Sentencia Social 351/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 154/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 8 de Madrid ha dictado Sentencia el 20 de octubre de 2023, en el procedimiento 1173/2022, en materia de despido, en el que son parte D. Ezequiel, como demandante, y Ketter Batteries, S.L., como demandada, en la cual se acordó:

- " Declaro que la relación que unía a las partes con antigüedad desde el 08.01.2020 hasta el 31.03.2022 era una relación mercantil.

- Declaro que la relación que unía a las partes con antigüedad desde el 01.04.2022 hasta el 02.11.2022 era una relación laboral especial de alta dirección.

- Declarar la existencia de despido improcedente en la extinción llevada a cabo por la entidad demandada con fecha de efectos el 02.11.2022, con extinción del contrato con abono de una indemnización de 2.191,78 euros.

- No ha lugar a reconocer cantidad alguna en concepto de preaviso".

Contra ella se formula recurso de suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se declare:

1. " Que la relación que unía a las partes con antigüedad desde el 08.01.2020 hasta el 02.11.2022 era una relación laboral común.

2. Confirmar la existencia de despido improcedente en la extinción llevada a cabo por la entidad demandada con fecha de efectos el 02.11.2022, con extinción del contrato con abono de una indemnización de 15.369,86 euros.

3. Reconocer, y abonar al trabajador una indemnización por incumplimiento de preaviso, por importe de 20.000 euros de conformidad con la Clausula 8 del contrato suscrito por las partes en fecha 01.04.2022.

Subsidiariamente declare:

1. Que la relación que unía a las partes con antigüedad desde el 08.01.2020 hasta el 02.11.2022 era una relación laboral especial de alta dirección.

2. Confirmar la existencia de despido improcedente en la extinción llevada a cabo por la entidad demandada con fecha de efectos el 02.11.2022, con extinción del contrato con abono de una indemnización de 9.315,07 euros.

3. Reconocer en cualquiera de los supuestos, y abonar al trabajador una indemnización por incumplimiento de preaviso, por importe de 20.000 euros de conformidad con la Clausula 8 del contrato de alta dirección suscrito por las partes en fecha 01.04.2022".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado primero para que quede con el siguiente contenido, figurando en negrita el añadido propuesto:

" PRIMERO.- En fecha 08.01.2020, don Ezequiel y don Iván, en nombre y representación de KETTER BATTERIES S.L. suscriben, como "asesor" y "cliente" respectivamente, contrato mercantil de arrendamiento de servicios, cuyo objeto era "la realización por parte del ASESOR de la actividad de dirección, promoción de KETTER, búsqueda y captación de nuevos clientes, así como un asesoramiento técnico-comercial permanente a KETTER con ámbito geográfico internacional" (Documento núm 1 de la demandada y Documento núm. 1 de la parte actora) El contrato se da aquí por íntegramente reproducido.

El actor ha venido prestando sus funciones como Asesor Externo, teniendo poder general otorgado por el administrador único de KETTER BATTERIES S.L. en fecha 23.01.2020 (folio 102 a 125), dándose por reproducidas las escrituras de poderes aportadas por la parte demandada. Entre sus funciones, fijadas en su contrato formalmente mercantil de dirección, promoción de KETTER, búsqueda y captación de nuevos clientes, así como un asesoramiento técnico-comercial permanente a KETTER con ámbito geográfico internacional, (Documento núm 1 de la demandada y Documento núm. 1 de la parte actora) las cuales ejercía con autonomía , entre sus funciones de Director Comercial y de I+D, se encontraban la apertura de cuentas bancarias (folio 80) la búsqueda de apoyo financiero mediante ICOS - forma de financiación de proyectos o de empresas en fases tempranas - (folio 163 y 165), tenía facultades para girar facturas, ostentando poderes de acceso a las cuentas bancarias, decidiendo incluso cuando emitir sus facturas para no afectar al patrimonio de la empresa (folio 164), se encontraba dado de alta de autónomo (folio 172), elaboraba borradores de contratos en nombre de la entidad (folio 165), se distribuía sus días de vacaciones (folio 167) y usaba su vehículo personal para la prestación de sus servicios como asesor (folio 177).

