Sentencia Social 856/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 552/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 90 de la Ley de la Jurisdicción Social, por cuanto se dice que fue rechazada indebidamente la prueba de interrogatorio de la parte que fue solicitada en el acto de la vista. Se dice que no se había solicitado con carácter previo y que al encontrarse la demandante en sede judicial se solicitó practica la prueba, que la Magistrada accedió a ello y que ante las protestas de la actora cambió su criterio, ante lo cual manifestó su protesta.

El recurrente no indica en qué momento temporal de la grabación de la vista se produjeron los hechos y se formuló protesta, lo que constituye ya una seria deficiencia limitativa del análisis del motivo. Analizada por la Sala la grabación de la vista se comprueba que efectivamente la parte recurrente no había solicitado la prueba de interrogatorio de la trabajadora demandante y así lo dijo, haciéndolo notar la Magistrada de instancia, porque la demandante no estaba presente en la sala de vistas, por lo que indicó que no era posible su práctica al no haberse solicitado con antelación, sin que se formulase protesta alguna (minuto 27 de la grabación). Por tanto ni el recurrente había cumplimentado la solicitud de la prueba con la antelación suficiente para practicar la citación y hacer posible la misma, ni consta que formulase protesta en el acto del juicio y tampoco explicita qué relevancia tendría esa prueba, es decir, qué hechos concretos pretendía probar mediante la misma y cómo afectó a su posición procesal.

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se pide de nuevo la nulidad sin indicar qué precepto de la legislación procesal se entiende vulnerado y diciendo que "como puede apreciarse en la grabación de la vista oral, la Magistrada de instancia y después de tener un intercambio de palabras con este letrado; en la fase de alegaciones y en el turno de contestación a la demanda, fue requerido en diversas ocasiones por la magistrada de instancia para que fuera breve e incluso que obviara parte de la argumentación que este letrado entendía necesaria para la contestación de la demanda de la actora, que como veremos más adelante estaba llena de errores, imprecisiones y falsedades".

No se indica en qué momento de la vista se formuló protesta, que la Sala no ha podido encontrar en la grabación y por otra parte no se concreta qué alegaciones se le impidieron formular de manera que afectase a su defensa. El motivo es desestimado.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y quiere adicionar en el ordinal tercero, donde se da cuenta de las sanciones impuestas con anterioridad a la trabajadora, que en la demanda ésta afirmaba no haber sido sancionada nunca por la empresa. La adición es por completo irrelevante. El contenido de la demanda resulta de los autos sin necesidad de adicionar nada a los hechos probados por lo que las consecuencias jurídicas de lo aquí se dice pueden ser invocadas en motivos de la letra c sin necesidad de incorporar el texto de la demanda a los hechos probados.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal se pretende revisar el ordinal sexto de la sentencia (por error se dice de la demanda), que es el siguiente:

"El cumplimiento de lo establecido en la sentencia determinó la realización del desempeño laboral en modalidad de teletrabajo siendo asignada la actora al departamento conocido como Skil TS1. Se trata de departamento de recobros con mayor dificultad en la consecución de los objetivos".

Se pretende que diga lo siguiente:

"El cumplimiento de lo establecido en la sentencia determino la realización del desempeño laboral en modalidad de Teletrabajo, estando asignada la actora al departamento conocido como Skill TS1. Forma parte del departamento de recobros, departamento al que estuvo asignado con anterioridad la actora."

La revisión debe ser rechazada por apoyarse en prueba testifical, no apta en suplicación.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal se pretende revisar el ordinal séptimo de la sentencia (por error se dice de la demanda), que es el siguiente:

"La realización técnica de las funciones conlleva diferencias en relación a la modalidad presencial y así, entre otras el marcado manual y la falta de posibilidad de recepción de llamadas entrantes".

Se pretende que diga:

"Cualquier persona trabajadora de Link Finanzas que estuviera en situación de TLT, en cuanto a las llamadas entrantes no hay nada capado ni restringido, se trata de dos centralitas/servidores distintos. Para el Teletrabajo se accede a uno que está ubicado en U.K. y que no tiene marcación automática y que no tiene llamadas entrantes, solo aquellas que devuelven al número saliente por el cual se emite llamadas"

La modificación es rechazada por no identificarse prueba documental o pericial que la ampare.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal se pretende suprimir el ordinal sexto de la sentencia (por error se dice de la demanda), que es el siguiente:

"El promedio de llamadas por hora con el sistema mecanizado que se realiza en la modalidad presencial alcanza unas cuarenta y cinco llamadas. Con la fórmula que lleva a cabo la actora alcanza unas veinticinco llamadas en la misma franja de una hora".

La modificación es rechazada por no identificarse prueba documental o pericial que la ampare.

