A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO: La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid de fecha 7 de julio de 2023, tras desestimar la excepción de prescripción, acogiendo la demanda, condena a la empresa demandada Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A. a abonar a su trabajador la cantidad de 9.727,04 euros de principal, al reconocer su derecho a percibir el complemento denominado NPE.
Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por las representaciones Letradas del actor DON Maximiliano y de la mercantil demandada GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A., habiéndose presentado únicamente escrito de impugnación respecto del recurso de la mercantil, por la contraparte, el Sr. Maximiliano.
Si bien cronológicamente, ha sido formalizado en primer lugar el recurso por el trabajador, se va a analizar a continuación el recurso de la empresa condenada en la instancia, ya que, de acogerse el mismo, quedaría vacío de contenido el del demandante.
SEGUNDO: Recurso de Suplicación de GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A.
Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVO DE SUPLICACIÓN PREVIO. - Su contenido es del siguiente tenor:
"A la hora de analizar la presente litis resulta del todo conveniente tener en cuenta una serie de aspectos:
- En fecha 5 de enero de 2020, se presentó demanda de conflicto colectivo por la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de UGT ("UGT") en la que se solicitaba que la Compañía procediese a pagar los atrasos generados del convenio colectivo que había sido publicado con efectos económicos retroactivos a todos los trabajadores subrogados de Caprabo y que disponen en su nómina de una serie de complementos salariales compensables y absorbibles, entre los que se encontraba el complemento NPE objeto del presente procedimiento.
- En fecha 10 de julio de 2020, se dictó por esa Ilma. Sala Sentencia que estimaba la demanda de conflicto colectivo (ratificada por el Tribunal Supremo). El fallo, atendiendo al objeto del procedimiento fijado en la demanda de conflicto colectivo, únicamente se pronunciaba sobre la imposibilidad de compensar y absorber los atrasos del convenio colectivo como consecuencia de su entrada en vigor con carácter retroactivo con determinados complementos salariales compensables y absorbibles (entre los que se encontraba el complemento NPE). El fallo de la sentencia no analizó la posibilidad de compensar y absorber estos conceptos con los incrementos salariales producidos por las tablas salariales anualmente actualizadas, práctica que la Compañía ha venido haciendo desde la subrogación de este colectivo de trabajadores.
- UGT interesó la ejecución de la Sentencia dictada por esa Ilma. Sala en la que se solicitaban, además de los atrasos, las cantidades a su juicio indebidamente compensadas y absorbidas (como sucede en el presente caso).
Pues bien, precisamente la Ilma. Sala dictó Auto en fecha 18 de julio de 2022 en el que se denegaba la ejecución interesada y circunscribió el objeto del conflicto colectivo únicamente a los atrasos (que ya han sido abonados):
La sentencia de instancia no cumple los requisitos legales de concreción necesarios para proceder a la ejecución postulada, ya que se condena a la empresa demandada, en cumplimiento de lo establecido en el Convenio Colectivo de Alimentación de la Comunidad de Madrid, a abonar los atrasos generados del convenio colectivo a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A. (...)
Teniendo en cuenta que los atrasos ya fueron abonados, el objeto del presente procedimiento y por tanto, del Recurso de Suplicación, debe ser únicamente determinar la posibilidad de compensar y absorber el complemento NPE con los incrementos salariales del convenio colectivo, teniendo en cuenta que nunca ha sido un hecho controvertido la naturaleza compensable o absorbible del complemento NPE, cuestión que no fue objeto de debate en el procedimiento de conflicto colectivo".
Ni en su forma ni en su contenido se ajusta a las previsiones del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social lo que impide que pueda ser considerado válido motivo de suplicación, por lo que esta Sección de Sala nada tiene que acordar sobre dichas manifestaciones, precisando que los hechos de los que se partirá en esta suplicación son los declarados probados por el Juzgado de lo Social o aquellos en los que pueda ser estimada alguna de las peticiones de modificación que se articulan por la empresa recurrente.
MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO. -AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 PÁRRAFO B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, REVISIÓN DE LA RESULTANCIA FÁCTICA MEDIANTE LA MODIFICACIÓN DE CIERTOS HECHOS PROBADOS CON BASE EN LA PRUEBA DOCUMENTAL PRACTICADA EN LAS ACTUACIONES.
Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:
"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
-Primero. - Modificación del Hecho Probado QUINTO de la sentencia.
Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"La Sección 5ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2020 en el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 4/2020 con el siguiente Fallo:
"Estimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por el Letrado Don Alejandro Jiménez Pinto, en nombre y representación de la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), contra la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., representado por la Letrada Doña Clara Herreros Fernández y en la que han intervenido como partes interesadas el Sindicato Comisiones Obreras, representado por la Letrada Doña Alicia López Carmona y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), representada por el Letrado Don Pierre Mendes Bass, declarando que la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio colectivo a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante, GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de sala, Diferencia de puesto, Plus picker), en cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid, debiéndose cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia".
Dicha STSJ fue confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7/4/2022, Recurso de Casación 158/2020 ."
Se propone en el recurso la modificación del contenido de ese hecho, en los términos siguientes, tal y como textualmente figuran en el escrito de formalización de la suplicación:
"En la demanda de conflicto colectivo presentada por FeSMC-UGT el 5 de enero de 2020 únicamente se solicitaba que la empresa abonase los atrasos generados por el convenio colectivo a los trabajadores que perciben los complementos NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de puesto, Plus picker que son calificados por el actor como compensables y absorbibles (documento nº 6 de los aportados por la demandada).
La Sección 5ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2020 en el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 4/2020 con el siguiente Fallo:
"Estimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por el Letrado Don Alejandro Jiménez Pinto, en nombre y representación de la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), contra la empresa Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., representado por la Letrada Doña Clara Herreros Fernández y en la que han intervenido como partes interesadas el Sindicato Comisiones Obreras, representado por la Letrada Doña Alicia López Carmona y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), representada por el Letrado Don Pierre Mendes Bass, declarando que la empresa debe abonar los atrasos generados del convenio colectivo a todos los trabajadores de la empresa Caprabo subrogados en el Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. (en adelante, GEA) que disponen en su nómina de complementos salariales de naturaleza compensable y absorbible (NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de sala, Diferencia de puesto, Plus picker), en cumplimiento de lo establecido en el Convenio de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid, debiéndose cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia".
Dicha STSJ fue confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7/4/2022, Recurso de Casación 158/2020 .
En fecha 28 de junio de 2022, FeSMC-UGT presentó demanda de ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que se interesaba la ejecución de los atrasos del convenio, así como de los incrementos salariales desde agosto de 2017.
En fecha 18 de julio de 2022, se dictó el Auto 15/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el que, denegando dicha ejecución, indicaba que la Sentencia cuya ejecución se interesaba condenaba a GEA únicamente al abono de los atrasos."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en:
-documento nº 5 del ramo de prueba de la recurrente, demanda interpuesta por UGT.
-documento nº 10 del ramo de prueba de la recurrente, Auto dictado por el TSJ que deniega la ejecución
No se accede a lo solicitado, puesto que la demanda, a pesar de que formalmente constituye un documento no posee ninguna virtualidad revisora, al contener alegaciones de parte.
Y en cuanto al auto dictado por la Sección 5ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en contestación a la petición de ejecución interesada por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT frente a Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados, S.A., no coincide la causa de la denegación de la ejecución que pretende la parte se incorpore a los hechos probados, con la que se recoge en dicha resolución.
El motivo se desestima.
-Segundo. - Modificación del Hecho Probado TERCERO de la sentencia (aunque a veces se alude en el recurso al hecho probado segundo).
Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
" El trabajador ha venido cobrando un Complemento Salarial NPE por importe de 163,69 € brutos mensuales".