El trabajador tenía una jornada completa con identidad de horario al resto de sus compañeros y disfrutaba de vacaciones y permisos retribuidos.

El centro de trabajo , oficina de la empresa estaba ubicado en la calle Vereda de los Barros, nº 27, Bloque A, CP 28925, Alcorcón.

El trabajador en este periodo recibía un salario fijo por unidad de tiempo y un variable conforme resultados, teniendo un único pagador.

Los temas financieros, contables y laborales los asumía una gestoría externa, DELFINSA ASESORES."

Conforme a la cláusula 6.3 del contrato mercantil suscrito por las partes (documento núm. 1 de la actora), la empresa con su previa aprobación cubrirá los gastos en que incurra el Sr. Ezequiel que con motivo de sus comeedos, y la empresa le reembolsará la totalidad de los gastos que sean juseficados con moevo del desempeño de su labor. Igualmente, conforme a la clausula 6.4 del citado contrato KETTER podrá dotar al Sr. Ezequiel de los medios esenciales para la prestación de servicios, específicamente un ordenador portáel, teléfono móvil, y cuenta de correo electrónico, cuya uelización se supedita a las políecas internas de KETTER ".

Se dan por reproducidas las conversaciones por Whattsapp entre don Iván y el actor que, en lo que a este periodo de contratación se refiere, obra a los folios 150 a 159, a modo ejemplificativo de lo anterior: "Hola Iván, ya lo hemos cobrando, ya te lo puedo contar. Hemos contratado 4 equipos de 20 Kwh a Ampere, 148.000 de venta a entregar entre octubre y noviembre" (30.07.2021); "Hola Iván, hemos abierto cuenta en el Banco Santander y he peido que te incluyan como firmante" (17.09.2021); "Hola Iván, te paso el borrador del contrato de Enisa y de las condiciones para tu conocimiento" (10.11.2021); "Hola Iván, me preguntan los del BBVA si puedes firmar hoy (18.11.2021); "Hola Iván, en ENISA me dan fecha de firma para el 14 ¿algún inconveniente? Pregunto por si acaso" (29.11.2021); "yo necesito tener la empresa controlada, y saber quien quiere trabajar y por cuanto" (17.12.2021).

b. Modificar el hecho probado segundo, que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita lo que se añade:

" SEGUNDO.- En fecha 01.04.2022 el actor, don Ezequiel, y la empresa KETTER BATTERIES S.L, suscriben un contrato de alta dirección 8Documento núm 2 de la parte demandada y Documento núm. 2 de la parte actora), que obrante a los folios 96 a 101 y 199 a 204, se da aquí también por íntegramente reproducido. Se pactaba, en su cláusula 8, que en caso de desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debe mediar un preaviso de 4 meses y, si fuere incumplido, el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido y que, en el supuesto de despido declaro improcedente, el directivo tendrá derecho a una indemnización de veinte días de salario en metálico por año de servicio, hasta un máximo de 12 mensualidades, si bien, en caso de incumplimiento grave y culpable del alto directivo, el empresario podrá extinguir el contrato en la forma y efectos del despido disciplinario regulado en el Estatuto de Trabajadores. El actor percibía un salario bruto mensual de 5000.-€, con prorrateo de pagas extra (no controvertido y nóminas de los meses de julio, agosto y septiembre de 2022).

En este periodo el actor ha venido prestando sus funciones idénticas a las que realizaba anteriormente como contratado formalmente mercantil, como Director Comercial y de I+D; seguía ostentando el poder general de representación otorgado por don Iván , utilizado bajo las directrices de Iván para la suscripción de un contrato de arrendamiento en fecha 08.08.2022 de uso distinto del de vivienda de la nave industrial en la Calle Vereda de los Barros, núm. 37 A, en el Polígono Industrial Ventorro del Cano, Alcorcón (Madrid), el cual obra en los folios 132 a 136 por lo que se da igualmente por reproducido. Ostentaba asimismo funciones de gestión bancaria y acceso a cuentas bancarias (folio 143), firmaba los correos electrónicos como "CEO" en fecha 26.05.2022 (folio 149), actuando con autonomía en la negociación de sus condiciones y participando en la toma de decisiones en la gestión de la actividad empresarial.

