Sentencia Social 1126/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 725/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Es preciso dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo 120.3 de la Constitución en relación al 97.2 de la LRJS, al disponer este último que:

" La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Pues bien, en los distintos ordinales que componen el relato fáctico se ha dejado constancia de los medios probatorios y mención a los números de folio que han servido para obtener la convicción de los hechos declarados probados, y a ellos nos remitimos, documental que ha sido valorada en combinación con la prueba testifical practicada en la vista oral, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y prueba de interrogatorio.

SEGUNDO.- Defendieron los sindicatos demandantes en juicio, una vez ratificadas las demandas que quedaron acumuladas, y aclarados sus respectivos suplicos, en esencia, no ha existido un verdadero plan alternativo a la medida de suspensión de los contratos por la empresa; que no es explicable una mercantil que recibe subvenciones por la Comunidad de Madrid pueda acudir a un ERTE, sin que pueda servir el argumento del COVID como pretexto, debiendo ser acreditadas las dificultades económicas de la totalidad de los centros de educación, un total de once, no bastando las de cuatro de sus centros; que la medida adoptada encubre un fraude de la empresa para repercutir los costes salariales en el SEPE, no quedando acreditadas las pérdidas, tal como se deduce de la documentación que aportan de una empresa pública denominada INFORMA (documento nº 3 del ramo de USO) y que, a su juicio, evidenciaría la economía saneada de la empresa demandada, la cual se rige por el principio de riesgo y ventura; que la documentación aportada por la empresa es incompleta faltando el informe técnico, y que, en todo caso, debieron haberse agotado los pertinentes reequilibrios con la Comunidad de Madrid en cumplimiento del artículo 290 de la Ley de Contratos del Sector Público.

TERCERO.- Ante la concurrencia de causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas y productivas) el Estatuto de los Trabajadores contempla dos tipos de medidas:

1. Medidas de flexibilidad externa, encaminadas a la reducción del volumen de empleo disponible (normalmente del empleo fijo), susceptibles de llevarse a cabo a través de dos vías diferentes en función del tamaño de la empresa y del número de trabajadores afectados:

a) despido colectivo.

b) despido objetivo.

2. Medidas de flexibilidad interna, que persiguen la adaptación de la empresa a las circunstancias del mercado, así como la evitación de la pérdida de empleos. Son las siguientes:

a) Regulación temporal de empleo: suspensión de contratos y reducción temporal de la jornada.

b) Inaplicación de las condiciones fijadas en el convenio colectivo estatutario aplicable, incluida la cuantía del salario.

c) Movilidad geográfica

d) Modificación sustancial de otras condiciones laborales distintas del lugar de trabajo, incluida la cuantía del salario.

CUARTO.- Respecto a la suspensión del contrato y reducción temporal de la jornada, y como se sigue del art. 45.1 y 47 del ET en relación con el art. 16 del R.D 1483/2012, el empresario puede, de forma unilateral, reducir temporalmente la jornada o suspender los contratos de trabajo de la totalidad o de parte de su personal con base en causas ETOP, sin más requisito que el de seguir el procedimiento específico establecido para la adopción de estas medidas , al que debe sujetarse en todo caso, con independencia del volumen de la plantilla, del número de empleados afectados y sin necesidad de que se supere umbral alguno a diferencia de lo que sucede en el ámbito del despido colectivo. Se trata de medidas, en todo caso, preferibles a la extinción de las relaciones laborales y con las que se pretende, precisamente, el mantenimiento del empleo.

Al tratarse tanto la suspensión de contratos, como la reducción de la jornada de medidas de flexibilidad de carácter temporal, es necesario que las causas que las justifiquen tengan un carácter coyuntural, de suerte que estas medidas no resultan idóneas para solventar situaciones de carácter estructural ( SSTS, 4ª, de 17-07-2020, nº 683/2020, rec. 74/2019), llegando a reputarse fraudulenta la adopción de las mismas cuando la situación es irreversible.

Durante la aplicación del ERTE, cada trabajador solo puede verse afectado en exclusiva por una reducción de su jornada o por la suspensión de su contrato, sin que quepa una combinación de ambas, y sin perjuicio de la afectación o desafectación, o de la variación en el porcentaje de reducción de jornada, que se produzcan ante la alteración de las circunstancias alegadas como causa justificativa de las medidas.

En la medida en que ello sea viable, se prioriza la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos ( art.47.7 ET).

