OCTAVO.- Durante las navidades de 2022 "se formó un banco de alimentos para ayudar a los compañeros más necesitados". Testifical de Carolina.
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 24 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 13 de septiembre de 2023, en el procedimiento 389/2023, sobre vulneración de derechos fundamentales, en el que son parte Dª. Sabina, como demandante, y Centenari Salud S.L., como demandas, con intervención del Ministerio Fiscal, acordando "que la decisión empresarial de condicionar el cobro del salario del actor a la firma de la propuesta empresarial del 5/1/2023 como vulnerador del derecho fundamental a la igualdad, ordenando el cese inmediato de la actuación descrita en la demanda" y condenando a Centenari Salud S.L. a abonar a la trabajadora demandante una indemnización por daño moral y vulneración de los derechos fundamentales cuantificada en 6.500 €.
Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia, se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a la empresa por no existir vulneración del derecho fundamental, o, subsidiariamente, que se reduzca el importe de la indemnización por vulneración del derecho
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de hechos probados consistente en:
a. Modificar el hecho probado segundo para que quede con el siguiente contenido:
" La entidad CENTENARI SALUD S.L, con NIF B02566363, fue adjudicataria del contrato de servicio denominado "Gestión del centro de atención a personas mayores dependientes (residencia y centro de día) Madrid-Ensanche de Vallecas, mediante Orden nº 1255/2021, de 26 de julio, de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, por un importe de 10.556.514,88 € sin IVA y 10.978.775,48 € (4% IVA incluido), siendo el precio de licitación del contrato de 10.791.554,95 € sin IVA y 11.223.217,15 € (4% IVA incluido), por un plazo de ejecución de tres años, prorrogable por otros dos. No obstante, debido al retraso en su adjudicación tuvo que reajustarse la duración del contrato quedando un plazo de ejecución inicial desde el 1 de septiembre de 2021 hasta el 31 de octubre de 2023, manteniéndose la posibilidad de prórroga del contrato de hasta 2 años como máximo".
b. Modificar el hecho probado segundo para que:
* Se cambie la palabra "viene" relativa a la prestación de servicios por la actora, por la palabra " venía".
* Añadirle: " La trabajadora causó baja en la empresa el 16 de enero de 2023 por fin de contrato".
c. Modificar el hecho probado quinto para que se le añada lo siguiente:
" El importe neto de la nómina que recoge esa paga extraordinaria de diciembre pendiente de pago fue de 260,19 euros".
d. Modificar el hecho probado décimo para que quede con el siguiente contenido:
" Se aportó en el ramo de prueba de la demandada el justificante de haber abonado a la demandante mediante transferencia emitida por la entidad Bankinter el 5-9-2023 los 281,51 euros correspondientes a las diferencias salariales derivadas de la aplicación de las nuevas tablas; así como el justificante de haber abonado a la demandante mediante transferencia emitida por la entidad Bankinter el 6-9-2023 los 260,19 euros netos de la nómina de la paga extraordinaria de diciembre de 2022".
e. Modificar el hecho probado undécimo para que se le añada el siguiente contenido:
" En la resolución que recoge esa propuesta, se hace constar, literalmente:
En relación con lo solicitado por la empresa resulta incuestionable que los dos hechos que menciona han producido elevaciones sustanciales de los costes del contrato en 2022 y de carácter imprevisible desde el momento en el que se licitó el mismo: 2020.
En el caso de la Residencia y Centro de día Ensanche de Vallecas la aplicación de los incrementos salariales supone para 2023 un aumento del coste anual de 520.918,71 € tomando como base los cálculos del coste del contrato en 2020 tal y como se elaboraron para la licitación y comparándolos con los cálculos teóricos de una nueva licitación para 2023 en la cual se repercutieran todas las subidas salariales posibles. 6
En particular de conformidad con lo que afirma la empresa el coste de los suministros de la energía (gas y electricidad) se presentó infravalorado en la licitación. En la licitación de 2020 se estimó en 238.596,30 € por año para ambos costes incluido un 4% de IVA (104.446,28 € la electricidad, y 134.150,02 € el gas), mientras que la empresa informa mediante la aportación de facturas de un importe de 112.210,09 € de gas y 202.646,78 € de electricidad, en el último año para un total de 314.856,87 €, esto es, una diferencia de 76.260,57 € en los últimos 12 meses. Un incremento del 31.96 %.