SÉPTIMO.- Con el mismo amparo procesal se pretende revisar el ordinal noveno de la sentencia (por error se dice de la demanda), que es el siguiente:

"Entre las partes se han mantenido las siguientes comunicaciones: -Entre el 26 y el 30 de mayo de 2022 comunicaciones mediante correo electrónico en relación a cuestiones de trabajo señalando la actora el día 30 de mayo que se considera cuestionada. -Convocatoria a la actora el 16 de junio de 2022 para formación presencial. -Convocatoria a la actora el 22 de junio de 2022 para formación presencial (se observa imposibilidad de la demandante de acudir a la previamente indicada). - Comunicaciones entre el 7 de julio y el 12 de julio de 2022 para formación presencial; la demandante señala la imposibilidad de acudir por cuestiones de conciliación familiar ofreciendo posibilidad on line"

Se pretende darle la siguiente redacción:

"La empresa en diversas ocasiones ha trasladado a la actora el incumplimiento por su parte de los procedimientos y protocolos establecidos. - Entre el 24 a 30 de mayo de 22; dónde por parte de la empresa se le recrimina que no cumple con las indicaciones establecidas. - Mail de fecha 23.08.22; 15.09.22 y 21.10.22 Documentos 18 a 21 folios 104 a 119"

La modificación se apoya "en los documentos 18 a 21 aportados por esta parte folios 104 a 119". De admitir la modificación en los términos propuestos suprimiríamos las comunicaciones declaradas probadas, incluidas las convocatorias a actividades formativas, pero no se razona en el recurso absolutamente nada de por qué a partir de los documentos invocados se desprende que esas comunicaciones no han existido. Por tanto lo único que podríamos admitir sería la adición del contenido de las comunicaciones de "la empresa en la que se le traslade el incumplimiento por su parte de los procedimientos y protocolos establecidos", para lo cual la primera dificultad es que el recurrente no enumera las concretas comunicaciones con su folio y su contenido preciso, sino que pretende recoger un texto genérico que no aporta datos concretos, lo que no es admisible. Por tanto lo único que procede es recoger como hecho probado las comunicaciones dirigida por la empresa y que figuran en los documentos citados para adicionarlas a las que se dan por acreditadas.

OCTAVO.- Con el mismo amparo procesal se pretende una última modificación de hechos probados, en concreto del ordinal undécimo de la sentencia de instancia, que dice lo siguiente:

"Con fecha 28 de octubre de 2022 la demandante fue sancionada con imputación de falta muy grave con suspensión de tres días de empleo y sueldo considerando la empleadora:

-descenso del rendimiento apreciable en el nivel de recobros alcanzado.

-incumplimiento de indicaciones sobre la fórmula de desempeño.

-objetivo mínimo de cuarenta y cinco llamadas por hora, alcanzando un promedio de treinta y ocho llamadas por hora.

(Por reproducida, obrando al documento trece de la demandada)".

En su lugar se pretende que diga lo siguiente:

"Con fecha 28 de octubre de 2022 la demandante fue sancionada con imputación de falta muy grave con suspensión de tres días de empleo y sueldo en base al incumplimiento de los procedimientos marcados por la compañía suponiendo un claro caso de desobediencia e incurriendo por lo tanto en una falta muy grave, a tenor de lo establecido en los artículos 50.8 del Convenio Colectivo y del 54.2.b del E.T., con sanciones que van de los once días de suspensión de empleo y sueldo hasta los dos meses de o incluso el despido.

Cabe reseñar que no es la primera vez que incurre en desobediencia: el pasado 12 de julio se le remitió una amonestación por desobediencia, al negarse a acudir a una de las formaciones cuyo propósito era precisamente trabajar aquellas deficiencias que habían sido detectadas y ayudarle a volver a tener un rendimiento óptimo. No obstante y, dado que no constaban situaciones anteriores de desobediencia, se rebajó la calificación de la falta grave a grave y solo se le amonestó por escrito.

Así las cosas, y en la medida en que la desobediencia supone una falta muy grave como se ha indicado anteriormente, la empresa ha tomado la decisión de sancionarle con 3 días de empleo y sueldo".

Se invoca para ello la carta de sanción escrita obrante en autos, folios 44 a 47.

El hecho probado que se pretende revisar da por acreditada la existencia de la carta de sanción y de su texto, remitiéndose a los autos para su literal reproducción y este contenido no puede ser suprimido. Si la sentencia de instancia la da por reproducida no se puede exigir mayor fidelidad al hecho probado en relación con la prueba que lo sustenta. El motivo es desestimado.

NOVENO.- El noveno motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución y la doctrina constitucional en materia de carga de la prueba en los procesos de vulneración de derechos fundamentales.