No se establece un plazo máximo para la aplicación de la situación suspensiva, cuya duración debe ser adecuada y proporcionada a la situación que la determina. Sin embargo, sí se exige que la empresa informe a la autoridad laboral del periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas.

El procedimiento ( art. 17 del RD 1483/2012) se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del período de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado a continuación:

1. Especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.

2. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información debe estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y CA.

3. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información debe estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y CA.

4. Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

5. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la suspensión del contrato o la reducción de jornada.

6. Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la empresa de su intención de iniciar el procedimiento.

7. Representantes de los trabajadores que integran la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La referida comunicación debe ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.

QUINTO.- ATREYU BLOTA CARTO SL, en su comunicación a la autoridad laboral y a la representación de los trabajadores, si bien fundamenta el ERTE en casusas ETOP lo cierto es que lo ha reconducido, según se deduce de la documentación contable y fiscal aportada, así como de la propia Memoria, a la causa económica, debido a la insostenibilidad de la situación coyuntural por la que atraviesa, siendo el principal motivo de su decisión y verdadero factor desencadenante de la suspensión de los contratos de trabajo en los cuatro centros afectados (del 1 al 31 de agosto de 2023), la deficitaria situación económica transitoria por la que está atravesando la entidad.

A este respecto, y conforme al artículo 18.2 b) del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, cuando la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la indicada en el artículo 4, con las siguientes particularidades:

a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

Mientras que si se trata de causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2.

Recordemos que a tenor del artículo 4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre:

"1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría".

Por último, y para cerrar el marco normativo de aplicación al caso, hemos de significar que a tenor del artículo 47.2 del ET:

" (...) se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

SEXTO.- En el caso presente la Sala asume el criterio de que la empresa ha acreditado la concurrencia de la causa económica esgrimida y, por lo tanto, las dificultades que impiden coyunturalmente su buen funcionamiento, justificándose la medida suspensiva acordada, y todo ello con base a las siguientes consideraciones que sirven para refutar las argumentaciones contenidas en las demandas acumuladas.

Comenzaremos por indicar que, con ser cierto empresas y trabajadores defienden intereses contrapuestos, ello no está reñido dentro de un modelo democrático de relaciones laborales con la negociación y la amplitud de miras para llegar a acuerdos tendentes a mantener el empleo, agotando medidas de flexibilización interna antes de tener que acudir a medidas más drásticas que pongan en peligro los puestos de trabajo, aún más si cabe en un contexto de incertidumbre derivado de la pandemia y la crisis provocada por la guerra de Ucrania, con escasez de materias primas y de recursos, caída de la demanda, encarecimiento de los productos, de inflación, crisis del mercado global y aumento de tipos de interés. La realidad de la empresa demandada es la que es y no la que le gustaría que fuera a ella misma y sus trabajadores.

La segunda es que la empresa ha dado cumplimiento a las exigencias formales del procedimiento aportando la documentación legalmente exigible consistente en las cuentas anuales del último ejercicio y las provisionales en el periodo de tiempo inmediatamente anterior a la adopción de la medida, entre enero y mayo de 2023, sin que se haya acreditado se trate de una empresa sujeta a la obligación legal de auditoría de cuentas.

En este orden de cosas las pérdidas son relevantes y con la documentación fiscal y contable aportada se deduce que afectan no solo a los cuatro centros o escuelas infantiles afectadas por la adopción de la medida sino a la empresa como tal y en su conjunto, en tanto y en cuanto ha quedado probado: Del balance de situación de ATREYU BLOTA CARTO SL y de su cuenta de pérdidas y ganancias aparecen unas pérdidas de 166.387,18 euros en 2022; del impuesto de sociedades del año 2022 de ATREYU BLOTA CARTO SL se deduce un resultado de explotación negativo de menos 187.599,36 euros; los cuatro centros afectados por el ERTE presentan estos datos analíticos y que fueron enviados por la empresa a los representantes de los trabajadores en el periodo de negociación para su valoración:

-La Escuela Infantil Señor Don Gato unas pérdidas en 2022 de 55.398,85 euros y de enero a 31 mayo de 2023 unas pérdidas de 24.107, 74 euros.

-La Escuela Infantil Tesoros unas pérdidas en 2022 de 35.419,61 euros y de enero a 31 mayo de 2023 unas pérdidas de 8.169,02 euros-

-La Escuela Infantil La Mimosa unas pérdidas en 2022 de 81.533,36 euros y de enero a 31 mayo de 2023 unas pérdidas de 39.481,97 euros.