El impacto de este incremento de costes respecto de la totalidad del contrato, supone un 19,22 %, con la quiebra del equilibrio de las prestaciones mutuamente debidas, absorbiendo la totalidad del beneficio empresarial previsto y avocando a una profunda ruptura de la economía del contrato, que entrará en pérdidas".
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:
a. "Infracción de los artículos 14 de la Constitución Española, 4.2.c y 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".
b. "Infracción de los artículos 183.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social y de los artículos 1.106 y 1.107 del Código Civil".
SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.
La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).
Además, la valoración de la prueba le corresponde al Juzgado pues, como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, entre otros requisitos (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), que la errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, que no se base la modificación fáctica en prueba testifical porque la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador, y que no se limite el recurrente a instar únicamente la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.
Todo ello debe valorarse en consonancia con las posiciones de las partes en cuanto deben formar parte de los hechos probados todos los que sean necesarios para responder a ellas. Como resulta de la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1986, ( 6293), 6 de marzo de 1987, ( 1345), 10 de abril de 1990, 20 de marzo, y 6 de mayo de 1991, STS de 22 octubre 1991, STS 10.07.2000, 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011), el Juzgado debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo; y, por ello, la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal relevantes para la decisión del Juez a quo, y para la eventual solución del recurso.
La modificación del hecho probado segundo, que refleja el hecho de la subrogación de la demandada en la relación que tenía la trabajadora con la empresa anterior, interesa que se deje constancia de varios datos de esa subrogación y se sustenta en el documento nº 1 de los aportados como prueba anticipada por la empresa -que obra en las actuaciones como archivo/acontecimiento nº 95870745- que consiste en la resolución de propuesta de modificación del contrato dictada por la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia de la Comunidad de Madrid. Ese añadido es literal del párrafo segundo de esa resolución y como hace referencia a la subrogación e interesándose para delimitar la responsabilidad que se le ha impuesto, con independencia de su trascendencia final, debe aceptarse, razón por la que el hecho probado segundo quedará con el siguiente contenido:
" Con fecha de efectos de 2021, Centenari Salud S.L. se subrogó en el contrato de concesión de la Residencia de Mayores y Centro de Dia Ensanche de Vallecas", centro de trabajo de la trabajadora demandante
La entidad Centenari Salud, S.L., con NIF B02566363, fue adjudicataria del contrato de servicio denominado "Gestión del centro de atención a personas mayores dependientes (residencia y centro de día) Madrid-Ensanche de Vallecas, mediante Orden nº 1255/2021, de 26 de julio, de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, por un importe de 10.556.514,88 € sin IVA y 10.978.775,48 € (4% IVA incluido), siendo el precio de licitación del contrato de 10.791.554,95 € sin IVA y 11.223.217,15 € (4% IVA incluido), por un plazo de ejecución de tres años, prorrogable por otros dos. No obstante, debido al retraso en su adjudicación tuvo que reajustarse la duración del contrato quedando un plazo de ejecución inicial desde el 1 de septiembre de 2021 hasta el 31 de octubre de 2023, manteniéndose la posibilidad de prórroga del contrato de hasta 2 años como máximo."