Las facultades de gestión y administración de la empresa son potestad exclusiva del Consejo de Administración de la Compañía conforme al contrato de socios de fecha 10 de septiembre de 2020, según refleja en su página 7 (Documento núm. 20 de la parte actora).

Conforme a la clausula DECIMOPRIMERA del contrato laboral suscrito por las partes (documento núm. 2 de la actora), El Sr. Ezequiel dispondrá de los medios necesarios facilitados por la empresa para cubrir los gastos que con moevo de sus viajes y desplazamientos deba realizar. La empresa reembolsará al direcevo la totalidad de los gastos que sean juseficados con moevo del desempeño de su labor y que se consideren habituales a tal efecto, y además, el Sr. Ezequiel podrá tener acceso al uso de equipamientos o úeles proporcionados por la empresa (tarjeta de crédito, teléfono móvil, portáel, ordenadores, etc.). En cualquier caso, el direcevo queda obligado a uelizar los mismos con finalidades profesionales y al cuidado para su correcta conservación. En este senedo, deberá uelizar programas con el debido soporte legal, con la licencia correspondiente, y cuyos contenidos correspondan al sistema informáeco de la empresa ."

Teniéndose por reproducidos los mensajes de Whattsapp relacionados con dicho periodo obrantes a los folios 168 a a 179. A modo ejemplificativo: "teneis que dar el ok a las CCAA de ketter. Necesito empezar a mover créditos e inversiones" (31.03.2022); "primero aprobar las ccaa. Que ya os vale dos meses llevan ya pendientes" (14.05.2022). En este periodo, no obstante, las facturas debían resultar previamente aprobadas por don Iván (Documento núm 15 de la parte actora) ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión del Derecho sustantivo y la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. Infracción "por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 1.1. y 8.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los arts. 55 y 56 del ET, y el RD 1382/85".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante lo anterior, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que no se incluyan normas de Derecho o su exégesis, valoraciones jurídicas o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo porque todas ellas tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica; que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; y que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Se propone por la parte recurrente la modificación del hecho probado primero que, con una extensa descripción, refleja el contrato mercantil de arrendamiento de servicios formalizado por las partes, y la materialización de su desarrollo con las funciones realizadas como Asesor Externo, dando además por reproducidas las conversaciones por Whattsapp entre don Iván y el demandante reflejando a modo de ejemplo algunas de ellas. Lo que pretende el recurrente es intercalar varias manifestaciones, la primera referente al contenido del contrato que no merece atención ya que en el hecho probado se da por reproducido. Al margen de ello, quiere que se refleje que era Director Comercial y de I+D y especificaciones sobre jornada, centro de trabajo, salario, asunción por gestoría externa de los temas financieros y contables, la cobertura por la empresa de gastos justificados con motivo del desempeño de su labor y el compromiso de dotar al demandante con los medios esenciales para la prestación de servicios, específicamente un ordenador portátil, teléfono móvil, y cuenta de correo electrónico. Tal modificación se sustenta en los documentos 1, 4, y 10 a 15 aportados en el juicio oral por la parte demandante (dice de la demanda pero con ésta no se presentan los que refiere). Sin embargo, ni el contrato tiene esas referencias ni la vida laboral contempla el alta del demandante por este contrato ni el documento 5 se refiere a este contrato, siendo la remisión a los documentos 10 a 15 una referencia que no resulta admisible porque son muchos mensajes de conversaciones a través de whatsapp de los que no se ofrece concreción, lo que exigiría al Tribunal un examen relacional y valorativo que no le permite la ley haciendo así que ninguno de los documentos señalados permitan extraer los hechos ni directamente ni indirectamente de forma clara y plena.