Pues bien, la técnica jurídica exigible constitucionalmente para analizar la impugnación de aquellas medidas empresariales (despidos o cualesquiera otras adversas para el trabajador, como puede ser una sanción) que se afirme que se adoptan por razón de discriminación prohibida o que constituyen una reacción o represalia por el ejercicio de un derecho fundamental (habitualmente el derecho a la tutela judicial efectiva, pero puede tratarse de cualquier otro, como el de igualdad y no discriminación, el de libertad sindical o el de huelga) es la establecida en los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social. Corresponde a la parte actora acreditar la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública y si el actor supera la carga de construir ese panorama indiciario, corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, esto es, de que las causas de su acción son ajenas a la lesión del derecho fundamental.

Este método de análisis de estos supuestos constituye una exigencia constitucional que no puede ser obviada, puesto que en estos casos la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba por el órgano judicial equivale a una vulneración del derecho fundamental, esto es, se trata de materia que pertenece al fondo del asunto conforme al canon de enjuiciamiento exigible en materia de constitucionalidad y derechos fundamentales.

La doctrina al respecto del Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencia 183/2015, de 10 de septiembre) es que "en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ]". Ocurre que "no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria", constituyendo dicho método una parte esencial y constitutiva del derecho fundamental. En concreto, "la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)".

Este razonamiento del Tribunal Constitucional, que en el caso concreto va referido a la garantía de indemnidad por el ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, es aplicable a la garantía de indemnidad por el ejercicio de cualquier otro derecho fundamental e igualmente a la tutela antidiscriminatoria.

En este caso siguiendo dicha técnica hemos de comprobar, en primer lugar, si existe un panorama indiciario de represalia por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución destinado a reclamar derechos de conciliación familiar, que a su vez forman parte de la legislación positiva destinada a evitar la discriminación por razón de género del artículo 14 de la Constitución. Y la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa desde el momento en que consta que la trabajadora "interpuso proceso judicial para ejercicio de derecho de conciliación familiar, jornada reducida con modalidad de teletrabajo" dictándose sentencia en Autos 1144/2021, seguidos ante el Juzgado de lo Social 10 de Madrid en los que se estimó la pretensión con condena por vulneración de derechos fundamentales, que fue confirmada en sede de suplicación por pronunciamiento de esta Sala de 25 de noviembre de 2022 y además "activó requerimiento de ejecución del pronunciamiento alcanzado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social 10 de Madrid y así, providencia de 2 de marzo de 2022 requiriendo a la demandada", de manera que "en cumplimiento de lo establecido en la sentencia determinó la realización del desempeño laboral en modalidad de teletrabajo".

Por tanto el núcleo de la cuestión estriba en determinar si de los incombatidos hechos probados de la sentencia de instancia, con las modificaciones admitidas, resulta acreditada una razón de la medida empresarial ajena a la finalidad de represalia frente al ejercicio del derecho fundamental, resultando que en esos hechos probados no consta causa alguna de la misma, puesto que en el ordinal undécimo solamente se reproduce el contenido de la carta de sanción y resulta que los hechos constitutivos de la falta laboral imputada no constan probados y además no consta probado ningún otro hecho que permita deducir un motivo de la conducta empresarial ajena a la vulneración del derecho fundamental. El motivo de recurso está defectuosamente construido, porque en lugar de partir de los hechos probados lo que hace es cuestionar la valoración de la prueba en la instancia en relación con los hechos constitutivos de la infracción sancionada, lo que es ajeno a la infracción jurídica denunciada y no es materia que pueda instrumentarse a través de un motivo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social. En relación con las sanciones precedentes que se indican y constan probadas, no recurridas, hay que tener en cuenta que no son objeto del proceso y por tanto su legalidad no puede ser calificada en el mismo, sin que la falta de recurso contra ellas predetermine la calificación de la que sí es objeto de este proceso. Se dice que la sanción de 12 de julio de 2022 se impuso "por motivos parecidos", pero basta con la lectura de los hechos probados para comprobar que no fue así, puesto que mientras que aquella sanción "derivó de la inasistencia a la formación presencial de ese día por las causas que se indican en la comunicación" (ordinal décimo), la que es objeto de esta litis se impuso por un descenso del rendimiento en el trabajo, incumplimiento de indicaciones y del objetivo mínimo de llamadas por hora", y aunque es cierto que en la actual carta sancionadora se menciona reiteradamente la anterior y ambas sanciones se reconducen por la empresa al concepto de "desobediencia", eso no implica que exista parecido alguno en los hechos. Lo determinante es que no constan acreditados los hechos imputados y no constan tampoco acreditados hechos que lleven a concluir que la actual sanción no tenía finalidad alguna de represalia por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. El que se impusiera la sanción anterior en el mes de julio y no fuera recurrida no es prueba determinante de que en la actual concurra un motivo ajeno a dicha finalidad, dado que no se han enjuiciado, ni entonces ni ahora, los hechos que motivaron aquella otra sanción.

El recurso por tanto es desestimado.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento del fallo, una vez firme esta sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,