Se propone en el recurso su modificación con el siguiente contenido (tal y como textualmente consta en el escrito de formalización de la suplicación):
"El trabajador ha venido cobrando un Complemento Salarial NPE de naturaleza compensable y absorbible por haberse definido así en acuerdo suscrito entre la representación legal de los trabajadores y CAPRABO (documento nº 2 del ramo de prueba de Grupo el Árbol Distribución y Supermercados, S.A.) por importe de 163,69 € mensuales hasta abril de 2017. Desde mayo de 2017 hasta mayo de 2018 percibió el complemento NPE por importe de 142,78 euros, disminuyendo a 28,50 euros en el mes de junio de 2018, percibiéndolo por importe de 26,72 euros de julio a diciembre de 2018 y por importe de 11,78 euros de enero a diciembre de 2019, dejando de percibirlo en enero de 2020".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 1 aportado por la parte recurrente, acta final del periodo de consultas del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, aludiendo posteriormente al documento nº 13 de los aportados por la parte recurrente.
No se accede a lo solicitado puesto que se trata -como se reconoce en el propio recurso- de un documento valorado y examinado por la Magistrada de instancia sin acreditarse ante la Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la sentencia recurrida, esté equivocado o sea erróneo, salvo la pretensión declarada de alterar el criterio de instancia para sustituirlo por el propio de la recurrente, sin más consideraciones. Además, sobre la naturaleza jurídica del complemento debatido ya existe una sentencia firme que fija cual es, y fue dictada en un procedimiento de conflicto colectivo que produce el efecto de cosa juzgada respecto de los procedimientos individuales que a la vista de tal pronunciamiento se planteen.
En cuanto a la reducción y posterior desaparición en las nóminas del complemento reclamado, se admite en el hecho probado 4º de la sentencia y los sucesivos importes que se proponen coinciden con los que figuran en la demanda que en este aspecto se ha asumido judicialmente al fijar el importe objeto de condena.
MOTIVO TERCERO. - AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 PÁRRAFO C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, APLICACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 59 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES AL AMPARO DE LA JURISPRUDENCIA QUE LO INTERPRETA.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que la sentencia ha errado en la aplicación del citado precepto por cuanto no considera prescrito el derecho del demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizadas desde el inicio de la relación laboral y en todo caso, desde 2017.
Mantiene que debió haberse estimado la excepción de prescripción de la acción por ejercitarse una reclamación de derecho y cantidad en 2022, habiendo transcurrido en exceso el plazo de 1 año, sin que se comparta, como se hace en la sentencia, que el plazo de prescripción se entienda interrumpido por el inicio del proceso de conflicto colectivo puesto que según el propio suplico de la demanda que dio lugar al mismo únicamente versó sobre la posibilidad o no de que se aplicase la compensación y absorción del complemento salarial NPE con los atrasos generados por la publicación del convenio colectivo con efectos económicos retroactivos, pero no en relación a los incrementos salariales previstos anualmente en las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación, tal y como se infiere del Auto de fecha 18 de julio de 2022 en el que se denegaba la ejecución interesada y circunscribía el objeto del conflicto colectivo únicamente a los atrasos que ya han sido abonados.
Sobre esta cuestión, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en reclamaciones idénticas a la presente, en sentido desestimatorio de la excepción cuya estimación se reitera en este recurso de suplicación; y así, en la sentencia de 12 de enero de 2024, dictada por esta Sección de Sala en el recurso 678/2023, se recoge lo siguiente:
"La sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de 16 de noviembre de 2023, recurso nº 627/2023 , argumenta:
"Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".
Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas.
(...)
Sostiene la empresa recurrente que la cuestión relativa a la compensación y absorción de los dos complementos con los salarios del convenio colectivo de comercio alimentación no está resuelta en la sentencia de conflicto colectivo dictada por esta Sala de 10 de julio de 2020 , porque la misma se refería a los atrasos del convenio y no a los salarios posteriormente devengados. Y efectivamente así es, por lo que no sería aplicable en este caso un efecto negativo o excluyente de cosa juzgada que impidiese un nuevo conflicto colectivo, pero lo que sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple.
Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material".