También se interesa la modificación del hecho probado segundo que con una extensión prolija, nuevamente, se refiere al segundo de los contratos formalizado como contrato de alta dirección, que también se da por reproducido, identificando la retribución y las funciones como Director General (pese a constar formalmente -manifiesta- que ejercía funciones de Director I+D) y añadiendo determinadas particularidades del desarrollo de sus funciones. El recurrente interesa, como en el caso anterior, matizar determinados contenidos del hecho probado para resaltar que las funciones eran idénticas a las que realizaba anteriormente como contratado formalmente mercantil, que no era Director General sino Director Comercial y de I+D, excluyendo el ejercicio de poderes, incluyendo que su actuación era subsidiaria de las directrices de Iván para la suscripción de un contrato de arrendamiento en fecha 08.08.2022, reseñar que las facultades de gestión y administración de la empresa son potestad exclusiva del Consejo de Administración, y mención de la cláusula del contrato por el que tendrá derecho a los gastos que sean justificados con motivo del desempeño de su labor y habituales, y tendrá derecho a acceder al uso de equipamientos o útiles proporcionados por la empresa (tarjeta de crédito, teléfono móvil, portátil, ordenadores, etc.). Tal modificación se sustenta en los documentos 2, 4 y 10 a 20 de la demandante (vuelve a decir demanda pero son presentados en el juicio oral). La primera de las modificaciones no es un hecho sino una valoración ya que se equiparan las funciones actuales con las anteriores, conclusión que no es admisible como hecho. El contrato se ha dado por reproducido y no necesita ser especificado y la vida laboral no añade nada de lo que se pretende ya que solo deja constancia de que ha sido dado de alta como trabajador. Los demás son, como en el caso anterior, mensajes de conversaciones a través de whatsapp de los que no se ofrece concreción, lo que exigiría al Tribunal un examen relacional y valorativo que no le permite la ley, el Acuerdo de intenciones entre Masinteligencia y KetterBatteries (documento 18) y el Acuerdo de socios de Ketter Batteries (documento 20) que establece regulación de las relaciones entre antiguos y nuevos social de la entidad del año 2020, sobre los que no se dan pautas identificativas de los hechos sino valoración de circunstancias de hecho no constatadas, haciendo así que ninguno de los documentos señalados permitan extraer los hechos ni directamente ni indirectamente de forma clara y plena.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sobre la existencia de relación laboral.

Con la cuestión del derecho sustantivo nos enfrentamos a la pretensión actora y recurrente de la declaración de relación laboral ordinaria que predica de todo el tiempo de servicios en que se ha mantenido la vinculación entre las partes, con independencia de las fórmulas contractuales utilizadas y con evidencia de una realidad, en ambos casos, distinta de la plasmada en ellas; aunque se añade una pretensión subsidiaria para el caso de no estimarse la primera, reclamando entonces que se declare que la relación laboral es de alta dirección desde el primer contrato. La pretensión se anuncia discutiendo la naturaleza del vínculo, con referencia a la infracción de los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y con trascendencia en las consecuencias de la extinción contractual acontecida, declarada despido por la sentencia impugnada, y hemos de abordarla con el relato de hechos de la sentencia ya que no se han admitido las variaciones solicitadas por el recurrente.

Sobre el tiempo de servicio bajo la fórmula contractual de arrendamiento de servicios el Juzgado ha considerado que la relación entre las partes fue puramente civil, de arrendamiento de servicios una vez que determinó las circunstancias con las que se prestaban servicios y las llevó al hecho jurídico que configura, en términos fijados por la jurisprudencia y atendiendo al casuismo del caso concreto, los elementos esenciales de relación entre partes de ajenidad y dependencia.

Las circunstancias que identifican los hechos, tanto los del relato de hechos como los recogidos en la fundamentación jurídica que se expresan en el fundamento tercero párrafo antepenúltimo, son las siguientes:

- El demandante y la demandada suscribieron el 8 de enero de 2020, como asesor y cliente respectivamente, un contrato mercantil de arrendamiento de servicios, cuyo objeto era " la realización por parte del Asesor de la actividad de dirección, promoción de Ketter, búsqueda y captación de nuevos clientes, así como un asesoramiento técnico-comercial permanente a Ketter con ámbito geográfico internacional"

- El actor ha venido prestando sus funciones como Asesor Externo, teniendo poder general otorgado por el administrador único de Ketter Batteries, S.L. en fecha 23.01.2020

