SEXTO.-El día 13 de mayo de 2022 por la tarde se produjo una discusión en el centro de trabajo por cuestiones laborales en la que también intervino la entonces pareja de la empresaria Don Felicisimo.
PRIMERO.- Recurre la demandante Dª Ofelia la sentencia de instancia aclarada por auto de fecha seis de marzo del dos mil veintitrés, que estima la petición subsidiaria de su demanda y declara la improcedencia de los despidos de fecha 23 de mayo del 2022 y de fecha 4 de julio del 2022, haciéndolo a través de diez motivos de recurso que han sido impugnados por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal, que se articulan los siete primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar el relato fáctico de la sentencia y los otros tres motivos para examinar las infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia de instancia, solicitando que tras estimarse el recurso se declaren los dos despidos nulos con las consecuencias inherentes a los mismos y con condena de daños morales en los dos, señalando que en cuanto a los salarios de tramitación si se declara el primer despido nulo estos se deberían hasta el segundo despido notificado el 6 de julio del 2022 y si se declara la nulidad del segundo despido los salarios de tramitación se extenderían hasta la fecha de efectiva readmisión de la actora.
SEGUNDO.- 1. Tras un primer apartado A en el que la parte recurrente procede a realizar alegaciones sobre el contenido de su recurso que desarrolla luego a través distintos motivos de recurso que son los que tienen que ser analizados por esta Sala, plantea la actora las distintas revisiones fácticas que propone, y a tal efecto hay que señalar que de acuerdo con la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), que la misma subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004 \3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) . b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.
2. Partiendo de los criterios expuestos accedemos a adicionar al hecho probado primero de la sentencia el párrafo propuesto en el primer motivo de recurso para así hacer constar el salario que se venía abonando a la trabajadora desde el mes de noviembre del 2021 y hasta el mes de febrero del 2022. Ello es así pues se desprende tal salario de forma clara y patente de los documentos debidamente citados por la parte recurrente obrantes a los folios 341 a 344 de los autos y precisamente la actora alega en su demanda que es a raíz de su reclamación por el salario, al entender que no se le estaba abonando el que le correspondía, cuando comenzaron los problemas con la demandada.
3. Las revisiones interesadas en los motivos segundo y tercero pretenden que se adicione un párrafo al hecho probado primero, haciendo constar la remisión de distintos correos electrónicos entre la actora y la parte demandada para así destacar en primer lugar que los problemas entre la actora y la empresa comenzaron en noviembre del 2021 tras la subida salarial reclamada por la actora y para que se constate que la demandada delegó en su pareja en Sr. Felicisimo las cuestiones relacionadas con la actora ignorando a la actora y ninguneándola. Se funda para ello en distintos correos obrantes a los folios 274 y 278 de los autos, pero además de citar al efecto documentos que no son fehacientes y auténticos y que no pueden revelar por sí solos los extremos que viene argumentar la parte actora habiendo además sido ya valorados por la magistrada de instancia, no aportan elementos fácticos nuevos a partir de los cuales pudiera modificarse el contenido del fallo pues ya se indica en el hecho probado sexto que en noviembre del 2021 la actora puso de manifiesto a la empleadora la existencia de incorrecciones en las nóminas, y a partir del correo remitido a Felicisimo, en modo alguno se podría llegar a la conclusión sobre la actitud de acoso y ninguneo que dice tenía la empresaria con ella. Por ello no accedemos a dichas modificaciones fácticas.
4. La adición que interesa la actora en el cuarto motivo de recurso tampoco procede pues trata de recoger el contenido del correo remitido por la empresa a la actora el 14 de mayo del 2022 y a ese correo dando por reproducido el documento que lo recoge, se refiere de forma expresa el hecho probado séptimo de la sentencia por lo que la Sala puede acudir al texto íntegro de tal correo sin necesidad de destacar los extremos que interesan a la parte recurrente. Y lo mismo sucede con los extremos que se tratan de adicionar en el quinto motivo de recurso, en concreto que se recoja parte del contenido del correo que remitió la actora a la empresa el 17 de mayo contestando a las cartas remitidas por la empresa, pues la sentencia ya se refiere a tal correo que contiene la carta de la actora contestando, citando además el documento en el que se encuentra, por lo que puede la Sala analizar su contenido íntegro para resolver sobre las cuestiones planteadas, no siendo preciso por ello reflejar parte del contenido como pretende la actora. Tampoco cabe por ello la adición de un nuevo hecho probado instada en el motivo sexto y que lo trata es de recoger otra parte del contenido de la comunicación que por correo electrónico se remitió a la empresa por la actora el 17 de mayo, pues ya hemos indicado que la Sala puede analizar ese correo debidamente identificado en todos su contenido.
