, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2023, en sus autos nº 752/2023, seguidos en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, ha estimado parcialmente la demanda deducida por Doña María Luisa frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declarando que la demandada vulnera el derecho a la salud e integridad física de la actora al no haberle dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo e incumplir con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, de valoración de la carga de trabajo y evaluación de los riesgos de su puesto; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la demandante la cantidad de 20.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales derivados de la vulneración declarada, si bien desestima la petición de los 12.000 euros por daños punitivos.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia interpone recurso de suplicación el letrado de la Comunidad de Madrid en la representación que ostenta desplegando tres motivos encauzados por el apartado c) del artículo 193 LRJS.

En el primero denuncia infracción del artículo 59 ET en relación al 138 LRJS, así como jurisprudencia y doctrina judicial que los interpreta, defendiendo, en sustancia, la acción para reclamar está prescrita, dado que si bien los derechos fundamentales no prescriben, sí lo hace la reclamación de cantidad derivada de una vulneración de los mismos. En el presente caso, continúa, la demandante considera que existe una vulneración de derechos fundamentales derivada de la Sentencia del órgano de casación social de 19 de enero de 2022, que revocó en parte la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 23 de marzo de 2021, vulneración que, a juicio de la propia demandante, continúa en el tiempo. La Sentencia de instancia considera que no procede volver a analizar la situación de la demandante derivada del conflicto, sino lo que ha sucedido después de dicha Sentencia del Tribunal Supremo (" no es el escenario analizado en el fallo previo el que procede examinar, sino si desde aquel momento, como sostiene la actora, se ha cumplido o no la obligación impuesta"). En su opinión, el dies a quo para solicitar una indemnización por vulneración del derecho fundamental recogido en el art.15 de la CE, derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación contra Sentencia de procedimiento de conflicto colectivo, sería el mismo día de la Sentencia dictada por el Alto Tribunal, Sentencia que es firme a todos los efectos ese mismo día (es decir, el 19 de enero de 2022); habiendo tenido entrada la demanda de derechos fundamentales el día 19 de febrero de 2023, folio 2 de los autos, [si bien se equivoca en la data por cuanto la demanda (folio 1 de los autos) y hecho probado cuarto no impugnado tuvo entrada el 14-7-23];que no se puede considerar exista interrupción de la prescripción por parte de la actora, dado que no se ha aportado ninguna prueba sobre este particular.

En el segundo denuncia infracción de los artículos 160.5 de la LRJS y 102.2 de la LRJS, oponiendo para ello debieron apreciarse las excepciones de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento.

A su parecer, el procedimiento de conflicto colectivo que fue resuelto por las Sentencias mencionadas en los hechos probados segundo y tercero de la Sentencia de instancia tienen fuerza de cosa juzgada respecto de los procedimientos individuales que pudieran plantearse con posterioridad; que el proceso adecuado habría sido el ordinario; que si bien la sentencia de instancia no es ejecutable directamente, sí puede ejecutarse respecto de cada procedimiento individual a través del correspondiente procedimiento ordinario, sobre todo porque la parte demandante utiliza, como única prueba de la vulneración de los derechos fundamentales, las Sentencias de conflicto colectivo, y una denuncia de una persona indeterminada (no de la demandante) presentada ante la Inspección de Trabajo, pruebas que no serían suficientes para invertir la carga de la prueba.