Con la otra propuesta de modificación del hecho probado segundo se quiere añadir que la trabajadora causó baja en la empresa el 16 de enero de 2023. Este es un dato cierto que consta en el documento nº 4 de los aportados anticipadamente que también es referencia de la empresa para defender su posición jurídica, y debe por ello introducirse sea o no trascendente, finalmente, en la decisión judicial. El hecho probado segundo quedará con el siguiente contenido:
"Con fecha de efectos de 2021, Centenari Salud S.L. se subrogó en el contrato de concesión de la Residencia de Mayores y Centro de Día Ensanche de Vallecas", centro de trabajo de la trabajadora demandante
La entidad Centenari Salud, S.L., con NIF B02566363, fue adjudicataria del contrato de servicio denominado "Gestión del centro de atención a personas mayores dependientes (residencia y centro de día) Madrid-Ensanche de Vallecas, mediante Orden nº 1255/2021, de 26 de julio, de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, por un importe de 10.556.514,88 € sin IVA y 10.978.775,48 € (4% IVA incluido), siendo el precio de licitación del contrato de 10.791.554,95 € sin IVA y 11.223.217,15 € (4% IVA incluido), por un plazo de ejecución de tres años, prorrogable por otros dos. No obstante, debido al retraso en su adjudicación tuvo que reajustarse la duración del contrato quedando un plazo de ejecución inicial desde el 1 de septiembre de 2021 hasta el 31 de octubre de 2023, manteniéndose la posibilidad de prórroga del contrato de hasta 2 años como máximo.
La trabajadora causó baja en la empresa el 16 de enero de 2023 por fin de contrato".
El hecho probado quinto constata la falta de pago puntual de la paga extra de diciembre de 2022. Se pide que se refleje en él que el importe neto de la nómina que recoge esa paga extraordinaria de diciembre pendiente de pago fue de 260,19 euros, y se remite al documento 9 de los aportados anticipadamente al juicio oral. Efectivamente, en ese documento figura dicho importe y no puede dudarse de su veracidad, lo que hace que se añada al hecho probado que quedará con el siguiente contenido:
" Centenari Salud S.L. no abonó puntualmente a la demandante la paga extraordinaria de diciembre. El importe neto de la nómina que recoge esa paga extraordinaria de diciembre pendiente de pago fue de 260,19 euros".
El hecho probado décimo dice que "Se aportó en el ramo de prueba de la demandada el justificante emitido por Bankinter, de haber ordenado una transferencia a favor de la demandante". Para completarlo se pide que se sustituya por referencias más completas del abono de las diferencias salariales derivadas de la aplicación de las nuevas tablas y de nómina de la paga extraordinaria de diciembre de 2022. Los documentos de referencia son los número 5 y 10 de los aportados anticipadamente, y en ellos, efectivamente, se constatan los dos ingresos que pide, siendo claro que lo que expresa el hecho probado se refiere solo a uno de ellos sin que se conozca la razón por la que no se ha recogido el otro, siendo además en ambos casos no una orden de transferencia sino la materialización de esas órdenes. Por consiguiente, completando el hecho probado décimo debe quedar redactado del siguiente modo:
" Se aportó en el ramo de prueba de la demandada el justificante de haber abonado a la demandante mediante transferencia emitida por la entidad Bankinter el 5-9-2023 los 281,51 euros correspondientes a las diferencias salariales derivadas de la aplicación de las nuevas tablas; así como el justificante de haber abonado a la demandante mediante transferencia emitida por la entidad Bankinter el 6-9-2023 los 260,19 euros netos de la nómina de la paga extraordinaria de diciembre de 2022".
En el hecho probado undécimo quiere añadirse a su segundo párrafo contenido de la propuesta de 9/2/2023 del Director General de Atención al Mayor y a la Dependencia para la modificación del contrato incrementando el importe de la adjudicación del contrato en su anualidad de 2023 en 395.183,91 €, a la que se refiere ese segundo párrafo. Su contenido es cierto y como se incluye en el hecho probado la referencia de esa propuesta debe aceptarse la inclusión de contenido concreto que, una vez más y sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de su trascendencia, debe admitirse. El hecho probado undécimo quedará con este contenido:
" El 21/12/2022 Centenari Salud S.L. presentó una solicitud de reestructuración del equilibrio económico del contrato de gestión del centro de atención a personas mayores dependientes (Residencia y Centro de día) Madrid-Ensanche de Vallecas, haciendo referencia los incrementos de coste de personal y a los incrementos de costes energéticos y de alimentación.