- La Escuela Infantil Colorín Colorado unas pérdidas en 2022 de 11.404,18 euros y de enero a 31 mayo de 2023 unas pérdidas de 7.428,56 euros.

Y el resto de escuelas infantiles de ATREYU BLOTA CARTO SL no obtuvieron pérdidas en los mismos periodos, pero no sirvieron para compensar el global de pérdidas de la empresa referidos en los hechos probados sexto y séptimo al ir sus datos analíticos, cifras y resultados, a una misma cuenta de resultados.

La tercera estriba en que el informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos es muy clarificador de que la empresa ha cumplido con las formalidades exigibles en el periodo de consultas y demostrado la causa económica que justifica la medida adoptada, todo ello tomando como punto de partida ha venido desarrollando su actividad tras el COVID , aunque la misma no ha sido lo suficientemente efectiva para paliar los efectos de la situación de donde se viene. Además, y lo más grave, es que casi con carácter de continuidad, es público y notorio las subidas de precios en los alimentos, la subida sobredimensionada en los suministros a los que tiene que hacer frente la empresa y con ello, la subida de salarios como consecuencia de la actualización del convenio. Todo ello ha conllevado que la sociedad demandada no pueda soportar con los contratos que tiene con la Administración pública todos esos costes, habiendo intentando negociar con la Administración a los fines de revisar los contratos que se mantenían con ellos, precisamente en los centros que se ven afectados de forma especial y específica por esta situación de crisis. Los resultados económicos totales del último ejercicio cerrado, concretado en 2022, ha producido unas pérdidas de 168.677,73 euros. La sociedad tiene establecido un sistema de control y aplicación analítica sobre la explotación de cada uno de los centros de trabajo, siendo los cuatro centros más arriba referidos sobre los que se requiere la medida. En el mes de agosto del ejercicio de 2023, se generaría un gasto social sin ningún recurso o ingreso, lo que supondría irremediablemente la imposibilidad de atenderlos por carencia de recursos económicos al tener agotada las líneas de crédito.

No se nos oculta la parte actora ha aportado un informe de una empresa pública que vendría a acreditar los resultados de la demandada no serían tan negativos; pero los datos más actualizados y que consideramos más realistas son los ofrecidos por la empresa a través de la información contable y fiscal que adjunta.

Significar que el propio informe de la Inspección de Trabajo pone de relieve la empresa demandada, antes de proceder a tomar la medida suspensiva como uno de los últimos recursos, propuso la revisión de los contratos a la Administración Pública, concretamente con la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, habiendo sido totalmente infructuosas cuantas explicaciones les han transmitido. Por lo demás, consta la comunicación de la voluntad empresarial a los representantes legales de los trabajadores allí donde existen (tres centros) y a los propios trabajadores para la designación de representantes (un centro), requisito exigido en el artículo 47.3 de la ley del Estatuto de los Trabajadores en fecha 21 de junio y 19 de junio de 2023 (para el centro sin representación legal), así como a la Autoridad Laboral en fecha 21 de junio. En la comunicación del Acta final del expediente se hace referencia a la duración de la medida, treinta días, estimados potencialmente por la empresa como necesarios para superar la situación económica coyuntural negativa. En la medida que la comunicación se predica para la totalidad de la plantilla de los centros de trabajo afectados (cuatro), se aplicará la suspensión de relaciones laborales con ochenta y un trabajadores.

En fin, que para el Inspector de Trabajo las causas alegadas en expediente (económicas), son reales y acreditadas en la documentación aportada.

La cuarta consiste en que, conforme se deduce de la actas del periodo de consultas obrantes en las actuaciones, ha existido una verdadera voluntad negociadora tanto por los sindicatos como por la propia empresa, formulándose las oportunas alternativas para paliar los efectos de la medida suspensiva, cuestión distinta es que la empresa no las haya implementado al no llegarse finalmente a un acuerdo. Por lo demás, no existe un panorama indiciario de actuación fraudulenta de la empresa para repercutir los costes en el erario público a través de la entidad gestora del desempleo, sin que el informe técnico sea preceptivo cuando la causa esgrimida es la económica. Y la empresa, antes de adoptar la medida, ha agotado los pertinentes reequilibrios con la Comunidad de Madrid para mejorar las condiciones de las adjudicaciones contratadas para así poder hacer a sus obligaciones con sus trabajadores.

SÉPTIMO.- En armonía y concordancia con las consideraciones procede desestimar las demandas acumuladas absolviendo a la empresa de los pedimentos deducidos en su contra.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,