En el tercer motivo denuncia infracción del art.15 de la CE, en la interpretación dada por la jurisprudencia que identifica. Defiende es necesario en orden a apreciar la vulneración del derecho a la integridad física y moral protegida en el artículo 15 de la Constitución determinar, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada está adecuadamente conectada al resultado lesivo; si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o al menos encerraba la potencialidad de hacerlo, y si la actitud del empresario, en el presente caso la Consejería de Sanidad, es susceptible de vulnerar lo previsto en el art.15 de la CE; que consta probado la recurrente ha desplegado su actividad preventiva mediante diversos documentos, como son los siguientes: Manual del Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales, en el que se recoge diversas recomendaciones en materia de: utilización de Epis, ventilación y climatización y medidas de prevención; Instrucción de medidas preventivas y normas organizativas para profesionales del SERMAS de fecha 3-3-20; documento de medidas de protección para los trabajadores frente al covid-19 de 7-3-20; documento sobre Criterios para la adaptación en los que se recogía los criterios consensuados por los Servicios de Prevención en evaluación de riesgos para trabajadores especialmente sensibles de 29-3-20; documento sobre criterios de actuación de los Servicios de Prevención para profesionales sanitarios frente a covid-19 de 3-4-20; y documento denominado " Propuesta de planificación de actuaciones de intervención de la GAAP para abordaje y prevención de los factores de riesgo psicosocial" de 30-9-21, entre otros. Añade también consta probado que en el Centro de Salud donde presta servicios la actora existe una Evaluación de Riesgo Psicosocial, constando el cuestionario de evaluación de riesgos psicosociales, los informes agrupados de resultados, así como distintas recomendaciones que obran en la documental presentada por la Comunidad de Madrid, conforme siempre a la relación de hechos probados recogida en sentencia. Consta además que a lo largo de 2019 la Inspección de Trabajo hizo varios requerimientos a la entidad demandada respecto a diferentes centros de salud de las 7 Direcciones Asistenciales, habiéndose realizado 7 evaluaciones de riesgos psicosociales. Y, en concreto, en fecha 30-10-20 se efectuó un requerimiento para que realizara una adecuada actividad preventiva, y no habiendo sido posible por la pandemia cumplir un calendario determinado, en fecha 9-4-21 se le volvió a requerir para diseñar una actividad preventiva en cada centro de trabajo. Finalmente agrega que ha quedado acreditado la Unidad del Programa de Atención Integral del profesional sanitario enfermo (PAIPSE) mantuvo durante la pandemia consultas telefónicas y presenciales con los profesionales sanitarios para la atención de la salud mental; que tras la demanda colectiva, se inició un proceso de negociación entre Administración y sindicatos, mediado por la Inspección de Trabajo, que finalizó con un acuerdo de fecha 1-12-21.

Además, consta que la CAM ha elaborado un documento sobre evaluación del puesto de médico de familia de fecha 8-2-22, respecto a los EPIS, equipos de trabajo, productos químicos, etc. Así, la Gerencia de Atención Primaria ya había comenzado en verano de 2020 la evaluación de todos los lugares de trabajo, pero la pandemia impidió llevar a efecto las medidas prevista por falta de recursos. Finalizada la pandemia, en fecha 8-11-22 estaba previsto el inicio de las encuestas sobre riesgos psicosociales, pero que no pudo llevarse a efecto por la huelga de los médicos; que por Acta de fecha 14-11-22 entre la CAM y los sindicatos se acuerda suspender la evaluación de riesgos por haberse convocado por los médicos de familia y pediatras de atención primaria una huelga indefinida desde el 21-11-22, pactándose de nuevo el inicio de la evaluación desde enero de 2023, con obtención de resultados en 3-4 meses; y fue en fecha 16-3-23 cuando se llegó a un acuerdo de desconvocatoria de huelga.

Por ello, en fecha 10-1-23 se celebró reunión entre la entidad demandada y los sindicatos para adoptar acuerdos y fijar un calendario en la evaluación de riesgos psicosociales; calendario que se ha cumplido, si bien los resultados se presentaron mediante informe definitivo de fecha 26 de junio de 2023, es decir, con posterioridad a la vista (que tuvo lugar el 12 de junio de 2023).

Pues bien, partiendo de tales hechos probados, concluye la CAM que si bien no tenía elaborado en el año 2020 un Plan general de prevención de riesgos psicosociales, desde verano de 2020 ha venido desplegando una intensa actividad preventiva con la finalidad de elaborar dicho Plan, emitiendo diversos documentos sobre prevención de riesgos y estableciendo un calendario para realizar las encuestas al personal de atención primaria; que si bien es cierto dicho Plan actualmente no se ha elaborado, consta que ello ha sido debido a dos hechos determinantes: la situación de la pandemia, con la falta de medios y de recursos humanos que impidió desplegar la actividad preventiva con normalidad, y la huelga de los médicos, que dio lugar a un acuerdo en el que ambas partes deciden retrasar las medidas preventivas previstas. Recuerda que la propia Sentencia del Tribunal Supremo invocada de contrario recoge que deberá realizarse el Plan de Prevención con la "necesaria intervención de los representantes de los trabajadores" (folio 45 de los autos, folio 23 de la Sentencia del Tribunal Supremo invocada por la actora), lo que es acorde con lo previsto tanto en el EBEP como en el Estatuto Marco (aplicable al personal estatutario), en cuanto a las condiciones de trabajo. Esto también retrasa la elaboración y aprobación del Plan. Por tanto, dicho pacto entre las partes de noviembre de 2022, esto es, posterior a la STS de 19-1-22, justifica, a su juicio, no haya podido finalizar a fecha de hoy el Plan de prevención de riesgos (que debía cumplir de forma inmediata); motivo por el que desde que se dictó la STS de 19-1-22, e incluso anteriormente a la misma, no se observa ningún acto concreto u omisión relativo al incumplimiento de medidas de prevención de riesgos respecto a la parte actora.