Con fecha 9/2/2023 el Director General de Atención al Mayor y a la Dependencia propuso la modificación del contrato incrementando el importe de la adjudicación del contrato en su anualidad de 2023 en 395.183,91 €. En la resolución que recoge esa propuesta, se hace constar, literalmente:
En relación con lo solicitado por la empresa resulta incuestionable que los dos hechos que menciona han producido elevaciones sustanciales de los costes del contrato en 2022 y de carácter imprevisible desde el momento en el que se licitó el mismo: 2020.
En el caso de la Residencia y Centro de día Ensanche de Vallecas la aplicación de los incrementos salariales supone para 2023 un aumento del coste anual de 520.918,71 € tomando como base los cálculos del coste del contrato en 2020 tal y como se elaboraron para la licitación y comparándolos con los cálculos teóricos de una nueva licitación para 2023 en la cual se repercutieran todas las subidas salariales posibles.
En particular de conformidad con lo que afirma la empresa el coste de los suministros de la energía (gas y electricidad) se presentó infravalorado en la licitación. En la licitación de 2020 se estimó en 238.596,30 € por año para ambos costes incluido un 4% de IVA (104.446,28 € la electricidad, y 134.150,02 € el gas), mientras que la empresa informa mediante la aportación de facturas de un importe de 112.210,09 € de gas y 202.646,78 € de electricidad, en el último año para un total de 314.856,87 €, esto es, una diferencia de 76.260,57 € en los últimos 12 meses. Un incremento del 31.96 %.
El impacto de este incremento de costes respecto de la totalidad del contrato, supone un 19,22 %, con la quiebra del equilibrio de las prestaciones mutuamente debidas, absorbiendo la totalidad del beneficio empresarial previsto y avocando a una profunda ruptura de la economía del contrato, que entrará en pérdidas.
Sin embargo, previo informe por la Abogacía General de la CAM, el Jefe de Servicio de contratación dispuso acordar el archivo del expedientes de 1ª modificación del contrato de servicios, denominado "gestión del centro de atención a personas mayores dependientes (residencia y centro de día) Madrid-Ensanche de Vallecas", al no haber sido informado favorablemente por la Intervención Delegada en la Consejería de Familia, Juventud y Política Social de la CAM.
Frente a citada Orden 1464/2023, de 11 de mayo, la empresa Centenari Salud S.L. presentó recurso de reposición".
TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Vulneración de derechos fundamentales.
Con la demanda se ejercita acción de tutela de derechos fundamentales contra la decisión de la empresa de no abonar puntualmente los atrasos derivados de un procedimiento de conflicto Colectivo y una parte de la paga extra de diciembre de 2022 frente a aquellos trabajadores que aceptaron una propuesta de la empresa de pago diferido y en partes de esos mismos conceptos; el derecho fundamental que se dice vulnerado es el de no discriminación del artículo 14 de la Constitución, aunque en la demanda se refiere también a los artículos 15, 18 y 24 sin otras referencias que la de su transcripción.
Al respecto, la sentencia afirma que, " trasladando las anteriores consideraciones al caso de autos, visto el resultado de la prueba practicada, debemos concluir que procede acoger la petición de la parte actora por considerar la actuación de la empresa consistente en condicionar el pago de la paga extraordinaria de diciembre de 2022 y de los incrementos judicialmente declarados, a la suscripción de la propuesta unilateral empresarial, discriminatoria y contraria a la igualdad protegida en el artículo 14 de la constitución española ".
