Sentencia Social 449/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 772/2023 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- Don Isidro interpuso demanda, en un principio dirigida contra su empresa COPAG SL, luego ampliada frente a BBVA SEGUROS S.A, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y SANTA LUCÍA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en la que solicitaba se las condenase al abono de la suma de 14.000 euros en aplicación de lo previsto en el artículo 33 del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid, al haber sido declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total por resolución del INSS de 1-10-21.

SEGUNDO.- El conocimiento del asunto correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, que mediante sentencia de 6 junio de 2023, en los autos nº 334/2023, después de desestimar la excepción de prescripción opuesta por COPAG SL, estimó parcialmente la demanda condenando a SANTA LUCIA, S.A, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS a que abonara al actor la indemnización reclamada de 14.000 €, con absolución de COPAG SL y de la aseguradora BBVA SEGUROS, S.A, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS de las pretensiones deducidas en su contra.

Para ello la meritada sentencia argumenta como sigue: (Sic)

"(...) lo que resulta acreditado en el presente supuesto es que la empresa COPAG, S.L. suscribió, con efectos desde el 1 de enero de 2020, un contrato de seguro colectivo con la empresa SANTA LUCIA, S.A que cubría, específicamente, los supuestos de incapacidad permanente total de los trabajadores que se adhirieran a aquel. Tal cobertura no puede predicarse, sin embargo, de la póliza anterior, suscrita el 1 de enero de 2019 con la aseguradora BBVA SEGUROS, S.A pues la misma únicamente cubría los riesgos de fallecimiento, fallecimiento por accidente, invalidez absoluta y permanente por accidente, cancelación de deudas e invalidez absoluta y permanente (no invalidez en grado de total para el ejercicio de la profesión habitual). De este modo, al menos desde el 1 de enero de 2020, la empleadora cumplió con la obligación impuesta por el Convenio. De ahí que ninguna responsabilidad le pueda ser exigida a la vista del tenor literal del citado art.33 de la norma convencional.

Y tratándose de una mejora voluntaria derivada de una prestación en materia de Seguridad derivada de enfermedad común el hecho causante de la misma ha de ser el de la fecha del dictamen-propuesta del EVI (en nuestro caso el 28 de abril de 2021), pues así se desprende del tenor literal de la Sentencia de fecha 14 de abril de 2010 dictada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo en el recurso 1813/2009 . A la fecha de aquel hecho causante la aseguradora era, por tanto, SANTA LUCIA, S.A. De este modo, ni por la contingencia (no cubierta en la póliza de 2019) ni por la fecha del hecho causante de la mejora voluntaria, no cabe exigir responsabilidad a BBVA SEGUROS, S.A.

Resta por examinar, por último, si concurre una ocultación dolosa o negligente por parte del trabajador demandante que posibilite a la aseguradora SANTA LUCIA, S.A. quedar liberada del pago de la indemnización. Es cierto que en los seguros colectivos es precisa la suscripción por el trabajador del boletín de adhesión (TS 4-11-88). Suscrito el boletín de adhesión o, en su caso, incorporado el trabajador directamente, la compañía de seguros debe emitir y entregarle un certificado individual de seguro, en el que se concede un plazo no inferior a un mes para manifestar su oposición a formar parte del grupo asegurado. Y en los boletines de adhesión y certificados de seguro debe figurar la información que afecte a los derechos y obligaciones de los trabajadores asegurados y se debe comunicar por escrito cualquier modificación en el contenido de estos documentos.

Pues bien, en el boletín suscrito por el demandante en fecha 3 de diciembre de 2019 (en formulario normalizado) no se hacía constar la existencia de enfermedades graves, crónicas o congénitas; la existencia de enfermedades en los últimos 5 años que le hubieran impedido la actividad laboral durante más de 15 días, la existencia de limitaciones físicas, funcionales o secuelas, la existencia de tratamientos médicos o procesos clínicos sin diagnosticar, entre otros aspectos. Sin embargo, el hecho de que el trabajador marcara las casillas negativas a tales cuestiones (o la casilla afirmativa en relación a su "perfecto estado de salud y plena capacidad para el trabajo") no puede identificarse con una conducta dolosa o gravemente culpable que libere a la aseguradora del pago. Esto es, aunque el trabajador estaba en situación de IT desde el 23 de octubre de 2019 (hecho que no se cuestiona) lo cierto es que la laminectomía y artrodesis transpedicular L3-4-5 con cementación post osteoporosis se produjo en el mes de julio de 2020 (con posterioridad a la suscripción del boletín individual), No cabe pretender que, pese a la documentación médica remitida a la aseguradora, el trabajador pudiera prever que los antecedentes de columna lumbar (reitero, desde julio de 2020) fueran a determinar el reconocimiento, en octubre de 2021, de una prestación de incapacidad permanente total; o que, en definitiva, el trabajador actuase de manera intencionada en fraude de los derechos de la aseguradora (que, por otra parte, no consta realizara comprobación alguna respecto del estado de salud declarado de todos los asegurados que se adhirieron al contrato en la misma fecha de 3 de diciembre de 2019). Tal razonamiento determina que las reiteradas peticiones de la aseguradora en relación con el historial clínico del actor resulten innecesarias a criterio de este juzgador.