Por último, en relación a la situación personal de la actora, aduce consta probado es médico de familia de atención primaria y que no ha estado de baja médica derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional; que la Magistrada de instancia, a pesar de su relato de hechos probados, no concedería importancia a que en el año 2022 se aprobara el Plan de Prevención de Médicos de Familia, y a que existiera Plan de Prevención de Riesgos Psicosociales en el Centro de Salud de referencia, sin que se haya probado por qué dicho Plan no es adecuado por vulnerar el art.15 de la CE (si no fuera adecuado por otra cuestión, sería cuestión de legalidad ordinaria, que no puede ser objeto de enjuiciamiento en un procedimiento de derechos fundamentales).

Pues bien, y a su parecer, la actora no aporta indicio alguno de que la falta de elaboración del Plan de Prevención de riesgos psicosociales (según lo que señala la sentencia que recurrimos), o el Plan de Prevención de riesgos psicosociales de su centro de salud, le haya producido un concreto riesgo cierto o potencial en la salud, con independencia de que la demandada haya presuntamente incumplido la normativa reglamentaria.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que ha existido formación y que los trabajadores están informados en todo momento a través de la Intranet del SERMAS. En cualquier caso, tanto la formación como la información (o ausencia de ella) serían vulneraciones de normativa reglamentaria, y no constitucional; que en este caso, ni consta una baja médica determinada derivada de accidente o enfermedad profesional, ni consta un perjuicio concreto a su integridad física derivado de la falta de elaboración del Plan de Prevención (o de la insuficiencia o inadecuación del Plan existente); motivo por el que considera procede estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia desestimando la demanda en su totalidad.

TERCERO.- Esta Sala de lo Social ya ha tenido la oportunidad de resolver las mismas cuestiones que plantea el recurso en su sentencia del Pleno de 17 de enero de 2024, recurso 886/2023, lo que en obligado respeto a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina, e igualdad en la aplicación de la ley, nos lleva a darle la misma respuesta.

En lo que hace a excepción de prescripción destacamos en la referida sentencia del Pleno que:

" Tratándose de una demanda por posible vulneración de derechos fundamentales, resulta de aplicación el art. 179.2, de la LRJS . Ese precepto se remite al plazo general de prescripción "para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental". Por tanto, se remite al art. 59, del ET , con carácter general.

Si tomamos como referencia la resolución precitada del TS, dictada en el proceso de conflicto colectivo y la ponemos en relación con la demanda origen de las presentes actuaciones, habría trascurrido el plazo del año normativamente establecido. No obstante y como matiza la Magistrada, ese plazo no comenzaría realmente sino cuando la misma se hubiera notificado a las partes. Sin embargo, ese dato no se demuestra por quien intenta valerse del mismo a su favor - TS, sentencia de 1- 6-2016, rec. 2527/2014 , y art. 217.3, de la LEC -, o sea por la CAM, por lo que el día siguiente a su dictado no puede tomarse en consideración para fijar como "dies a quo".

A su vez, la sentencia recurrida se hace eco de dos eventos como interruptores de la prescripción. Por una parte, las denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Mientras que por otra hace referencia a las negociaciones con el colectivo y que a su vez considera notorias.

Pues bien, confluimos con la inexistencia de prescripción. Partiremos a tal efecto de que ese instituto ha de interpretarse de manera restrictiva en cuanto limitativo de derechos para el hipotético acreedor. Asimismo, de que el art. 59.2, establece el inició del plazo anual para exigir las "percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único".