Esta decisión se adopta valorando los acontecimientos concurrentes para afirmar, por un lado, que la empresa " condicionó a la parte demandante el cobro de la paga extraordinaria correspondiente a diciembre de 2022 y de los incrementos judicialmente declarados por la Audiencia Nacional, del 6,5%, de su salario, a la suscripción de una propuesta unilateralmente elaborada por la empresa, sin contar ni informar, en cuanto a los verdaderos motivos, ni a la trabajadora accionante, ni a la RLT"; por otro, que la empresa " abusó de su poder de dirección empresarial impagando a algunos trabajadores lo que les debía para así lograr una renegociación de su contrato con la Comunidad de Madrid, de manera que pudiera invocar un incremento de sus costes salariales que indujera a la administración a renegociar dicho contrato", llegando a afirmar que " En una sorprendente similitud con el tipo penal de coacciones del artículo 172 CP , la empresa, sin estar legítimamente autorizada, pretendió compeler a los trabajadores a efectuar lo que no querían, fuera justo o injusto". En consideración a todo lo anterior que el Juzgado valora como un poderoso indicio aportado por la parte actora y ante la falta de acreditación por la parte demandada de la proporcionalidad, objetividad y razonabilidad de la medida discutida, la solución solo puede ser la de entender que con la decisión empresarial se ha producido la vulneración del derecho fundamental de la actora a no ser discriminada.
Esta cuestión ha sido resuelta para distintos trabajadores de la empresa a los que dejó de abonarse retribución al no acogerse a la propuesta de la empresa, en varias sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid: Sección 1ª de 18 de marzo de 2024, recurso: 41/2024; Sección 2ª de 13 de marzo de 2024, recurso 40/2024; Sección 3ª de 11 de marzo de 2024, recurso: 41/2024; Sección 4ª de 7 de marzo de 2024, recurso 31/2024; Sección 3ª de 22 de febrero de 2024, recurso 42/2024; por ello, nuestra respuesta debe ser la misma por razones de igualdad y seguridad jurídica, tanto más cuando todas ellas provienen del mismo órgano judicial de origen que plasma en sus sentencias los mismos argumentos resolutorios, reiterando el parecer de la Sala que reflejamos textualmente recogiendo lo expresado por la más moderna de las citadas:
" Dejando a una lado la mayor o menor pasión en la redacción de la Sentencia de instancia que se imputa en el recurso, exuberancia calificativa a la que no va a la zaga el escrito de suplicación al imputar a la Sentencia de "elucubraciones sin sentido" o "absoluto dislate", que no añaden nada al debate, se entiende que puede ser útil hacer un breve resumen de lo acontecido , lo que nos permitirá poner en contexto los actos de las partes y poder dilucidar si la Sentencia ha infringido los preceptos que se hacen constar en los motivos sexto y séptimo del recurso.
1.- La Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de octubre de 2.022 dictada en autos de conflicto colectivo estimó la demanda reconociendo a los trabajadores incluidos en el ámbito del VII Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, el derecho a la aplicación de la cláusula de revisión salarial automática contenida en el artículo 8 del Convenio en cuestión y, en consecuencia, al incremento de sus conceptos retributivos para el ejercicio 2022 en la cuantía correspondiente al porcentaje del índice de precios al consumo (IPC) real del año 2021, esto es en un 6,5 por 100, y suscribir e instar la publicación de las tablas salariales correspondientes al ejercicio de 2022 con base en lo dispuesto en dicho precepto convencional.
2.- La empresa demandada tenía formalizado un contrato de Gestión del centro de Mayores Madrid- Ensanche de Vallecas con la Comunidad de Madrid por un período inicial de 1 de septiembre al 31 de octubre con prorrogas hasta un máximo de 2 años.
3.- Con motivo del incremento salarial que suponía la Sentencia de la AN, la empresa solicitó al a CAM una modificación del contrato de gestión el 21 de diciembre de 2.021, propuesta que, si bien fue aceptada inicialmente, tras el informe de la Abogacía General de la Administración Autonómica se acordó el archivo del expediente.
4.- La empresa cuelga en la plataforma común denominada NIVIMU una carta abierta a los trabajadores que contiene una propuesta de pago como alternativa al descuelgue salarial.
Se propone que los trabajadores puedan percibir la paga extra de Navidad en 5 días desde la firma del acuerdo y se ofrece un calendario de pagos para los atrasos que supone su total abono el 31 de julio de 2.023 si la empresa obtiene financiación. Si no la obtiene, el último pago previsto inicialmente para el 31 de julio de 2.023 se realizará el 31 de julio.