En términos similares, la sentencia de nueve de octubre de dos mil veintitrés, dictada por la Sección 6ª de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, recaída en el recurso de suplicación nº 358/2023, establecía lo siguiente:
"No podemos acoger la interpretación que realiza la parte recurrente ni entender por ello prescritas las cantidades reclamadas por la parte actora pues los incrementos salariales derivados de la actualización de las tablas salariales del convenio de aplicación, no son sino atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo que es el que recoge la actualización anual de los salarios como así se desprende del referido convenio colectivo, artículo 23.
Según la argumentación de la parte recurrente el conflicto colectivo solo se refería a los atrasos devengados desde el mes de enero del 2017 y hasta la publicación del convenio colectivo en mayo del 2018, lo que en todo caso daría lugar a que al menos estas mensualidades no estuvieran prescritas, pero la cuestión que se planteaba en dicho conflicto colectivo iba más allá de ese periodo concreto y versaba sobre la posibilidad de compensar y absorber los incrementos salariales fijados en el convenio, bien en el propio convenio colectivo o en las nuevas tablas salariales actualizadas por aplicación del convenio colectivo, con cinco complementos a los que se refiere dicha sentencia y entre los que se encuentran los complementos ahora discutidos, complemento salarial NPE.
La sentencia de conflicto colectivo se refiere a "atrasos", porque cuando se inicia la acción de conflicto colectivo publicado el convenio colectivo se habían generado atrasos a abonar ya que se pactaron los incrementos desde enero del 2017, pero no se ciñe a un periodo concreto sino a los atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo, siendo además la finalidad de la demanda de conflicto colectivo instada el que los citados complementos no pudieran ser absorbidos por las subidas de salario previstas por el convenio colectivo al tratarse de conceptos heterogéneos diferentes del salario base, y así de complementos de puesto de trabajo y no abonados de forma graciosa por la empresa.
Por ello el inicio de tal acción colectiva sí interrumpió el plazo de prescripción para la reclamación salarial individual ejercitada por la demandante y no cabe hablar de prescripción".
Asumiendo las anteriores argumentaciones jurídicas por razones de seguridad e igualdad en la aplicación de la ley, y teniendo en cuenta los datos temporales fijados en el relato de hechos probados, aparece como fecha de la sentencia del Tribunal Supremo la de 7 de abril de 2022 que confirmó la dictada el 10 de julio de 2020 por esta Sala de lo Social del TSJ, y la demanda el 24 de noviembre de 2022 y aplicando el plazo de prescripción de un año no estarían prescritas las diferencias reclamadas, por lo que el motivo de desestima.
MOTIVO CUARTO. - AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 PÁRRAFO C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 5 DEL CONVENIO COLECTIVO DEL SECTOR DE COMERCIO DE ALIMENTACIÓN, ASÍ COMO DEL ARTÍCULO 26.5 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES AL AMPARO DE LA JURISPRUDENCIA QUE LOS INTERPRETA.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia no aplicó correctamente el derecho, al no haber determinado que el concepto NPE tiene naturaleza compensable y absorbible, sin que proceda la aplicación de la sentencia nº 654 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid puesto que la misma no trata la cuestión planteada, ya que ésta se refiere a la imposibilidad de aplicar la técnica de compensación y absorción únicamente respecto de los atrasos, y lo que ahora se cuestiona tiene que ver con la actualización de las tablas salariales y, por tanto, con los incrementos salariales.
Sigue indicándose que el complemento NPE fue creado como consecuencia de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en cuya acta final se acuerda entre la representación empresarial de CAPRABO, S.A. y la representación de los trabajadores la creación de un complemento salarial de naturaleza compensable y absorbible, y por tanto, complemento no consolidable, porque así se ha pactado, supuesto en que se permite la compensación de complementos con independencia de que sean heterogéneos, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022.
Finaliza el recurso, afirmando que la compensación y absorción que la empresa viene practicando es totalmente válida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del convenio colectivo y del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de varias sentencias, y en concreto, la de la Audiencia Nacional nº 159/2011 de 22 de noviembre de 2011, y la del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010.