Entendemos que hay que centrarse en este último aspecto. Así volviendo a la sentencia del TS, ratificó que: "...la COMUNIDAD DE MADRID vulnera los derechos de los médicos de atención primaria y pediatras en materia de integridad física y salud al no haberles dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo e incumplir con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, de valoración de la carga de trabaja de dicho colectivo y evaluación de los riesgos de sus puestos de trabajo y condenamos a la demandada a esta y pasar por tal declaración y a efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales con la valoración de los puestos de trabajo de los médicos de atención primaria y pediatras, evaluación de riesgos de los mismos y determinación de la carga de trabajo...".

Nuestra conclusión es que no estamos en presencia de una obligación de tracto único. Luego el plazo prescriptivo no pudo comenzar el 19 de enero de 2022 y sin perjuicio de lo ya consignado. Solo era factible que se iniciase cuando se demuestre por la ahora recurrente, que ha realizado "un plan de prevención de riesgos laborales con la valoración de los puestos de trabajo de los médicos de atención primaria y pediatras, evaluación de riesgos de los mismos y determinación de la carga de trabajo". Si atendemos, a su vez, a la relación de hechos probados, especialmente del séptimo al décimo con los añadidos que hemos asumido en nuestra fundamentación jurídica, así como a las consideraciones incluidas en el primer fundamento de derecho de instancia. observamos que, cuando menos, no se habría producido un total cumplimiento de lo que acabamos de desglosar. Exigencia de totalidad que deriva de una aplicación estricta de la prescripción. Todo ello sin perjuicio del necesario análisis sobre todo lo acontecido a partir de enero de 2021, y cuando menos, al momento de formular la demanda por el Sr. Serafin, en este caso en febrero de 2023, y de nuestras consideraciones al respecto; de lo cual versará nuestro siguiente fundamento de derecho. Siempre sin olvidar que este instituto ha de ser examinado con especial cautela al tratarse de una posible infracción de derechos fundamentales y a la que hipotéticamente no se ha puesto fin con anterioridad al plazo anual de referencia.

Una última cuestión. La sentencia del TS, de 10-7-2018, rec. 3269/2016 , alegada por la CAM en defensa de su teoría y que efectivamente analiza un supuesto de prescripción en confluencia con una demanda por derechos fundamentales, no es aplicable a este litigio. Allí la teórica vulneración se produce en los meses de febrero y marzo de 2009, con las manifestaciones de dos personas que la actora entonces estimó que vulneraban su derecho al honor, pero nada más con posterioridad, mientras que la demanda se articuló en octubre de 2011".

CUARTO.- Por lo que se refiere a las excepciones de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento en nuestra sentencia del Pleno 17 de enero de 2024, recurso 886/2023, argumentamos así:

" (...) la demanda la califica (...) como de vulneración de derechos fundamentales. Concretamente invoca el art. 15, de la Constitución , entre otras normas constitucionales y de legalidad ordinaria.

También lo es que el art. 160.5, de la LRJS , produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o, como sería este caso, planteados con posterioridad a las sentencias precitadas. Efectos que ambas partes reconocen que se desplieguen sobre este procedimiento. Basta incidir en el argumento desarrollado por la CAM para ratificar que esa es su postura procedimental.

Como estableció el TS, en la mencionada sentencia de 19-1-2022 . la: "...modalidad de tutela de derechos fundamentales no impide que la vulneración de un derecho fundamental pueda ser invocada, junto con cuestiones de legalidad ordinaria, en un proceso ordinario o, como es el caso, en un proceso de conflicto colectivo, proceso en el que no regirán las especialidades propias del proceso especial de tutela de derechos fundamentales. Así fue reconocido por la sentencia recurrida y, consecuentemente, la excepción fue desestimada, tramitándose las pretensiones por la vía del conflicto colectivo...". Pronunciamiento que recordemos hizo a raíz de que la CAM, alegara ya en esa instancia la indebida acumulación de acciones, concretamente de conflicto colectivo con una vulneración de derechos fundamentales.

Sentadas estas bases no podemos aceptarla desde la perspectiva que la recurrente articula esta excepción. Resaltemos:

Así y volviendo al art. 160.5, la norma se refiere únicamente al termino "procesos". Es decir, ampara tanto a los considerados ordinarios, como los que acudan a otras modalidades existentes; bien entendido que siempre que sean individuales y cumplan además los otros requisitos, cual son "idéntico objeto o en relación directa de conexividad". Por tanto, es factible servirse de la modalidad de derechos fundamentales en este supuesto y siempre teniendo en cuenta que dicha conexividad no es puesta en tela de juicio de contrario.