5. Finalmente en el motivo séptimo se pretende la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar las fechas de presentación de la papeleta de conciliación y de la celebración del acto de conciliación referido al primer despido del que fue objeto la actora y como en la sentencia no se detallan tales fechas y es preciso conocer tales fechas para determinar la conexión entre los hechos alegados en la papeleta de conciliación por despido y el segundo despido, accedemos a que se adicione un nuevo hecho probado con el texto que propone la parte actora y que indicamos a continuación: " La demanda de conciliación de la actora fue presentada el día 13 de junio de 2022 como figura en el folio 295 a 313 de los autos, y el acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 7 de julio de 2022 (folio 314 de los autos)."
TERCERO.- 1. En el primer motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS destinado al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, se refiere la parte recurrente a la interpretación y aplicación del artículo 10, 14, 15 de la CE, artículo 4.2.c, 17.1, 55.5 del ET, artículo 181 y 183 de la LRJS, y al artículo 7 de la Ley 3/2007 de igualdad y al artículo 28 de la Ley 62/2003. Lo que viene a señalar la parte recurrente en este motivo, a la vista de los hechos declarados probados y de las revisiones fácticas propuestas es que ha sufrido mobbing por parte de la empresaria, que ha culminado en su despido que por eso debe declararse nulo. Señala que lo que denunciaba en su demanda es que, tras pedir el salario correcto más alto, y los atrasos salariales, la empresaria individual demandada no le hizo caso, le ignoró completamente, no le hablaba, le dio largas, puso a su pareja como parapeto o escudo frente a ella para hablar con él todas sobre las incidencias de las nóminas y este le ignoró también pidiendo documentos que la empresa tenía; que a la empresa le sentó muy mal que la actora pidiera sus derechos y aprovechó para exigirla que firmara unos registros horarios falsos, que no recogían las 9 horas diarias que han quedado probadas en el hecho cuarto de la sentencia, y además le exigió que entre sus principales funciones firmara la de proceder a la limpieza de la clínica; y que en una empresa muy pequeña, donde solo trabajaba la actora y la empresaria, (otra fisioterapeuta pasa consulta solos dos días por la mañana), la empresaria le empieza a hacer la vida imposible, le empieza a hacer mobbing, apenas le habla, solo le manda cosas que debe hacer y señala que aunque no hay testigos, que el mobbing también es ignorar al trabajador, ningunearle, y que hasta le ordena que no hable con ella, que hable con su pareja, de suerte que la actora a menudo tiene que lidiar frente a dos, como si fuera ella sola frente a dos empresarios. Y se refiere también a la discusión del 13 de mayo del 2022, a la carta remitida a la trabajadora sobre supuestas incidencias, indicando que del conjunto de los hechos se desprende que durante varios meses se produjo una situación de acoso y hostigamiento que justifica la nulidad del despido.