Esta Sala de lo Social ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones sobre un recurso y motivo de suplicación idéntico al presente (aunque afectase a otro complemento -Ajuste de Sala- además del ahora cuestionado complemento NPE), siendo desestimado, por ejemplo, por la Sección 6ª de esta Sala, en la sentencia de 9 de octubre de 2023, cuya argumentación se asume, y donde se indica:
"2. Tampoco apreciamos las infracciones jurídicas alegadas en este motivo de recurso pues la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 10 de julio del 2020 en procedimiento de conflicto colectivo, ya analiza la naturaleza del complemento salarial NPE ... en concreto si los mismos pueden ser compensados con incrementos en el salario base que precisamente son los incrementos que por actualizaciones salariales reclama la demandante, señalando que:
"el artículo 5.3 del convenio establece que los beneficios que otorga, podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas. De lo anterior resulta que la norma convencional no describe en qué consisten los cinco complementos que, según la parte actora, no pueden neutralizarse y también parece claro que, como hemos declarado probado a partir de la declaración testifical, esos cinco pluses dependen del puesto de trabajo, del centro en el que se prestan servicios y de las funciones que se desempeñan en ellos. La parte actora, no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, sino que lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos, en un alegato, que, como vamos a ver, sí compartimos.
CUARTO.- La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo. La sentencia entonces recurrida había considerado que como esos conceptos se pagaban mensualmente, en función de la categoría profesional y en cuantía fija, sí cabía su compensación y absorción con lo percibido de más, en concepto de salario base y pagas extraordinarias, al considerar homogéneos los pluses que se abonan a todo el personal si desnaturalizándose, se convierten en un concepto salarial ordinario percibido por todos los trabajadores. Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:
"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...;
2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos;
3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...;
4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...;
y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".
De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".
Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse."
Por su parte la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación formulado frente a dicha sentencia, se pronuncia en la sentencia de 7 de abril del 2022 señala:
"El art. 5. del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación para la Comunidad de Madrid , tal y como ya recoge la sentencia recurrida, al regular la "Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y Absorción", dispone lo siguiente:
"Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas. Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas".
El art. 19 del convenio colectivo define la estructura salarial entre salario base de grupo, al que destina el art. 20, y los complementos salariales, al que destina el art, 21 y que define el complemento personal, el de puesto de trabajo, como "los complementos integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo en el que desarrolla efectivamente la actividad, o bien, en función de la prestación en algún momento, forma o lugar determinado, bajo ciertas características diferenciadas. Este complemento es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente de la efectiva prestación del trabajo en el puesto asignado, o bien, en la modalidad o circunstancia que se retribuye específicamente, por lo que no tendrá carácter consolidable".
El art. 23, al regular los incrementos salariales y tablas salariales refiere:
"1.- Salario base de los grupos profesionales de aplicación desde el 01 de noviembre hasta el 31 de diciembre del año 2017: a.- Incremento: Será el que figura en el Anexo I. Este concepto, junto con el de complemento de antigüedad en aquellos casos en que el mismo se devengue, será la base sobre la que se aplicará el sistema de incremento retributivo previsto en el presente artículo.
2.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2018: a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2017, un incremento del 3%. Dicha tabla figura en el Anexo II.
3.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2019: a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2018, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo III.
4.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2020: a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2019, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo IV".
La STS de 13 de enero de 2021, rcud 2460/2018 , concluye en que opera en ese caso la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la empresa, y nos recuerda la doctrina de la Sala, recogida en la sentencia de 14 de abril de 2010 , rcud 272009, diciendo, a partir. del mandato recogido en el art. 26.3 del ET , que la compensación y absorción opera sobre conceptos homogéneos que traigan causa de la misma fuente que los regulan y que debe valorarse en atención a las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los términos, modos y extensión en los que han sido pactadas las percepciones salariales implicadas. Igualmente, recuerda que dicha figura no rige, en principio, entre conceptos salariales por unidad de tiempo y otros que atiendan al esfuerzo laboral o que atiendan a condiciones de trabajo particular o ligados al puesto de trabajo, recordando la STS de 25 de mayo de 2005 , que aquí se cita por el Ministerio Fiscal, que no cabe "la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994 , citada)". La aplicación de la compensación la justifica en que el plus en cuestión no retribuye características especiales o particulares de las condiciones de trabajo, sino que se abona a todos los trabajadores con determinada categoría, al margen de las circunstancias concretas en que se desarrolla el trabajo.