Igualmente y volviendo a la tesis del TS, que el proceso anterior se tramitase por la vía de conflicto colectivo, no impide que en su posterior "desarrollo" o "ejecución" individualizada, se invoque y defienda la aplicabilidad de lo previamente decidido judicialmente en el marco procesal directo de la vulneración de derechos fundamentales. Recordemos y como el propio TS asume en dicha sentencia, pueden impugnarse a través del proceso ordinario conductas lesivas de un derecho fundamental. Este litigio sería su envés. Es pues una elección del demandante. Eso sí con las específicas consecuencias que conlleva la utilización del previsto en los arts. 177 a 184, de la LRJS ; especialmente el solo conocimiento del derecho fundamental teóricamente violentado

Una última reflexión. Tratándose de demandas posteriores a la solución del conflicto colectivo de origen, como reiteramos aquí acontece, es posible que la propia conducta de la demandada, también postrera y lógicamente dentro de ese específico marco fáctico y jurídico, pueda llegar a vulnerar alguno derecho de los así considerados tanto por su reiteración y/o persistencia en el tiempo, como alega el trabajador en su impugnación, como por actos conexos".

QUINTO.- Y en relación al tercer motivo del recurso la sentencia del Pleno de 17 de enero de 2024 razona como sigue:

" Su quinto motivo de Suplicación lo aprovecha para consignar como infringido por parte de la sentencia objeto de Recurso, el art. 15 de la Constitución , en la interpretación dada por la jurisprudencia, concretamente en las resoluciones del TCo nums. 62/2007 , 160/2007 , 56/2019, del TS en las de 17-2-2021, rec. 129/2020 , y 18-2-2021, rec. 105/2020 ; puestos en relación con los apartados d ) y e), del num. 2, del art. 4, y con el art.19, ambos, del ET .

Su argumentario lo podemos resumir de la siguiente manera:

Rechaza que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral. Puesto que, sigue diciendo, no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración de ese derecho fundamental; sino tan solo aquel que genera un peligro cierto y grave para la misma. Por tanto, continúa, hay que estar a las circunstancias que en cada caso se den para obtener una conclusión de ese signo y atendiendo a una serie de parámetros, cual serían si la conducta enjuiciada está adecuadamente conectada al resultado lesivo, si a la víctima se le ha causado un padecimiento físico psíquico o moral, o que encerrase la potencialidad de hacerlo, al menos. Indica que caso distinto y de haberse producido una infracción normativa de la legalidad ordinaria, no se estaría en presencia de un litigio de la naturaleza interpuesta. Criterio en el que confluyen, siempre a su juicio, no solo las sentencias antes mencionadas sino las de esta misma Sala de 14-7-2022, rec. 341/2022 y de 19-7-2023 ; y del TSJ de la Comunidad Valenciana de 25-10-2022, rec. 807/22 .

Destaca con carácter general, que si bien no tenía elaborado un Plan general de prevención de riesgos psicosociales en el año 2020, desde el verano de esa mismo año, y, sobre todo, a partir de 2021, ha desplegado una intensa actividad y en orden a su elaboración, realizando un calendario para formular las encuestas entre los afectados y emitiendo diversos documentos sobre la materia. Asimismo reconoce que tampoco se ha efectuado al momento de redactar su Recurso, pero que ha incidido para ese retraso la situación por la pandemia, la huelga posterior de médicos en la que ambas partes decidieron atrasar las medidas preventivas y la necesaria participación de los representantes de los trabajadores; y que desde que se dictó la sentencia del TS, no se observa acto concreto u omisión alguna relativo al incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos.

Finalmente ahora indica respecto al actor y en concreto, que no queda probado que haya estado de baja médica derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional desde el año 2020; que tiene importancia que se haya aprobado el Plan de prevención de médicos de familia el 22 de agosto de 2022 y sin que se haya demostrado que sea inadecuado desde la perspectiva del art. 15, de la Constitución , con independencia de juzgarlo atendiendo de la legalidad ordinaria; que no aporta indicio alguno que la falta de elaboración del Plan le haya producido un concreto riesgo o potencial en su salud, y aunque la empresa haya podido incumplir la norma reglamentaria tanto en este como en otros aspectos de los relatados; que ha existido formación e información; y, finalmente, que no ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento empresarial de las medidas de prevención, sino una acción de tutela de derechos fundamentales cuyo único objeto es constatar su determinado acto u omisión de la empresa ha afectado a su integridad física.