2. Al efecto y en relación al acoso laboral cabe decir que la Carta Social Europea ( RCL 1980, 1436 y 1821) de 3/05/1996, al referirse al acoso moral, viene a definirlo como actos explícitamente hostiles y condenables que de modo repetido se dirigen contra los trabajadores asalariados en el centro de trabajo y las Directivas de la Unión Europea 43/2000, de 29 de junio, y la 78/2000, de 27 de noviembre, consideran el acoso moral como conducta intimidatoria y atentatoria contra la dignidad de la persona por medio de hostigamiento intimidación o presión, tales que el entorno se vuelve degradante, humillante y ofensivo. En todo caso, el "mobbing" precisa siempre de dos elementos, uno subjetivo que se integra por la intencionalidad del acosador de conseguir un perjuicio al acosado a quien dirige expresamente su actitud intimidatoria mediante las más variadas formas de presión psicológicas, (tales como aislamiento respecto de los compañeros de trabajo, difusión de rumores insidiosos, ofensas verbales o vejaciones injuriosas...) y otro elemento objetivo integrado por sistematicidad y prolongación en el tiempo de conducta dirigida a los fines intimidatorios de hostigamiento y presión, antes comentados. Por otro lado, como ha señalado esta sala entre otras en la sentencia dictada el 21 de julio del 2022 en el RS 427/2020 " En relación con el acoso laboral, la STC 56/2019, de 6 de mayo , ha declarado que (...) "el concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso "vertical descendente" o "institucional". Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso "perverso"), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica). Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" ( arts. 8.1 y 10.1, respectivamente). El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art. 95.2 o) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que tipifica el " acoso laboral" como falta muy grave y el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal , introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la "integridad moral" los "actos hostiles o humillantes" realizados "de forma reiterada" en "el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad" que "supongan grave acoso contra la víctima".A este respecto, debemos traer a colación el precitado protocolo de actuación frente al acoso laboral (acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado, aprobado y publicado mediante resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública), aplicable al presente caso. Regula un "procedimiento de actuación" ante la denuncia de la "persona presuntamente acosada" destinado a investigar y remediar las situaciones de acoso laboral (apartado 3). Tras establecer a sus efectos un concepto de " acoso laboral" (apartado 2.1), concreta, para "una mayor clarificación", una serie de conductas "típicas" "que son, o no son, acoso laboral" (apartado 2.1, último párrafo, y anexo II). Lo hace en dos listados, uno con las "conductas consideradas como acoso laboral" [anexo II, letra A)], otro con las "que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones)" [anexo II, letra B)]. Dentro del listado de conductas "típicas" constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar: "Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique".Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que "reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo". Esta Sala, en sentencia de 21-04-2008 (rec. 1220/2008 ) tiene declarado que en la situación de acoso tiene que evidenciarse "el ejercicio de violencia psicológica, agresión moral u hostigamiento, vejación, intimidación o cualquier otra clase de conducta manifestada en situaciones variadas que persigan el aislamiento laboral del trabajador, su deterioro psíquico y moral, para lo que quienes acosan pueden servirse de múltiples instrumentos que sirven para desgastar anímicamente a la víctima y que la doctrina laboral enumera en una variada ejemplificación de conductas y supuestos, en los que, además de otros derechos fundamentales que pueden quedar afectados, es el de la dignidad el que, por afectar a la persona de forma más profunda, queda especialmente mermado o anulado".Por otro lado y en el plano de la lesión de derechos fundamentales respecto de la carga de su prueba, debe resaltarse la disposición del art. 181.2 de la LRJS : "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La doctrina constitucional tiene declarado- STC núm. 138/2006, de 8 de mayo - que "tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba (...) La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4), que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , F. 4; 136/1996, de 23 de julio , F. 4)".
Se entiende así por acoso laboral todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo. Para apreciar la existencia de acoso moral en el trabajo han de concurrir, de forma conjunta, determinados requisitos, de forma que la ausencia de cualquiera de ellos sitúa la conducta de que se trate fuera del concepto de acoso laboral. Sin embargo, junto a los elementos constitutivos existen otros factores que habitualmente se presentan en los comportamientos de acoso definidos como elementos accesorios y cuya ausencia en modo alguno desnaturaliza la existencia de acoso laboral. Es preciso, por tanto, analizar cada situación concreta.