Los hechos probados refieren que la empresa abona a determinados trabajadores procedentes de Caprabo los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker cuyo cobro depende de las funciones de su puesto concreto, del centro en el que prestan servicios y de las funciones que realizan. Estos trabajadores han visto compensados y absorbidos estos complementos por los atrasos de convenio.
La aplicación de aquella doctrina al caso nos permite confirmar la decisión recurrida porque, como bien refiere la Sala de instancia, no estamos ante el supuesto que, según el convenio, permite compensar y absorber los beneficios otorgados por el presente Convenio por cuanto que no consta que los complementos en cuestión fueran producto de una voluntaria concesión de las empresas. Los complementos salariales que aquí se está debatiendo, a la vista del relato fáctico y los elementos sobre los que las partes ha establecido la controversia, aportando cada una los medios de prueba que han estimado oportunos a sus planteamientos, como declara la Sala de instancia, son producto y responden a las concretas y particulares circunstancias que rodean el contenido de la actividad laboral por lo que no se desnaturaliza la realidad a la que responden. Junto a ello, y es importante, tampoco consta que los afectados por el conflicto hayan estado percibiendo unas retribuciones que, en conjunto y cómputo anual, superen las nuevas previsiones del convenio. En consecuencia, de todo ello, la compensación que ha realizado la empresa demandada, con los atrasos por convenio, no era procedente. Todo lo cual, permite confirmar la sentencia recurrida que, en interpretación de las previsiones del convenio y las demás normas aplicables, atiende a un criterio lógico y razonado que esta Sala debe mantener (STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 76/2019 y las que en ella se citan)."
MOTIVO QUINTO. - SUBSIDIARIAMENTE, AL MOTIVO CUARTO, AL AMPARO DEL ARTICULO 193 PÁRRAFO C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, CON EL OBJETO DE REVISAR Y EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA INCURRIDAS EN EL DERECHO APLICADO EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA, POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 59.2 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES POR LA INCORRECTA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 160.6 DE LA LRJS y 1.973 DEL CÓDIGO CIVIL.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que yerra la Sentencia en el Fallo, actuando en contra de las previsiones del artículo 59.2 del ET, por la incorrecta aplicación del artículo 160.6 de la LRJS, así como del artículo 1.973 del Código Civil, al entender que se aplica en el presente supuesto la paralización del plazo de prescripción por la tramitación del proceso de conflicto colectivo, y concretamente por la interposición de la papeleta por UGT, en fecha 2 de agosto de 2018, sin tener en cuenta que el objeto del conflicto colectivo es distinto del enjuiciado en la Sentencia de instancia, fijando la parte la cuantía de la condena, subsidiariamente y en todo caso, en la adeudada desde noviembre de 2021 y junio de 2020, por un total de 0 euros, por ser la cuantía del complemento en la nómina de noviembre de 2021, con cita de la sentencia de 31 de mayo de 2023 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que no constituye Jurisprudencia.
Ha de estarse a la argumentación efectuada al contestar al motivo tercero del recurso, lo que conlleva la desestimación del presente.
MOTIVO SEXTO. - SUBSIDIARIAMENTE, AL AMPARO DEL ARTICULO 193 PÁRRAFO C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, APLICACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 59.2 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES AL AMPARO DE LA JURISPRUDENCIA QUE LO INTERPRETA.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que, para el supuesto de que se estime que no procede la compensación y absorción del complemento NPE, el Juzgador de Instancia yerra, a la hora de determinar la base de cálculo de las cuantías adeudadas, así como a la hora de fijar la cuantía en concepto de complemento NPE a la que tendría derecho el actor, puesto que parte como base de cálculo de un importe de complemento NPE que asciende a 163,69 euros cuando lo correcto es la de 142,78 euros que percibía el actor en el mes de agosto de 2017, sin que se puedan tener en cuenta períodos anteriores que están prescritos, fijándose la cantidad de 6.523,26 euros, de la que habría que descontar los atrasos ya abonados en cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ratificada por el Tribunal Supremo (184,96 euros), por lo que la cantidad a abonar, de forma subsidiaria, ascendería a 6.338,30 euros.