No consta que se haya negociado con la RLT.
5.- La actora protesta junto con otros trabajadores por lo que entienden que es un "comportamiento execrable" (la adjetivación gruesa también parece contagiarse a la parte actora) y no firma el acuerdo.
Los trabajadores crean un "banco de alimentos para ayudar a los compañeros más necesitados".
6.- Centenari Salud S.L. solo abonaba la paga extraordinaria de diciembre de 2022 a aquellos trabajadores que aceptaban la propuesta empresarial de 5/1/2023. Hecho no controvertido, reconocido por la demandada.
Resaltamos el contenido del hecho probado noveno por dos motivos: no se ha propuesto modificación alguna al mismo y entendemos que resulta de especial relevancia a los efectos de la acción que se entabla por la trabajadora y que ha sido acogida por Sentencia
7.- Se presenta demanda de tutela en marzo de 2.023.
8.- Posteriormente (hecho probado quinto en relación con el hecho probado décimo tal y como ha quedado redactado tras la modificación admitida), en mayo de 2.023, la empresa abona a la trabajadora la paga extra.
Sobre estos hechos debe fijarse si la empresa vulneró o no el artículo 14 de la CE .
Para poder acceder a su petición deberá presentar indicios. Los indicios no son sospechas sino auténticos hechos que dan permiten realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora.
En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un cuadro indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido. Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998 : El art. 179.2 LPL -definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales- establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.
Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero , 15 abril y 23 septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.
O la más reciente Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 30/01/2024, Recurso 3143/2022 :
En cuanto a la existencia de la discriminación, de nuevo nos remitimos a la sentencia anteriormente citada STS 438/2023, de 19 de junio de 2023 (rcud 858/2021 ), en la que esta Sala concluye: "Cuando nos situamos en el plano de la relevancia constitucional, incumbirá a la empresa a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada. En este sentido la STC 111/2003, de 15 de junio , vino en argumentar lo que sigue: "Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio , FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)".
Y es que el panorama que resulta del relato fáctico es indiciario de forma clara que la empresa ha dado distinto trato a los trabajadores que aceptaban, de forma legítima, su propuesta de pago respecto de aquellos otros que, también legítimamente, la rechazaban.
La empresa trata de hacer notar que su situación, tras la Sentencia de Conflicto dictada por la Audiencia Nacional, se vio alterada de forma sustancial al incrementarse el gasto previsto en el contrato de gestión en un 6,5 % amén de que los pagos son pagos acumulados y no progresivos.
Entiende que la propuesta era razonable y que, a la postre, todos los trabajadores han cobrado incluso antes de los plazos indicados en la misma.
Sostiene, y así fundamentaba su petición de modificación de los hechos probados, que las sumas que se reclamaban no tenían entidad suficiente para que los trabajadores sufriesen un perjuicio elevado.
Pues bien, nuevamente tenemos que hacer notar que, de los hechos que han quedado probados, la empresa abonó antes la paga de Navidad a los trabajadores que firmaron el acuerdo, mientras que dilata el pago de una suma que deriva de tiempo trabajado puntualmente por la Sra. Beatriz porque ella no ha firmado.
Es ese trato diferenciador el que merece el reproche puesto que se hace de distinta condición a los trabajadores por el hecho de atender o no a las propuestas de la empresa, propuestas que se hacen sin una negociación con los que son los legales representantes de la parte social.
No estamos ante una deducción más o menos acertada, sino ante un claro iter fáctico en el que se constata que la falta de adhesión a la propuesta de la empresa tiene como consecuencia el ser tratado de forma diferente respecto de los trabajadores que sí accedieron. Y debemos recalcar que el derecho a cobrar puntualmente el salario no es algo sobre lo que discrecionalmente pueda decidir la empresa.