3. Como hechos relevantes para poder resolver sobre la alegación de acoso laboral o mobbing alegada en este motivo de recurso debemos destacar de acuerdo con lo que figura en el relato fáctico, que la actora presta servicios para la demandada, en un centro médico, y haciéndolo como dependienta primero en virtud de un contrato de trabajo temporal y desde el 1 de septiembre del 2020 en virtud de contrato de trabajo indefinido en el que se hace constar la categoría de ayudante de dependienta, lo que se modifica en marzo del 2022 al acordar la partes que pasaría a prestar servicios como dependienta grupo profesional II nivel B. La actora era la única trabajadora que prestaba servicios en el centro de trabajo, al mismo también acudía a diario la empresaria demandada. El horario del centro de trabajo era de 9,00 a 14,00 horas y de 15,00 a 19,00 horas y dos días a la semana acudía a dicho centro doña Amelia osteópata autónoma que venía realizando en el mismo la actividad propia de su profesión. la demandante realizaba las labores propias de recepción en el centro y en ocasiones tenía que realizar la limpieza del mismo a primera hora de la mañana. El centro tenía unas medidas de 30 m2, el cuarto de baño se encontraba dentro de la sala donde atendían a los pacientes. El día 13 de mayo de 2022 por la tarde se produjo una discusión en el centro de trabajo por cuestiones laborales en la que también intervino la entonces pareja de la empresaria Don Felicisimo. Dichas cuestiones se referían a la implantación de fichaje horario en la empresa y la descripción de funciones de su puesto de trabajo que pretendía la empleadora. La actora en noviembre de 2021 puso de manifiesto a la empleadora la existencia de incorrecciones en las nóminas. En fecha 14 de mayo de 2022 la empresa remite correo electrónico a la trabajadora relatándole unas supuestas incidencias y faltas acaecidas. El día 16 de mayo de 2022 remite de nuevo correo electrónico la empresa a la trabajadora relatando nuevas "incidencias/faltas". La actora contesta al último de los correos electrónicos enviados mediante comunicación de 17-05-2022 en la que responde a las imputaciones vertidas en los anteriores correos electrónicos que le fueron remitidos. Este correo fue redactado por su Abogado, cuñado de la demandante qué la asistió en el acto del juicio. La empresa procede al despido disciplinario de la trabajadora mediante carta de 20 de mayo de 2022 con efectos de 23-05-2022. Mediante carta de 4 de julio de 2022 la empresa comunica a la trabajadora el "despido cautelar ", alegando que ha tenido conocimiento de hechos nuevos supuestamente cometidos por la trabajadora tras el despido acaecido el 23 de mayo de 2022. Aporta la trabajadora en su ramo de prueba informe de urgencias de la Clínica doctor León de Madrid de fecha 19 de julio de 2022 donde consta como juicio clínico: trastorno depresivo ansioso. Aporta la demandante a su ramo de prueba, informe de consulta del Hospital General universitario de Villalba de fecha 16 de mayo de 2022, en el que se establece como juicio diagnóstico "dolor torácico atípico en probable relación con sdme ansioso-depresivo reactivo sin datos de etiología cardiorrespiratoria en el momento actual". La demandante causó baja médica el 17 de mayo de 2022 cursando alta el 4 de octubre de 2022, siendo el diagnóstico de "trastornos persistentes del estado de ánimo, (afectivo)" Consta la presentación por la empleadora y D. Felicisimo de demanda de conciliación interpuesta el 30 de mayo de 2022 contra Doña Ofelia previa a la interposición de querella criminal por injurias y calumnias, así como Acta de Conciliación celebrada el 4 de octubre de 2022 ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 7 y Decreto dictado por dicho Juzgado con la misma fecha de 4 de octubre de 2022, teniendo por terminado sin avenencia el acto de conciliación instado, acordando el archivo definitivo de las actuaciones. La demandada interpuso denuncia contra la trabajadora con fecha 31 de agosto de 2022 ante la comisaría de Policía Nacional de Chamartín (Madrid) por la comisión de un presunto delito de sustracción de documentos.
4. A la vista de los hechos declarados probados, entendemos con la sentencia de instancia que no concurren en este caso los presupuestos que configuran una situación de acoso laboral o mobbing. Tales hechos revelan una situación de desavenencias y conflicto entre la actora y la empresaria, que se iniciarían con la reclamación salarial de la actora en noviembre del 2021, la discusión del 13 de mayo del 2022 motivada por la implantación de un fichaje horario en la empresa con la descripción de funciones del puesto de trabajo de la actora con lo que no estaba de acuerdo la demandante y que dio lugar a dos correos remitidos por la empresa el 14 y 16 de mayo insistiendo en que la actora debía firmar el documento que se le había presentado sobre funciones y fichajes y relatando supuestas incidencias y faltas cometidas por la actora referidas a faltas de puntualidad, ausencias al trabajo, semicierre de la consulta, uso del teléfono de forma continuada, error en la gestión de inventarios y otras conductas que la empresa aprecia que constituirían una falta muy grave por parte de la actora, que son contestadas por la actora el 17 de mayo, y que culminan con el despido del 20 de mayo tras encontrarse la actora de baja desde el 17 de mayo. Existe así una situación de conflicto laboral entre las partes que ha dado lugar a reproches por ambas partes y ha culminado con el despido por parte de la empresa argumentando esas mismas incidencias, pero entendemos con la sentencia de instancia que no estamos ante una situación de acoso laboral o mobbing, no constando una conducta reiterada de la empresa de hostigamiento y presión psicológica hacia la actora y no podemos entender por ello vulnerados los preceptos citados por la parte recurrente . Como indica la sentencia de instancia, "aún cuando existían unas discrepancias al parecer por las funciones a desarrollar por la demandante, sin que se hayan acreditados cuales eran las impuestas, y que fueron el origen de la discusión referida, no se acredita la existencia de un hostigamiento o acoso por parte de la empleadora hacia la trabajadora y valorada la prueba testifical conforme las reglas de la sana crítica, aunque sí haya quedado probado la existencia de una mala relación personal entre las partes, al menos en los últimos tiempos." Señala además la sentencia que "No consta que se la impidiera entrar al cuarto de baño, que se encontraba en la habitación donde se realizaban los tratamientos médicos aunque obviamente cuando estaba ocupada por pacientes era deseable no entrar en la estancia, ni consta que se le reprochara su aspecto físico o cuestiones personales que indica que demanda". En definitiva, no se desprende del relato fáctico conductas y situaciones que revelen la situación de hostigamiento que pudiera dar lugar al acoso laboral y no cabe por ello declarar la nulidad del despido por tal razón expuesta en primer lugar.