Por todo ello, la demanda debe ser estimada únicamente en relación a la codemandada SANTA LUCIA, S.A, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS. De ahí la estimación parcial contenida en el Fallo".

TERCERO.- Se ha interpuesto recurso de suplicación por SANTA LUCIA, S.A, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, que se compone de un exclusivo motivo canalizado por el apartado c) del artículo 193 LRJS en el que denuncia infracción de los artículos 10, 11 y 12 de la Ley de Contrato de Seguro, (LCS), así como jurisprudencia asociada, al establecer la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto, párrafos cuarto y quinto, pese al reconocimiento de la ocultación del trabajador, la cobertura contractual y, consecuentemente, la obligación indemnizatoria que se demanda de la aseguradora recurrente.

Defiende, en aplicación de la normativa denunciada, en los casos de seguros sobre la vida o la salud es absolutamente necesario que el asegurador conozca con antelación a su contratación todas las circunstancias, que, de una manera trascendente, aumentan el riesgo de que el siniestro se produzca antes de lo que razonablemente deba esperarse en relación con la edad del asegurado, por lo que es evidente la necesidad de que el tomador no oculte maliciosamente, o con grave culpa, la concurrencia de esas circunstancias, puesto que tal omisión, dado el aumento del riesgo asumido que produce, determinaría la nulidad del contrato y, conforme a ello, la inexactitud o reticencia de las declaraciones del tomador, que influyen en la determinación del riesgo; que el Sr. Isidro, con fecha 3 de diciembre de 2019, al cumplimentar el boletín de adhesión, faltó a la verdad, ocultando al dar contestación a la pregunta b), padecer una patología lumbar crónica que había conllevado una intervención programada de cirugía de artrodesis L3-L5 (intervención que se encontraba programada para el mes de julio de 2020); que también faltó a la verdad al ocultar, al dar contestación a la pregunta c), haber padecido, en los últimos 5 años, alguna enfermedad que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días (se encontraba en situación de IT desde el 23 de octubre de 2019); que también se faltó a la verdad al ocultar, al dar contestación a la pregunta c), tener limitaciones físicas como consecuencia del accidente o enfermedad, cuando es por la patología lumbar que se había manifestado una limitación física que hacía que el Sr. Isidro se encontrase de baja desde el mes de octubre de 2019 (dos meses antes de someterse al cuestionario de salud); y que se faltó a la verdad al ocultar, en contestación a la pregunta e), el estar sometido a tratamiento médico como consecuencia de la patología lumbar crónica; que, por lo tanto, el rechazo del siniestro y, consecuentemente, de la cobertura demandada, encuentra su fundamento en el artículo 10 de la LCS y, concretamente en su punto tercero, en el que se establece, una vez producido el siniestro, la liberación de la aseguradora en el pago de la prestación si concurre la existencia de dolo o culpa grave, u ocultación del asegurado de aquellas circunstancias por él conocidas, de acuerdo con el cuestionario al que fue sometido, que pudieran influir en la valoración del riesgo, desapareciendo con ello la nota aleatoria del riesgo, y, por tanto, de haberse tomado el debido conocimiento, no se hubiese contratado el seguro. En definitiva, en su opinión, se ha visto la aseguradora impedida de valorar adecuadamente el riesgo, originándose una diferencia entre el tomado en cuenta y el realmente existente, que de haberse conocido, habría llevado a la no celebración del contrato, y ello con los consiguientes efectos liberatorios en el pago de la prestación para la Compañía Aseguradora.

Por último, hace notar la recurrente que, conforme se regula en el condicionado especial del seguro, art.4, punto g) (página 8/16 de las condiciones particulares de la póliza que consta aceptada y unida por las partes a las actuaciones), quedan excluidos de la mencionada garantía " las consecuencias de enfermedad o accidente originados con anterioridad a la entrada en vigor del seguro".