Expuesto lo que antecede, recordemos que la CAM con el fin de demostrar su actividad preventiva hace referencia una serie de documentos que a su juicio convalidarían su actuación. Mención que nos lleva a tres consideraciones previas. A saber:

Una parte significativa de los mismos - página 25 de su escrito, especialmente-, aparecen fechados con anterioridad a la celebración del acto de juicio -26 de enero de 2021-, ante esta Sala y que dio lugar a nuestra sentencia del siguiente 23 de marzo. Por tanto y a la vista de lo allí decidido, carecen de relevancia a los fines que nos ocupan, en cuanto que hay que presumir que fueron aportados para su evaluación judicial, o cuando menos así debieron serlo si eran tan interesantes o decisivos. Incluso es inviable dirimir si se ajustan o no, de alguna manera, al presente litigio

Enlazando con lo anterior y es la segunda, los otros que relaciona y posteriores a enero de 2021, ha tenido no solo que aportarlos a este procedimiento si pretendía su análisis, sino y, sobre todo, tendrían que haberse asumido por la Juzgadora en uso de las atribuciones que le concede el art. 97.2, de la LRJS , para que pudiéramos tomarlos en consideración. A tal efecto y como ya dijimos en un anterior fundamento de derecho, hay que atender a los ordinales que van del séptimo al décimo con los añadidos que hemos asumido en nuestra fundamentación jurídica. Pero a su vez con las importantes disquisiciones que efectúa la Magistrada en su primer fundamento de derecho de instancia en cuanto que matiza de manera sustancial lo que definitivamente acepta -los más afectados serían ciertos datos incorporados al séptimo y octavo, aclaramos-; lo cual entendemos que así lo efectúa para evitar malas interpretaciones de lo que resultaría aparentemente probado en una primera aproximación.

Finalmente, existe un tercer documento y que dice ser de 26 de junio de 2023. Atendiendo a esa fecha es inviable que figure unido a las presentes actuaciones, al ser posterior a la vista oral. La única forma de que pudiéramos tomarlo en consideración y sin entrar en más disquisiciones formales, sería acudiendo al art. 233.1, de la LRJS . Y no es el caso"

SEXTO.- Y más adelante, la sentencia del Pleno de 17 de enero de 2024 proclama que:

" Sentadas estas bases, destaquemos y en primer lugar, que la CAM pretende resucitar una cuestión ya resuelta en el proceso de conflicto colectivo que precedió al ahora en curso. Concretamente si con su conducta omisiva vulneró el derecho constitucional establecido en el art. 15, en materia del derecho que se tiene a la integridad física, en ese caso los médicos de atención primaria y pediatras; frente a una mera infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

Lo que no es factible en este litigio, visto lo establecido en el art. 160. 5, de la LRJS , puesto en relación con el art. 222, de la LEC . Por tanto, lo allí resuelto sobre ese concreto tema, es decir su incumplimiento, produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento. Para una mayor claridad expositiva trascribamos el contenido del apartado 1º, de su séptimo fundamento de derecho. Afirma que:

"...Se solicita en primer lugar que se declare que las administraciones demandadas están vulnerando los derechos de los demandantes médicos de atención primaria y pediatras, en materia de integridad física, salud al no haberles dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo que garantiza su salud e integridad física de forma eficaz, incumpliendo los artículos 15, 40.2 y 43 del texto constitucional.

En el presente caso no se ha cumplido por la CAM con las normas citadas, porque no hay un plan de prevención de riesgos laborales ni antes ni después de sobrevenida la pandemia, no se han evaluado los riesgos de los puestos de trabajo del colectivo afectado por el presente conflicto, salvo los psicosociales sin que se hayan implementado las medidas indicadas en su estudio, y únicamente consta que se han dado instrucciones para autoprotegerse de la infección por el virus COVID- 19, sin que haya acreditado la demandada la implementación de las medidas de protección, la entrega de EPIs suficientes al efecto, ni la evaluación del riesgo ni el seguimiento de su impacto en los distintos puestos de trabajo, no habiendo constancia de los periodos de incapacidad temporal de los médicos ni de las suplencias, en su caso, ni del incremento real del número de consultas, ni del número de profesionales con el que se ha contado para atenderlas, ni de la plantilla necesaria para ello.