CUARTO.- 1. En el noveno motivo de recurso también formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se refiere la parte recurrente a la interpretación y aplicación del artículo 24 CE, en relación con el artículo 5 del convenio de la OIT 158, artículo 55 ET y reiterada jurisprudencia constitucional, citando también la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en concreto la STS de 15 de noviembre del 2022 de pleno. Argumenta la parte recurrente en relación al primer despido, que se ha producido en este caso la vulneración de dicho derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de la indemnidad dada la conexión temporal entre la discusión mantenida por la actora con la empresaria por cuestiones laborales referidas a fichajes y funciones, su reclamación salarial y más en concreto entre el correo remitido por la actora el 17 de mayo y la decisión extintiva adoptada por la empresa.
2. La Sentencia del Tribunal Supremo citada por la parte recurrente, de fecha 15 de noviembre del 2022 (RCUD 2645/2021) dictada en Pleno por la Sala Cuarta, señala en relación al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía del derecho a la indemnidad: "El art. 24.1 de la Constitución establece: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión". 2. Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen: "Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho: (a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o (b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o (c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones." 3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye: "2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho: (a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado; (b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado." 4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda: "Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación." Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis. 5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3). En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3). 6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial." Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado. El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente". 7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero , F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)." 8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados." CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia. 2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada". Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real. Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días). 3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial. Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral. En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador. La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento. La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo. La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo. 4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo. La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido."
3. Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente supuesto, entendemos que debe declararse la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Existe una clara conexión temporal entre la decisión extintiva de fecha 20 de mayo del 2022 con efectos del 23 de mayo y la discusión que se produjo entre las partes el 13 de mayo en el curso de la cual y a la vista de los correos remitidos por la empresa a continuación, se advierte que la actora se niega a firmar una ficha de su puesto de trabajo al no estar conforme con las funciones que se indican y con el sistema de fichajes que se le quiere imponer, y de forma más inmediata y concreta con el correo remitido por la actora el 17 de mayo en el que se indica que lo hace a través de su abogado, señala que no se respeta la desconexión digital, que no le está abonando el salario correcto, acusa a la empresaria de maltrato psicológico e intimidación y le advierte de que no va a permitir una nueva falta de respeto ejercitando en su caso las acciones legales pertinentes. En este último correo la actora no solo efectúa una reclamación interna a la empresa para que le abone las diferencias salariales, sino que además le acusa de otra serie de hechos y advierte de las posibles acciones en defensa de sus derechos, y es tras este correo, en concreto a los tres días, cuando la empresa procede a despedir disciplinariamente a la actora señalando además precisamente que el despido se produce a raíz de tal correo en el que dice se le acusa de una serie de hechos inciertos para desprestigiarla y además se alegan otros hechos referidos a comentarios de la actora ante terceras personas clientes de la empresa que no han resultado acreditados. De este modo se despide precisamente a la actora por contestar a los hechos que le imputaba la empresa en el correo de 14 de mayo y 16 de mayo y así por defenderse de las acusaciones vertidas en el mismo y además tras advertir del ejercicio de sus derechos legales señalando que la carta se efectúa por un abogado, y así tras advertir de posibles acciones judiciales. En consecuencia, el despido se produce como una represalia frente a la actora por su disconformidad con la empresaria y por tratar de ejercitar sus derechos y defenderse de las imputaciones formuladas, vulnerando así su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Acreditados los indicios que revelan la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y no habiendo acreditado la empresa hechos objetivos que pudieran justificar la decisión extintiva adoptada que precisamente se trata de justificar por la empresa en la carta remitida por la actora defendiéndose de las incidencias y faltas que le imputa la empresa y que no han resultado acreditadas en forma alguna, no cabe sino declarar la nulidad del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración de readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y hasta la readmisión descontando el periodo en el que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal y así permaneciendo suspendida la relación laboral.