CUARTO.- Varias precisiones previas se imponen antes de dar respuesta al fondo de la cuestiones planteadas por quien recurre, a la vista de los alegatos deducidos por el actor en su escrito de impugnación.

En primer lugar hace valer el demandante la falsedad de su firma en el cuestionario de salud, pese a que reconoció en el acto de la vista oral, tal como ha comprobado la Sala de la grabación del juicio, los documentos aportados de contrario por SANTA LUCÍA, entre ellos el cuestionario por él suscrito y firmado como asegurado, siendo ahora por primera vez en esta sede cuando, extemporáneamente, lo pone en tela de juicio, aduciendo que:

- La firma que aparece en el formulario no es la suya.

- En la fecha del formulario (3 de diciembre de 2019) D. Isidro estaba de baja, sin contacto alguno con la empresa y sin que nadie le haya dado a firmar nunca documento semejante.

- Los 10 formularios correspondientes a los 10 trabajadores de la empresa están todos completados por la misma mano y no contienen los datos personales de los trabajadores, tales como domicilio, teléfono o correo electrónico, sino que se hicieron constar invariablemente los datos de la propia empresa.

Este alegato viene abocado al fracaso por ser contrario a sus actos propios en el juicio reconociendo tales documentos y con ello la firma estampada al cuestionario médico, y por plantearse como cuestión nueva.

Al respecto, constituye jurisprudencia reiterada, explicitada en la sentencia de 26 de septiembre de 2001 (Rec. 4847/2000), que " las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

Y ello, como puntualiza la Sala Cuarta en sentencias de 22 de noviembre de 2022 (Rec. 3318/2001) y 21 de febrero de 2023 (Rec. 2512/2019) entre las más recientes " con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-II-91, rec. 456/1991 , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no cabe examinar todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas en el momento procesal oportuno".

El profesional del Derecho Laboral, señaladamente el abogado y graduado social, cuando interviene en Sala ante la Jurisdicción Social no solamente sirve para patrocinar los intereses privados de su cliente, vehiculiza también intereses públicos, y, como el Magistrado, está puesto por el Estado. Es cierto que no puede exigírsele la independencia, imparcialidad y neutralidad propia de la función judicial, pues la defensa del cliente no se desarrolla de manera objetiva, mas ello no significa deba exclusivamente lealtad a su defendido, pues, en cuanto colaborador del Juez, debe ser leal con el Tribunal ante el que actúa.

Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

En segundo lugar, y al amparo del apartado 1 del artículo 197.1 LRJS, en relación al artículo 193.b) del mismo texto legal, solicita la rectificación del Hecho Probado Quinto de la sentencia recurrida con la única pretensión de que se añada un segundo párrafo con la siguiente redacción:

"COPAG, S.L. y SANTA LUCIA, S.A., el día 29 de octubre de 2021 suscribieron documento de renovación de la póliza de seguro colectivo de vida nº NUM001. En dicha renovación estaba incluido como trabajador asegurado D. Isidro. No consta que la aseguradora presentara al trabajador nuevo cuestionario de salud para la suscripción de la renovación de la póliza."

Justifica la adición en que el hecho de la renovación y su fecha consta con claridad en la última página del Documento nº 2 aportado por COPAG y que es la renovación de la póliza que cubría la contingencia de declaración de incapacidad permanente total del actor.

Se estima en parte la rectificación en el sentido de adicionar que el 26 de octubre de 2021, no el 29 de octubre de 2021, como por error señala el actor, se suscribió documento de renovación de la póliza de seguro colectivo de vida nº NUM001 en el que estaba incluido como trabajador asegurado D. Isidro. Pero la rechazamos en el extremo relativo a que " No consta que la aseguradora presentara al trabajador nuevo cuestionario de salud para la suscripción de la renovación de la póliza", no ya solo por devenir irrelevante para la suerte de la litis, sino porque introduce un hecho negativo en el sentido de no acaecido, impropio de la técnica de suplicación. A tal efecto el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: " cuando la "ausencia del hecho" pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