Hemos de destacar que, si bien las dimensiones de la pandemia sobrepasaron las previsiones en todos los ámbitos, en el momento actual el escenario no es el mismo, dado el tiempo transcurrido y la CAM únicamente ha aportado la elaboración de distintos protocolos relativos a la forma de actuar de cara a la atención al paciente afectado, pero no consta cuál sea la dotación de EPIs ni las medias de protección de los profesionales en sus puestos de trabajo.

Aquí hay pues más que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de quipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19, que está afectando a los derechos que protege el artículo 15 CE . En este sentido, como pone de relieve al Tribunal Supremo en la resolución transcrita, resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos, por razón de su actividad laboral, a sufrir las consecuencias de la infección por el mencionado virus. No cabe dudad de que, en este excepcional caso de pandemia, el ejercicio de las diversas actividades sanitarias supone, por el estrecho contacto con los enfermos, un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad física que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, pudiendo existir, en atención a las extraordinarias circunstancias que derivan de la pandemia, una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o al vida"

Por tanto efectivamente resulta un incumplimiento muy grave por parte de la CAM en esta materia tan sensible y trascendente como la prevención de riesgos laborales, ya desde antes de la pandemia, y ello pese a haber sido requerida por la autoridad laboral, siendo conocedora de la insuficientica de la plantilla de médicos de familia y pediatras, obviamente aún más mermada por la presencia del COVID-19, sin que conste la evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo ni antes ni durante la pandemia, ni la dotación eficaz de medidas de protección frente al virus, ni seguimiento de los riesgos, habiendo constancia de la infección de muchos sanitarios y de que han fallecido facultativos por COVID-19 y siendo público y notorio que se trata de uno de los colectivos más afectados por la pandemia.

Asimismo, consta la insuficiencia de la plantilla y la existencia de riesgos psicosociales constatados que afectan a la salud de colectivo...".

Tampoco la sentencia del TS de 19-1-2022 , afectó a ese punto. Recordemos que en el num. 1, de su cuarto fundamento de derecho, destacó que: "...El recurso formulado por la CAM,..., no combate todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, de suerte que no solicita su total anulación y la íntegra desestimación de la demanda. Únicamente pretende que se revoquen dos pronunciamientos concretos de la sentencia de instancia, esto es, que de la obligación de efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales se elimine la obligación de determinar la carga de trabajo fijando los cupos, número máximo de pacientes a atender por jornada de trabajo y tiempo mínimo de dedicación a cada uno y, también, la obligación de cubrir las vacantes en la plantilla...".

Es cierto que las resoluciones que acabamos de trascribir parcialmente, tienen una dimensión colectiva y únicamente figura el Sr. Serafin como demandante en el proceso que ahora se analiza. Pero ello no es óbice para reconocer que como perteneciente al colectivo de médicos de familia de atención primaria, del Servicio Madrileño de la Salud -hecho probado primero-, le es igualmente trasladable la vulneración del art. 15, de la Constitución . Aspecto colectivo que también es aplicable y predicable respecto a las medidas que haya podido adoptar la CAM a partir del mes enero de 2021, fecha que recordemos se celebró la vista oral ante esta Sala. Tema distinto y que analizaremos en un posterior fundamento de derecho, es su dimensión e incidencia individual.

La siguiente cuestión a dilucidar es si la ahora recurrente ha satisfecho aquella obligación a la que fue condenada ya desde nuestra sentencia de 23-3-2021 Es decir, a: "...efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales con la valoración de los puestos de trabajo de los médicos de atención primaria y pediatras, evaluación de riesgos de los mismos y determinación de la carga de trabajo...". Y con independencia de las modificaciones efectuadas por el TS, en la posterior de 19-1-2022, pero que, precisamos, no afectó a la decisión judicial que acabamos de trascribir.

Para evaluar el cumplimiento de la condena en su momento impuesta no hemos olvidar lo que ya expusimos en nuestro décimo fundamento de derecho y respecto a la documentación invocada por la ahora recurrente para adverar lo actuado.