QUINTO.- 1. En el motivo décimo alega la parte recurrente las mismas infracciones jurídicas referidas a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de la indemnidad respecto del segundo despido acordado por la empresa el 4 de julio. Declarada la nulidad del primer despido llevado a cabo por la empresa, la misma viene obligada a readmitir a la trabajadora y como la empresa procedió a efectuar un nuevo despido cautelar a resultas de lo que sucediera con el primero, debe analizarse a continuación el segundo despido efectuado. Respecto de dicha comunicación extintiva, la sentencia de instancia señala que no queda constancia de que los hechos relatados en la segunda carta de despido de fecha 4 de julio del 2022, llegaran a conocimiento de la empresa con posterioridad al despido disciplinario de fecha 20 de mayo del 2022 y nada se refleja en el relato fáctico acerca de los hechos que se recogen en dicha carta, de manera que ninguno de los hechos reflejados en la misma puede considerarse acreditado y como esa segunda carta de despido se comunica por la empresa una vez que la actora ha reclamado frente al primer despido alegando además la vulneración de los derechos fundamentales y una indemnización adicional y de forma cautelar ante el riesgo de que el primer despido se declare improcedente, pero alegando hechos que no consta que la empresa hubiera conocido en momento posterior al primer despido, tal segundo despido vendría a constituir una nueva represalia frente a la actora para evitar la readmisión que conllevaría la declaración de nulidad y por ello en aplicación de la doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad procede declarar igualmente la nulidad de este segundo despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, y así readmisión de la trabajadora y abono de salarios de tramitación.
SEXTO.- 1. Finalmente debemos pronunciarnos sobre la petición de indemnización adicional derivada de la vulneración de los derechos fundamentales, solicitando la parte actora la suma de 90.000 euros por cada uno de los despidos, alegando la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social, cuantías fijadas en tal ley para las sanciones por faltas muy graves. Señala la demandante que el importe solicitado por la demandante se ajusta a ese parámetro orientativo pues la conducta empresarial encuentra encaje en la falta muy grave tipificada en el apartado 12 del art. 8 de la LISOS, que el daño experimentado por la trabajadora halla acomodo en el grado máximo al concurrir elementos singulares que amparen la aplicación de los valores medios o máximos, señalados profusamente en las demandas, por lo que quedan dentro del montante postulado que corresponde a la parte alta de la horquilla fijada en el art. 40.1.c) de dicho Texto Legal en la redacción aplicable por razones cronológicas, lo que dice no resulta desproporcionado teniendo en cuenta la doble función resarcitoria y preventivo/disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores que debe cumplir la indemnización.
2. En relación a tal pretensión señala la STS de 20 de abril del 2022 (Rec 2391/2019): " En efecto, la tutela judicial establecida en el artículo 53.2 CE presenta en el ordenamiento laboral una dualidad de cauces procesales: por un lado, la tutela de la libertad sindical y otros derechos fundamentales a través del proceso laboral especial, que configura la modalidad procesal de los artículos 177 y ss. LRJS ; y, por otro, la tutela de los derechos fundamentales en el marco de otras modalidades procesales a que se remite el artículo 184 LRL. Ya con la vigencia de la LPL podía entenderse que la remisión inexcusable que efectuaba el artículo 182 LPL a la modalidad procesal correspondiente se había de realizar aplicando el conjunto de especialidades recogidas en el proceso de tutela de la libertad sindical a todas y cada una de las modalidades a que se refería dicho artículo 182. En definitiva, elartículo 184 LPL no sólo no produce el efecto de privar a los procesos que en el mismo se concretan, cuando a través de ellos se actúe una pretensión de tutela de derechos fundamentales, de las garantías que presiden la tramitación del proceso de tutela de los derechos fundamentales en el ámbito jurisdiccional laboral, sino que tiene, precisamente, la virtualidad de integrar tales especialidades en las modalidades procesales respectivas De esta forma, cuando la lesión al derecho fundamental se produce a través de una situación fáctica que determine que su tramitación procesal debe realizarse a través de cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 184 LRJS , el cauce adecuado será el de la modalidad correspondiente allí enumerada, aplicando a la misma el conjunto de principios y garantías que informan el proceso laboral de tutela de los derechos fundamentales. Así, la STS de 12 de junio de 2001, Rcud. 3827/2000 , expresamente admitió que, en