En tercer lugar el demandante señala que de resultar absuelta la aseguradora, deberá condenarse al pago de la indemnización de 14.000 euros a la empleadora, más el interés correspondiente, cuestión que será resuelta junto al motivo del recurso desplegado por Santa Lucía, si bien desde este momento hemos de puntualizar que los intereses (no sabemos si se está refiriendo a los sustantivos o a los de la Ley del Contrato de Seguro), no fueron solicitados ni en la demanda ni en la vista oral, planteándolo por primera vez en esta sede, y sin denunciar, formalizando su propio recurso, [pues de atenderse a su petición de intereses habría que revocar la sentencia de instancia] qué norma habría infringido la sentencia recurrida. Al respecto, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, pero no procede solicitar su revocación total o parcial; la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación ( STS, 4ª, de 15-10-13, recurso 1195/2013). Consecuentemente, ya adelantamos que de ser absuelta la aseguradora Santa Lucía la responsabilidad sería de la empleadora por el importe de 14.000 euros en aplicación del artículo 33 del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid, al haber sido declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total por resolución del INSS de 1-10-21, pero sin intereses. Sobre este particular el demandante solicitó la aclaración y/o complemento de la sentencia recurrida que fue desestimada por auto del Juzgado de lo Social nº 35 de veintidós de junio de dos mil veintitrés con este argumentario:

"Entiende la parte demandante que debería rectificarse la citada sentencia a los efectos incluir en la condena la imposición a la compañía aseguradora condenada de los intereses por mora del art.20.4 de la ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

Tal petición, sin embargo, excede de los términos de la aclaración. Así, esa cuestión (la imposición de los citados intereses) ni se introdujo en el acto de la vista por la parte demandante ni fue objeto de mención alguna en el Suplico de la demanda o en su fundamentación. Y aunque es cierto que el citado art.20.4 prevé que la indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial también lo es que aquella cuestión no se planteó como objeto de debate por la parte demandante, privando a la compañía aseguradora condenada de alegar o probar las circunstancias previstas en el art.20.8 de la misma Ley 50/1980 ".

Significar que conforme al artículo 20.8 LCS "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

QUINTO.- Para la adecuada resolución de la cuestión sometida a debate y al reproche formulado por SANTA LUCÍA es menester partir de las siguientes premisas fácticas y jurídicas:

A).- No se discute que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 1 de octubre de 2021; la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28 de abril de 2021 recogía el siguiente cuadro clínico residual :"Laminectomía y artrodesis transpedicular L3¬ 4-5 con cementación pos osteoporosis (L3-L5, Jul-20) por anterolistesis y estenosis canal L3.5". En la misma propuesta se recogía que el actor estaba en situación de Incapacidad Temporal desde el 23 de octubre de 2019.

B).- A la fecha del hecho causante de la IPT, 1-10-21, estaba vigente la póliza del seguro colectivo de vida suscrita en fecha 1 de enero de 2020 por la empleadora del actor, COPAG, S.L y la aseguradora SANTA LUCIA, S.A, con fecha de inicio desde el 1 de enero de 2020, y renovada el 26 de octubre de 2021, para la cobertura de los riesgos de fallecimiento, invalidez total, absoluta o gran invalidez de los asegurados, entre los que figuraba Don Isidro.

C).- El actor, que estaba de baja por Incapacidad Temporal desde el 23 de octubre de 2019, al rellenar y cumplimentar el 3 de diciembre de 2019 el boletín de adhesión al citado seguro colectivo señaló que en los últimos cinco años no había padecido enfermedad alguna que le hubiera obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días, afirmación que se ha revelado incierta.

D).- El artículo 33 del Convenio de aplicación, Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid, precisa que:

"Art. 33.- Incapacidad Permanente y Fallecimiento

Las empresas renovarán y, en su caso, suscribirán a partir de la publicación de este Convenio Colectivo, a favor de todos aquellos trabajadores/as que tengan una antigüedad mínima en la empresa de diez años, un seguro por incapacidad permanente total o absoluta, gran invalidez y fallecimiento de 14.000 Euros. Dicha cantidad no será revisable anualmente.

En todo caso, sí se produjera alguna de estas contingencias y la empresa no hubiera suscrito dicho seguro a favor de un trabajador/a con la antigüedad mínima exigida o en el supuesto de que la aseguradora no cubriera el total del importe asegurado, la empresa responderá directamente de su pago al trabajador/a o a sus causahabientes en la cuantía establecida en el párrafo anterior o en la diferencia del importe no cubierto".

E).- Conforme dispone el artículo 10 de la LCS:

"El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.