- Entre sus funciones, las cuales ejercía con autonomía, se encontraban: la apertura de cuentas bancarias, la búsqueda de apoyo financiero mediante ICOS - forma de financiación de proyectos o de empresas en fases tempranas-, tenía facultades para girar facturas, ostentando poderes de acceso a las cuentas bancarias, decidiendo incluso cuando emitir sus facturas para no afectar al patrimonio de la empresa, se encontraba dado de alta de autónomo, elaboraba borradores de contratos en nombre de la entidad, se distribuía sus días de vacaciones y usaba su vehículo personal para la prestación de sus servicios como asesor.

- La demandada no fijaba horario ni jornada al demandante, salvo algunas referencias.

- La demandada no fijaba las vacaciones, permisos, licencias, del demandante.

- La demandada no ejerció potestades de régimen disciplinario con el demandante.

- La demandada no puso a disposición del demandante las herramientas de trabajo

- El demandante no recibía órdenes de trabajo más allá de las normales de coordinación.

- El demandante tenía libertad y autonomía en el ejercicio de sus labores como se hace evidente en que él mismo abriera cuentas bancarias, informando únicamente de las conclusiones contractuales a don Iván.

- El demandante emitía facturas para recibir la retribución pactada.

Como en la generalidad de tales supuestos la decisión sobre la naturaleza del vínculo debe obtenerse valorando la trascendencia del conjunto de los hechos concurrentes en la identificación de los elementos esenciales que constituyen una relación laboral, la cual se configura en torno a lo establecido por el artículo 1.1 LET que declara relación laboral cuando voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

De las notas de voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad, es evidente que en los supuestos como el que nos ocupa la diferenciación en la naturaleza del vínculo se establece habitualmente -y así lo ha contemplado la sentencia, lo ha hecho la parte recurrente y resulta de las aportaciones jurisprudenciales- en las dos últimas, puesto que tanto la laboral como la civil o la administrativa de servicios son retribuidas y asumidas voluntariamente, sin perjuicio de que la fórmula retributiva pueda tener una consistencia unívoca en confirmación de una u otra naturaleza. Sirviéndonos al respecto cuantas aportaciones de doctrina jurisprudencial hacen la sentencia y las partes que redundan en esto mismo, podemos decir como hace la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, recurso 2228/2010, que "Es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 del Código civil. La diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato". Como ocurre en todos estos casos la realidad del vínculo aporta elementos que indican formalmente la existencia de una relación mercantil o administrativa que se ha establecido entre una persona física y una Entidad o Administración pero también elementos que indican un vínculo dependiente y de ajenidad. Esta es la cuestión material que debe resolverse en Derecho. Como se acaba de decir, la doctrina jurisprudencial confirma que "la línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social, resultando difícil la diferenciación... Estas similitudes obligan a acudir al análisis casuístico "de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia" ( STS/4ª de 3 noviembre 2014, recurso 739/2013)".

La jurisprudencia ha intentado delimitar el ámbito de presencia de la relación laboral sirviendo de referencia las sentencias de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/05; 3 de noviembre de 2014, recurso 739/2013; 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015; y 13 enero de 2021, recurso 3416/2018, resaltando al respecto que:

* La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999).

* La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil [predicable de cualquier vínculo de servicios mercantiles o administrativos], no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" ( STS 7-6-1986): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

* Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Trayendo los hechos constatados a esta situación jurídica debe destacarse en primer lugar que la relación entre las partes nació en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios, circunstancia que no es determinante pero indica la voluntad inicial de las partes y en consonancia con ello el demandante se dio de alta como trabajador autónomo y por tanto con alta en el Régimen General de Trabajadores Autónomos. El relato de hechos nos deja también constancia de que no se ejercía por la entidad ningún acto de dominio, jerarquía o control, ni ejercía los cometidos propios de una relación dependiente como el establecimiento de jornada, la concesión de vacaciones o permisos, o el poder disciplinario, aunque este último, manifestándose en contadas ocasiones, no puede indicar mucho cuando lo que se evidencia es la ausencia de actos disciplinarios pero sí que no existan esas directrices y obligaciones de ejercicio del servicio que serían las que por su incumplimiento podrían llegar a dar lugar el reproche disciplinario. En cuanto a las labores realizadas lo que consta es que se ejercían con autonomía y utilizaba sus propios medios materiales, es decir, sin control directo e inmediato de la entidad y con resolución por sus propios criterios y decisiones, siendo el elenco descrito reflejo de actuaciones lideradas por sí mismo y ejecutadas bajo su responsabilidad contando para ello con capacidad para gestionar cuentas bancarias y elaborar borradores de contrato que luego debería confirmar y suscribir la entidad, labores que necesitaban de apoderamiento expreso que se le otorgó desde el comienzo de la prestación de servicios.

Con tales circunstancias de hecho se debe concluir que la relación entre las partes no constituía una relación laboral ordinaria, desechando así la pretensión del recurrente al respecto.

Del segundo vínculo, el que se inicia el 1 de abril de 2022 como una relación laboral de alta dirección, la sentencia entiende, tras determinar como en el caso anterior las circunstancias con las que se prestaban servicios llevadas al hecho jurídico que configura, en los términos fijados por la jurisprudencia y atendiendo al casuismo del caso concreto, que existe una auténtica relación laboral de alta dirección.

Las circunstancias que identifican los hechos, tanto los del relato de hechos como los recogidos en la fundamentación jurídica que se expresan en el fundamento cuarto párrafo antepenúltimo, son las siguientes:

- En fecha 1 de abril de 2022 suscribieron las partes un contrato de alta dirección

- El trabajador percibía un salario bruto mensual de 5000.-€, con prorrateo de pagas extra.

- El demandante ha venido prestando sus funciones como Director General (pese a constar formalmente que ejercía funciones de Director I+D), y seguía ostentando el poder general de representación otorgado por D. Iván.

- El demandante realizó la suscripción de un contrato de arrendamiento en fecha 8 de agosto de 2022 de uso distinto del de vivienda de la nave industrial en la Calle Vereda de los Barros, núm. 37 A, en el Polígono Industrial Ventorro del Cano, Alcorcón (Madrid)

- Ostentaba funciones de gestión bancaria y acceso a cuentas bancarias (folio 143), firmaba los correos electrónicos como "CEO".

- El demandante actuaba con autonomía en la negociación de sus condiciones y participaba en la toma de decisiones en la gestión de la actividad empresarial,

- Las facturas debían resultar previamente aprobadas por don Iván.

- Existía subordinación jerárquica del demandante únicamente con el órgano de administración de la Sociedad, a través de D. Iván.

En este caso, el lugar de conflicto es el de la determinación de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección que se desarrolla en el RD 1382/1985 donde se identifica al personal de alta dirección con aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad ( artículo 1.2 RD 1382/1985). En la determinación de esta clase de relaciones laborales vuelve a ser determinante la doctrina jurisprudencial que ha ido configurando la figura, siempre a partir del caso concreto, con los siguientes postulados que ofrece la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2023, recurso 2053/2021:

- " Ámbito de los poderes.- El contrato de alta dirección implica el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento.

- Intensidad de las facultades.- Los poderes han de estar referidos a la íntegra actividad de la empresa o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad.

- Autonomía en la adopción de decisiones.- Es imprescindible la verdadera autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Normalmente estarán bajo la legislación laboral común quienes reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, como sucede con los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias.

- Interpretación restrictiva.- No hay relación laboral especial por el mero ejercicio de determinadas funciones directivas (por delegación), pues el ámbito de este singular contrato no puede ser objeto de una interpretación extensiva.

- Síntesis.- "el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa".