el proceso de despido, cuando se alega violación de derechos fundamentales o libertades públicas, junto a la solicitud de nulidad del despido, pudiese solicitarse, enjuiciarse y, eventualmente, concederse una indemnización adicional específica reparadora de daños morales o materiales cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de tramitación. Pues bien, tras entrar en vigor la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, esta compatibilidad entre las consecuencias legales de un despido nulo y la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales complementaria se admitió expresamente por la ley ( arts. 27.2 -27.4 tras la reforma de la Ley 13/2009 - 180.1 y 182 de la LPL ) y, en la actualidad, se recoge en el artículo 26.2 de la LRJS . De su lectura combinada con el artículo 184 de la LRJS se deduce que, cuando deban seguirse las modalidades procesales enumeradas en el artículo 184, será posible acumular las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas -es decir, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas- con las propias de la modalidad procesal respectiva. QUINTO.- 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". 2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente. 3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización. SEXTO.- 1.- La aplicación de los expuestos criterios al caso enjuiciado conduce a entender que la sentencia recurrida debió de haber estimado la pretensión de reconocer en favor del trabajador una indemnización por daños morales, por lo que, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos casar y anular en parte la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar en ese extremo el recurso de igual clase formulado por el demandante, y reconocer su derecho a la percepción de una indemnización en concepto de resarcimiento por los daños morales causados por la actuación empresarial vulneradora de derechos fundamentales, en concreto, de su garantía de indemnidad, manteniendo el resto de la sentencia en todos sus pronunciamientos. 2.- En lo que a su cuantificación se refiere, la Sala opta, tal como hicimos en nuestras recientes SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , por fijar prudentemente dicha indemnización, y no por devolver las actuaciones a la Sala de procedencia para que allí se fijen, lo que retardaría notablemente la plena satisfacción del derecho fundamental vulnerado. Para ello, hay que partir del hecho de que el recurrente había venido solicitando una indemnización de 150.000 euros y, que en su recurso solicitó, de manera subsidiaria, la cantidad de 76.087,8 euros correspondiente a dos veces y media su retribución anual, que está en el marco de las sanciones por infracciones muy graves, de conformidad con el artículo 40 de la LISOS . Al respecto, la Sala, teniendo en cuenta la duración de la relación entre las partes (en torno a los 18 años), así como el resto de circunstancias del caso, especialmente el hecho de que se encontrara el trabajador una situación de Incapacidad Temporal cuyo origen estaba relacionado con los aspectos que, finalmente, dieron lugar a la violación de su derecho fundamental, estima adecuada la cantidad de 60.000 euros, que supone alrededor de dos anualidades de su salario y se sitúa en la franja media de las referidas sanciones del texto vigente de la LISOS y del que se encontraba en vigor al tiempo de producirse los hechos y que resulta más proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infligido al trabajador, a la vez que puede resultar disuasoria de futuras posibles conductas de ataque a los derechos fundamentales de los trabajadores".
3. Partiendo de los criterios expuestos, teniendo en cuenta por un lado el salario y categoría de la trabajadora, que la antigüedad de la misma en la empresa es tan solo del año 2019 y que no se acredita una conducta reiterada de vulneración de sus derechos fundamentales, sino que estamos ante dos hechos concretos, y así las discrepancias de la trabajadora ante la descripción de sus funciones y los fichajes así como su reclamación salarial que da lugar a que se intercambien correos y al despido llevado a cabo por la empresa ante la contestación de la trabajadora que sí entendemos que constituye una represalia, y considerando por otro lado que a raíz de los hechos la trabajadora es diagnosticada de un síndrome ansioso depresivo, estimamos adecuado y proporcionado a los hechos cometidos y valorando de forma conjunta lo acaecido con las dos decisiones extintivas, fijar una indemnización por la vulneración apreciada en relación a los dos despidos llevados a cabo por la empresa de 20.000 euros, encontrándose dicha suma dentro de las previstas para las faltas muy graves en su grado mínimo.
SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la estimación del recurso formulado y la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