No cabe duda de que las empresas del sector tras la Sentencia de la AN han tenido que realizar un esfuerzo para abonar de una vez lo que debieran haber pagado de forma paulatina y con carácter mensual, pero se trata de una obligación que compete exclusivamente a las mercantiles y, en este caso, la mercantil ha hecho recaer sobre los derechos de los trabajadores lo que era consecuencia de su propio incumplimiento previo, premiando con el pronto pago de la paga de Navidad aquellos que firman el acuerdo y dilatando de forma importante el pago a aquellos que no se aquietaron a su propuesta.
La demanda oponía la vulneración, no solo de los artículos 14 , 15 y 18 de la CE sino que se hacía expresa alusión al artículo 24 de la CE dando por sentado que el trato desigual y discriminatorio tenía su origen en el ejercicio de sus derechos.
La Sentencia de instancia concluye en que se ha producido la violación del artículo 14 de la CE y sobre esta afirmación funda su fallo condenatorio,
Discrepa la parte recurrente de este extremo señalando que solo puede darse discriminación en aquellos casos a los que se refiere expresamente el artículo 14 de la CE no siendo ninguno de ellos el distinto trato de los trabajadores por razón de adherirse a un pacto con la empresa.
Debemos discrepar con esta interpretación rígida del artículo 14 y, trayendo a colación nuevamente la Sentencia de TS de enero de 2.024 En SSTS 15 de noviembre de 2022 (rcud. 3062/2021 ) y 6.10.2022, rcud 3170/2019 , acudimos al criterio elaborado en STS 7.02.2022, rcud. 4371/2018 , respecto de un litigio sobre retribución desigual de los trabajadores fijos y temporales; se mantuvo, con apoyo en la STC 177/1993, de 31 de mayo que, las diferencias retributivas entre el personal fijo y el personal temporal no son compatibles con el art. 14 CE de manera que, un tratamiento que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como trabajadores fijos o trabajadores de plantilla, en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de trabajador pleno de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal, son claramente discriminatorias, como ha defendido la STC 104/2004, de 28/Junio .
Seguimos transcribiendo los razonamientos de aquel precedente. Así, se ha considerado igualmente discriminatoria, con carácter general, toda diferencia en aquellos aspectos de la relación de trabajo en los que exista igualdad radical e inicial entre unos y otros trabajadores; y más específicamente, las diferencias salariales cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar STC 136/1987, de 22/Julio ( STS 13/07/06 -rec. 294/05 -), salvo que se acrediten razones objetivas que justifiquen ese desigual tratamiento del personal temporal respecto al fijo, conforme a lo dispuesto en el art. 15. 6 ET (...).
El trato desigual de trabajadores atendiendo a su adhesión o rechazo de un pacto tiene los mismos perfiles que la discriminación descrita respecto de los trabajadores temporales e indefinidos, pero en este caso el ataque al principio constitucional es más grave que aquel puesto que los trabajadores lo que están solicitando es el pago puntual de sus retribuciones, derecho básico y primario derivado del contrato de trabajo. Ese pago ha sido objetivado en una Sentencia y la empresa, en lugar de proceder al abono de sus obligaciones tratando igual a todos los trabajadores que estaban en las mismas condiciones, atiende la petición de los que pactaron de forma preferente y con varios meses de anticipación.
CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Importe de la indemnización.
Todas las sentencias mencionadas confirman la indemnización impuesta a la empresa por la conducta que se ha declarado vulneradora de derechos fundamentales. Todas ellas menos la de la Sección 2ª de 13 de marzo de 2024, recurso 40/2024, han confirmado también el importe de la indemnización, habiendo resuelto esta otra con una reducción del importe atendiendo a sus propias consideraciones, tan lógicas como las que han llevado a confirmar la indemnización del Juzgado.