Resulta evidente que al momento de celebrarse el acto del juicio oral en este proceso -27 de abril de 2023-, la CAM no había cumplido con las obligaciones impuestas en líneas generales. Así lo reconoce de manera expresa en su Recurso y en relación al Plan general de riesgos psicosociales -pagina 27-. Incumplimiento que se agrava pues tenía que haberlo efectuado "de forma inmediata", tal como expresamente se le exigió a partir de marzo de 2021. Para lo que no era excusa que esa Comunidad la hubiera recurrida en casación ya que como establece el num. 4, del art. 160, nuestra sentencia era ya "ejecutiva" desde ese momento.

Se ajusta a la realidad que figuran una serie de actuaciones, pero en todo caso son parciales tanto en su ejercicio, como en la forma de realizarlas. Realizadas a su vez dentro de un marco temporal que supera los dos años y pese a la antedicha inmediatez. En ese sentido hay que remitirse de nuevo al primer fundamento de derecho de instancia, unido ahora al que es el quinto, al igual que a nuestro sexto fundamento de derecho. Concretamente las novedades serían el Plan de evaluación del riesgo del puesto de trabajo del medico de familia de 22 de agosto de 2022, pero todavía incumplido al momento de celebrarse la vista oral, y además sin que figure firmado por el actor; asimismo figura una encuesta para las evaluaciones de riesgos psicosociales, a cumplimentar en la primera quincena de marzo de 2023 y sin que conozcamos su resultado; también se aceptan en instancia la existencia de "una serie de negociaciones y reuniones" al respecto, pero que al carecer de más datos y no haber sido completados acudiendo a modificar el relato fáctico, no es posible evaluar su trascendencia a los fines que nos ocupan.

Incluso existe un doble requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad, o sea de un tercero a las partes en litigio, ante su inacción en esta materia. Ambos con posterioridad al dictado de la sentencia por el TS. El primero efectuado en noviembre de 2022 y donde se le requiere para "...diseñar una adecuada planificación preventiva para eliminar o reducir, y controlar los riesgos ya identificados, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables, los recursos humanos y materiales, etc..." -ordinal séptimo-; concediéndole un mes de plazo para su activación y diseño. El cual incumplió tal como se constata con ocasión de una nueva actuación de dicho Organismo, que incluso dio lugar a un nuevo requerimiento el 1 de febrero de 2023 -mismo hecho probado-

Para justificar lo acontecido, la ahora recurrente acude a tres alegatos. Ninguno convalida su omisión. Recordemos:

El primero sería la situación de la pandemia por la falta de medios y recursos humanos que le impidió desplegar su actividad preventiva; invocación que queda en eso y nada más, al no ir acompañada de la necesaria prueba que justificara tales asertos. Asimismo es notorio que la situación de la pandemia evolucionó positivamente durante el año 2022 y 2023. Finalmente, el tipo de actuaciones a seguir favorece el uso de medios online y como lo demuestra la encuesta a la que nos referimos en un párrafo anterior.

Respecto a la huelga de médicos recordemos que su afectación temporal por la suspensión preventiva acordada, no es relevante, algo más de dos meses -cuarto fundamento de derecho, nuestro- y dentro de un espacio que supera los veinticuatro. Siempre sin olvidar que como afirma la Juzgadora de instancia dicha huelga estaba "asociada de forma indisoluble al mencionado incumplimiento de las obligaciones por la demandada" -quinto fundamento de derecho de instancia-.

Existe también una referencia a la necesaria intervención de los representantes legales de los trabajadores a la hora de configurar el Plan de prevención y por ende que dicha necesidad supone que se retrase, siempre a su juicio. Tampoco nos vale como argumento pues no demuestra que lo ocurrido sea imputable a los mencionados en cuanto que se hubiesen valido de una actuación obstructiva o poco diligente".

En aplicación de estos mismos criterios, y a fin de dar un trato igualitario a las indemnizaciones solicitadas en los pleitos individuales, juzgamos que el máximo de la indemnización a conceder a la parte actora es la de 8.000 euros, por las mismas razones que se analizaron en la tantas veces citada sentencia del Pleno de 17-1-24, sin que ello atente por nuestra parte al deber de congruencia de las resoluciones judiciales, puesto que a situaciones iguales las consecuencias han de ser también idénticas, y la de la actora no es diferente, aparte de que la Comunidad de Madrid solicita en su recurso se desestime la demanda en su totalidad. En corolario, se estima en parte el recurso fijando la indemnización por daños morales en 8.000 euros.

Sin costas al no haberse impugnado el recurso por la parte actora ( art. 235 LRJS) y estimarse en parte el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,