Como en el caso de la delimitación entre relación laboral y relación de arrendamiento de servicios, debe destacarse en primer lugar que la relación entre las partes nació en virtud de un contrato de alta dirección, circunstancia que no es determinante como resalta toda la jurisprudencia (la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2023, recurso 2053/2021 y prácticamente todas las que abordan esta cuestión) pero indica la voluntad inicial de las partes, habiendo sido dado de alta en el Régimen General de Trabajadores Autónomos como dice la vida laboral. Consta que el demandante tiene los poderes que ya se le habían otorgado anteriormente y en ellos, además de actos que pueden ser de simple apoderamiento, existen otros que indican dominio societario como la facultad de otorgar contratos de trabajo, transporte y traspaso de locales, conferir, revocar y renunciar apoderamientos, intervenir en procesos concursales aprobando o rechazando convenios, asistir con voz y voto en las juntas que se celebren aprobando e impugnando créditos y nombrando o aceptando administradores, otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados; como en toda clase de apoderamiento general su formalización no es sino la previsión de representación para que un tercero que no forma parte de la persona jurídica que lo confiere pueda realizar actos propios de la persona jurídica, y por eso mismo lo determinante no es el número e identidad de las facultades sino el ejercicio pleno de ellas, autorizado materialmente por quien apodera, y así, la descripción de hechos ha dejado cuenta de actos propios de la entidad realizados por el demandante como si fuera la propia Sociedad, como lo es el arrendamiento del local industrial localizado por él mismo, gestión bancaria directa con acceso ilimitado a las cuentas bancarias, no ya las del propio demandante para gestionar las actividades que realizaba antes como asesor sino las propias cuentas de la Sociedad, siendo indicativos también los mensajes de Whatsapp (folios 168 a 179) a los que se refiere el hecho probado segundo de una actuación en su propia responsabilidad pero subordinada directamente al órgano de administración de la sociedad con el que interactúa todas sus actividades. A ello se une que el demandante tiene condición de Director General aunque formalmente se expresase que ejercía funciones de Director I+D, actuaba como CEO de la entidad y percibía salario cuyo importe bruto mensual era de 5000.

Como ha reseñado la sentencia impugnada con referencia a múltiples sentencias del Tribunal Supremo, la existencia de una relación laboral especial de alta dirección requiere la concurrencia de una serie de características que ayudan a identificar su concepto y a delimitar su alcance, siendo tales las siguientes:

1. El alto directivo realiza actividades inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y los desempeña efectivamente, recibiendo al efecto poderes de la entidad.

2. El alto directivo participa en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial, relativas a objetivos generales de la sociedad.

3. El alto directivo ejerce sus funciones autonomía y plena responsabilidad, está supeditado a aquellos criterios e instrucciones que emanen del órgano rector o titular de la sociedad.

4. El superior jerárquico del alto directivo es exclusivamente el órgano societario o la persona titular de la empresa.

5. Su ámbito de actuación se extiende a toda la empresa y al conjunto de la actividad de la misma, sin perjuicio de la especialización de la función que pueda tener atribuida.

Es indudable que la formalización del vínculo, por voluntad de ambas partes, se hace mediante contrato de alta dirección ( artículo 4 RD 1382/1985) sometiéndose por ello a la recíproca confianza de las partes ( artículo 2 RD 1382/1985), así como que la actuación del demandante es como Director General o, en nomenclatura actual anglosajona CEO (Chief Executive Officer) cuya traducción sería la de Director Ejecutivo o Director General como máximo ejecutivo de la empresa y sobre él que recaen las decisiones ejecutivas de la Sociedad o Entidad bajo las órdenes de quien es el titular de la misma, definición que cuadra con la del alto directivo al que nos venimos refiriendo. Aunque la denominación del cargo o puesto atribuida por las partes no sea determinante, lo cierto es que contrato y cargo identifican una voluntad inicial en la que el propio demandante ha intervenido no solo suscribiendo el contrato sino publicándose él mismo hacia el exterior como CEO de la Compañía, voluntad que, para ser obviada, debe revertirse con evidencias de hecho que lo contradigan, esencialmente en las facultades y poderes que se desarrollen en la práctica del cargo y en el desarrollo del contrato; y en tal dirección los hechos, como ya hemos manifestado, describen un apoderamiento extenso y pleno para el ejercicio ejecutivo de la acción de la Sociedad, una actividad autónoma ejecutiva propia de la Sociedad y por ella solo subordinada al órgano titular de la misma. Tales circunstancias identifican una relación de alta dirección, como ha determinado el Juzgado.