El tomador de un seguro sobre la vida no está obligado a declarar si él o el asegurado han padecido cáncer una vez hayan transcurridos cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior. Una vez transcurrido el plazo señalado, el asegurador no podrá considerar la existencia de antecedentes oncológicos a efectos de la contratación del seguro, quedando prohibida toda discriminación o restricción a la contratación por este motivo"

SEXTO.- A la vista de tales antecedentes el reproche que se hace a la sentencia de instancia en el motivo que nos ocupa resulta fundado teniendo en cuenta las consideraciones que pasamos a exponer:

1.- En el boletín suscrito por el demandante en fecha 3 de diciembre de 2019 (en formulario normalizado) no se hacía constar la existencia de enfermedades graves, crónicas o congénitas; tampoco, y esta es la clave, la existencia de enfermedades en los últimos 5 años que le hubieran impedido la actividad laboral durante más de 15 días, la existencia de limitaciones físicas, funcionales o secuelas, la existencia de tratamientos médicos o procesos clínicos sin diagnosticar, entre otros aspectos. Y, por otra parte, el tomador del seguro, COPAG SL, empleadora del actor, no puso en conocimiento de las aseguradoras las circunstancias por él conocidas que pudieran influir en la valoración del riesgo.

2.- El deber de declaración del riesgo, como apunta la STS, Sala de lo Civil, de 24-3-2023, nº 417/2023, es un deber de contestación a lo que pregunte el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico, con preguntas sobre la salud general del asegurado estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro. Lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave. El asegurado infringe su deber de declaración del riesgo cuando, pese a la generalidad del cuestionario, existen elementos significativos de que el asegurado debería representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo.

3.- En el presente caso no se preguntó al asegurado de forma ambigua y estereotipada por su estado de salud general sino que respondió negativamente a la existencia de enfermedades en los últimos 5 años que le hubieran impedido la actividad laboral durante más de 15 días, puesto que estaba de baja por incapacidad temporal, previa a la declaración de IPT, desde el 23-10-19, y el cuestionario lo rellena el 3-12-19.

4.- Como advierte la citada STS, Sala de lo Civil de 24-3-23:

" Como reiteran, p.ej., las sentencias 839/2021, de 2 de diciembre , y 785/2021, de 15 de noviembre , ambas con cita de la 235/2021, de 29 de abril , de la muy copiosa jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 10 LCS resulta, en síntesis, que:

"(i) el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; y (ii) lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro".

En la misma sentencia 235/2021 también se afirma lo siguiente:

"La sentencia 611/2020 , con cita de las sentencias 333/2020, de 22 de junio , y 345/2020, de 23 de junio , reitera, en primer lugar, que del art. 10 LCS resulta claramente que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad", y en segundo lugar, en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto, que como resulta de la 345/2020, y de las sentencias 562/2018, de 10 de octubre , 307/2004, de 21 de abril , y 119/2004, de 19 de febrero , el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los requisitos siguientes:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto"".

En particular, cuando lo que resulta controvertido, como acontece en este caso, es el valor material de un cuestionario o declaración de salud conformado por preguntas ambiguas o excesivamente genéricas, la jurisprudencia de esta sala viene declarando, en síntesis, que "el asegurado infringe su deber de declaración del riesgo cuando, pese a la generalidad del cuestionario, existen elementos significativos que el asegurado debería representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo" (la citada sentencia 235/2021 ). Este fue el caso, p.ej., de las sentencias 157/2023, de 3 de febrero (dictada en un caso muy similar al del presente recurso, también sobre ocultación de una patología ocular crónica diagnosticada años antes de firmar la póliza), 108/2021, de 1 de marzo, 661/2020, de 10 de diciembre, y 647/2020, de 30 de noviembre, con cita de las sentencias 390/2020, de 1 de julio , 572/2019, de 4 de noviembre , 37/2019, de 21 de enero , 621/2018, de 8 de noviembre , 563/2018, de 10 de octubre , 273/2018, de 10 de mayo , 542/2017, de 4 de octubre , 726/2016, de 12 de diciembre , y 72/2016, de 17 de febrero , todas las cuales apreciaron dolo, o cuando menos culpa grave ( sentencia 542/2017 ) pese al carácter no específico de las preguntas, con base en que las circunstancias del caso acreditaban la concurrencia de elementos objetivos sobre el estado de salud del asegurado que este tenía que representarse necesariamente como influyentes para valorar el riesgo".

5.- De una interpretación sistemática del art.10 de la LCS y 1269 del Código Civil se infiere que el concepto de dolo que da el art.1.269 CC no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS. 6 de junio de 1953, 7 de enero de 1961 y 20 de enero de 1964 ; el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la persona obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato, que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrarlo.

SÉPTIMO.- En corolario, el recurso debe estimarse absolviendo a SANTA LUCÍA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y condenarse al abono de los 14.000 euros (sin intereses, ya que no se solicitaron en la demanda ni en el juicio) a la empresa empleadora COPAG SL como responsable directa y dado lo determinado por el artículo 33 del Convenio de aplicación, Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) , al no existir parte vencida en el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,