El motivo también va a ser objeto de desestimación, ya que debe partirse de la necesidad, así Sentencia del Tribunal Supremo 195/20 de 3 de marzo , "de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos ......razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas", puesto que teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación , "ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación - únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado" (así, sentencia del TSJ Galicia (Sala de lo Social), sec. 1ª, de fecha 22-07-2020, nº 3015/2020, rec. 6138/2019).
Y así:
-Nada tiene que ver el precepto citado -el art. 59 del ET- con el desarrollo de la denuncia centrado en el importe de la base de cálculo del complemento NPE.
-La excepción de prescripción en los motivos anteriores de denuncia no ha sido acogida.
-El hecho probado tercero de la sentencia de instancia fija claramente que el importe del Complemento salarial NPE que el actor cobraba ascendía a 163,69 euros brutos mensuales.
TERCERO: Recurso de Suplicación de DON Maximiliano.
MOTIVO UNICO. - Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS, por infracción de las normas sustantivas y la jurisprudencia en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en concreto, del art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 3.1 de la Directiva 2001/23 CE.
En este sentido, se mantiene -resumidamente- por la parte recurrente que no está conforme con el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, en el que se fija que la responsabilidad de Alcampo solo puede ser desde la fecha en la que le subrogó, solicitando la responsabilidad solidaria de las dos empresas demandadas alegando que el cambio de titularidad del centro de trabajo donde él presta servicios se realizó en virtud del art. 44 ET, tal y como se declara en el hecho probado primero de la resolución judicial, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003, rec. 3442/2001 y de 4 de octubre de 2003, Rec 585/2013, así como de las sentencias de los Juzgados de lo Social de Madrid nº 18 de fecha 03 de mayo de 2023, y nº 43 de fecha 26 de mayo de 2022.
Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, éste va a ser acogido.
Y así, la reciente sentencia de dieciocho de abril de dos mil veinticuatro, dictada por la Sección Primera de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número 932/2023, sobre esta cuestión indica lo siguiente:
"Entrando a conocer del recurso de la parte actora, su pretensión es que se declare la responsabilidad de la codemandada ALCAMPO oponiendo a lo resuelto por la Sentencia del Juzgado 24 la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS .
La Sentencia de instancia, respecto de esta cuestión, señala:La responsabilidad de la empresa Alcampo solo puede ser desde la fecha en la que subrogó al trabajador demandante.
Como indicábamos en nuestra Sentencia de 12 de abril 2.024 "se soslaya el contenido del artículo 44.3 ET a cuyo tenor el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
Como ha puesto de relieve nuestra reciente sentencia de 5 de abril de 2024, recurso 940/23 , no se constriñe el art. 44.3 ET al pago de los créditos salariales devengados por el trabajo realizado en los tres años anteriores a la sucesión de empresa y pendientes de pago en el momento en que se produce, sino que abarca todas las deudas salariales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubiesen sido satisfechas por la empresa cedente. Cuestión distinta es que la responsabilidad solidaria que la norma dispone para el adquirente por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida, únicamente puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, siempre que la correspondiente acción siga viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite, como ha sucedido en este caso, lo que comporta la responsabilidad solidaria de las dos codemandadas".
En definitiva, partiendo de que estamos ante una subrogación del artículo 44 del Estatuto tal y como de forma expresa se señala en el hecho probado primero, la responsabilidad de la empresa entrante implica asumir las obligaciones salariales de la empresa saliente respecto de sus trabajadores.
Corolario de lo expuesto es la estimación del recurso deducido por el trabajador".
Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, hacen conveniente asumir el criterio anteriormente expuesto, lo que determina que este motivo de suplicación sea acogido en los términos que se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución.
CUARTO: En materia de imposición de costas, se estará al art. 235.1 LRJS qie prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
QUINTO: Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