Una vez más, nos encontramos con una línea coincidente de resolución que se basa, como esta otra, en la utilización de la referencia de las sanciones del orden social (LISOS), en la facultad del órgano judicial que accede y conoce de primera mano el litigio para determinar el daño y su correspondiente importe, y en la aplicación lógica de esos criterios jurídicos a los hechos concretos. Siendo así las cosas, con las mismas razones de igualdad y seguridad jurídica, resulta procedente contestar la petición del mismo modo que lo han hecho la mayoría de las sentencias dictadas lo que lleva a confirmar la resolución judicial en este aspecto. Para ello, reproducimos también en esencia la argumentación de la sentencia de la Sección 1ª de esta tribunal, de 18 de marzo de 2024, recurso: 41/2024, que hacemos nuestra para ejemplificar la respuesta jurídica a la pretensión:
" Si bien se reconoce como la jurisprudencia ha venido manteniendo la conveniencia de acudir a una norma objetiva como la LISOS para establecer la indemnización por daños derivada de la vulneración de derechos fundamentales, señala que eso no puede llevar a desatender las circunstancias concretas de cada caso a la hora de fijar la cuantía concreta.
Señalábamos en nuestra Sentencia de 27 de octubre de 2.023,Recurso 665/2023 sobre la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia:
Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala de lo Social del TS en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 - rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 ), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - ].
Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral, y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste. [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 - SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
A la misma conclusión se llega a partir de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la nueva regulación contenida en la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, plasmada en la sentencia de 2 de febrero de 2015 (Rec. 279/2013 ) y en una extensa serie de resoluciones posteriores, entre las que cabe citar las de 5 de octubre y 19 de diciembre de 2017 (Rec. 2497/2015 y 624/2016) y 6 de febrero de 2019 (Rec. 224/17), uno de cuyos último exponentes lo constituye la sentencia de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019 ), dictada en Sala General, doctrina que se puede sintetizar del siguiente modo:
a) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social obliga a superar la interpretación rigurosa que exigía que en la demanda se alegasen las bases y elementos clave de la cantidad reclamada y a matizar la exigencia de que en el proceso se aportasen indicios o puntos de apoyo de la existencia del daño moral, dada la dificultad que por lo general conlleva en función de su naturaleza, teniendo en cuenta, por un lado, que en determinados supuestos, como los referidos a ciertas conductas antisindicales, los datos acreditados acerca del comportamiento empresarial pueden evidenciar, por sus propias características, la existencia del perjuicio moral y ser suficientes para sustentar el pronunciamiento de condena al pago de la indemnización que corresponda, y, por otro, que en algunos casos la dificultad que encierra demostrar con detalle el daño moral concretamente padecido impide imponer al demandante una mayor precisión en cuanto a indicios o puntos de apoyo de su concurrencia.
b) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.
c) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable.
d) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.
e) Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.
La empresa sostiene que la cuantía de la deuda es pequeña puesto que se corresponde con 536,48 € en concepto de incrementos salariales por las nuevas tablas y de 867,68 € por la paga extra de Navidad.
Cuando se trata de afirmar si una suma que retribuye el trabajo y que ha sido impagada o abonado con retraso es escasa, no se puede dejar de establecer la comparativa de la cantidad con el salario del trabajador.
Contrariamente a lo expuesto por la empresa, si la cantidad es pequeña es porque el salario es bajo. Por tanto, el retraso resulta mucho más gravoso que una cantidad más elevada en un salario alto.
Los datos con los que contamos es que la mensualidad de la actora se compone de Salario base y antigüedad y los domingos y festivos que realice y con todo no supera los 1.000 €.
Queda también probado que el pago se demora en los términos que se declaran probados.
Finalmente se prueba que entre los trabajadores y ante el impago de la extra de Navidad se organiza un banco de alimentos para los trabajadores más necesitados.
En definitiva, en una época como es la de Navidad en la que los gastos domésticos se incrementan de forma importante, la actora no recibe la paga extra cuyo origen era precisamente subvenir las necesidades de los trabajadores en esas fechas".
Resultado de todo lo expuesto, es l desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia impugnada.
QUINTO.- Costas.
Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo desestimado el recurso de suplicación del trabajador, y no siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita debe imponerse a éste las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más el IVA correspondiente.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