En el colofón de las pretensiones del recurrente se sitúa la pretensión de que la relación de alta dirección incluya también el periodo de contratación formal de arrendamiento de servicios. Tal pretensión se asienta en que se realizan funciones análogas, pero ya hemos visto cuales eran las labores y como se realizaban; y ha quedado claro y decidido que bajo la primera contratación no había ni dependencia ni ajenidad, condiciones que deberían existir para que estuviésemos ante una relación laboral especial de alta dirección.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurrente manifiesta finalmente discrepancia sobre el periodo de cómputo de la indemnización por despido, ya que incluye el periodo de tiempo de la primera contratación, y en el derecho denegado a percibir también el preaviso pactado. Sobre lo primero no podemos sino excluir la pretensión porque la relación de alta dirección a la que se refiere ha quedado delimitada temporalmente en el contrato suscrito con tal nombre.

Sobre la compatibilidad de la indemnización por despido y el abono del preaviso pactado debemos comenzar diciendo que la sentencia impugnada ha declarado improcedencia del despido con una indemnización de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades, tomando como fecha inicial el día 01/04/2022 correspondiente a la antigüedad reconocida en la sentencia y como fecha final el día de extinción del contrato de trabajo 02/11/2022. Sobre ella no se ha planteado cuestión distinta de la de la extensión hacia atrás para incluir el periodo de contratación de arrendamiento de servicios que ya se ha rechazado, y debe quedar como se acuerda por el Jugado. Sobre el particular del preaviso el Juzgado considera que el éste solo está previsto para el caso de desistimiento del empresario y empresario, y no para el supuesto de despido, de conformidad con la Cláusula 8 del contrato, puesto que ésta dispone claramente que " el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso igual al señalado en el apartado séptimo, es decir, de cuatro meses. Si este preaviso es incumplido, el directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido .

En el recurso se alude a doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 11 de mayo de 2021, recurso 4325/2018, que a su vez recuerda doctrina de las sentencias de 6 de junio de 1996, recurso 2469/95; de 12 de marzo de 1991, recurso 709/90); 19 de noviembre de 2001, recurso 3083/00, 25 de noviembre de 2008, recurso 5057/2006; y, 15 de julio de 2013, recurso 2926/2012, en la que se establece que la indemnización por extinción contractual derivada de despido declarado o reconocido como improcedente es compatible con la indemnización pactada en caso de falta de preaviso. Se añade al respecto:

" advirtiendo incluso que si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente improsperable, ya sea objetiva o motivadora de despido disciplinario, ello equivaldría a aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entrañaría un claro abuso de derecho y aún fraude de ley, conculcaciones ambas del ordenamiento terminantemente proscritas por los arts. 7.2 y 6.4 del Código Civil .

Para llegar a dicha conclusión estimatoria se ha venido argumentando, de una parte, porque inexistente la causa alegada, la decisión extintiva queda sin otro fundamento que la voluntad de quien la adopta, que con aquélla se quiso solapar. De otra, porque si es cierto que la extinción por despido puede ser calificada de nula, improcedente o procedente, tales consecuencias están legalmente previstas en beneficio del trabajador, sin que las mismas puedan, en ningún caso, irrogarle perjuicio. Perjuicio que evidentemente se produce si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente inexistente.

La cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido; por ello se ha de concluir que sólo en ése supuesto en el que el empresario ha prescindido de los servicios del trabajador, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada. Por ello, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato, el empresario procede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido".

La aplicación de esta doctrina al caso concreto debe conducir directamente a la estimación del recurso, admitiendo que la indemnización por preaviso también debe abonarse en el caso de despido improcedente con indemnización. Por ello, habiéndose producido la extinción contractual por voluntad del empresario, dicha rescisión debió ser preavisada, lo que no se hizo, por lo que correspondía la indemnización anudada a tal falta, compatible con la derivada del despido. El importe del preaviso asciende a 20.000 euros que deben ser satisfechos por la empresa al demandante.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación del demandante y no siendo la empresa recurrente, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación