A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid de fecha 31 de mayo de 2022 desestima la demanda en la que se solicita se declare la ilegalidad de los contratos temporales eventuales previos a la suscripción del contrato indefinido suscritos entre las partes descritos en el hecho 3º de la demanda y se declare que las partes se encuentran vinculadas por una relación laboral indefinida o fija discontinua desde 1 de enero de 1997, con el consecuente reconocimiento de esa fecha a efectos de antigüedad en vuelo, antigüedad en función, antigüedad administrativa y antigüedad a efectos de progresión en niveles y/o subsidiariamente, se le reconozca como fecha de antigüedad a efectos del premio de antigüedad desde el 28 de diciembre de 1997, por el cómputo de los servicios efectivos prestados mediante los contratos temporales anteriores a la indefinición de la relación laboral, 3 meses, a efectos del premio de antigüedad reconociéndole el cumplimiento del séptimo trienio con fecha 15 de octubre de 2021 con todos los derechos inherentes a dicho reconocimiento.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la actora DOÑA Evangelina, habiéndose presentado escrito de impugnación, por la contraparte, la empresa IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, OPERADORA SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL.
SEGUNDO. - Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente:
MOTIVO UNICO. - Se articula al amparo del Art.193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por el que aprueba el Texto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Se denuncia por no aplicación e interpretación errónea del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 3 y 4 del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) y los artículos 21, 22, 95 de la primera parte del XVII convenio colectivo y del artículo 4 de la segunda parte del XVII Convenio Colectivo de la empresa Iberia Líneas Aéreas Española S.A.U., e infracción por inaplicación de la Jurisprudencia en esta materia entre en otras sentencias, Sentencias de STC 177/1988, de 10 de octubre y STC 92/1992, de 11 de junio; de STS Sala de lo Social, Sección 1ª, 783/2016 de 28 septiembre, RJ 2016\5210 y de STS Sala de lo Social, Sección 1ª, sentencia número 636/2016 de 7 de julio de 2016 (JUR\2016\193865) y la sentencia STS 3833/2020 -ECLI: ES: TS: 2020: 3833 y STSJ M 13022/2020 -ECLI: ES: TSJM: 2020: 13022.
En cuanto al PRIMER PUNTO, que consiste en la alegación de fraude en la contratación y el reconocimiento de la condición de la trabajadora como indefinida fija discontinua, desde el inicio de la relación laboral, se alega por la parte recurrente que analizando los diversos contratos suscritos entre las partes, todos ellos temporales hasta el 1 de abril de 1999 en que firmó un contrato indefinido, esos contratos temporales lo fueron de carácter eventual así como de interinidad para vacaciones.
Considera que respecto de los eventuales se incluye la misma cláusula " necesidad de cubrir suficientemente los incrementos en los servicios del transporte aéreo producidos en la época para la que el trabajador es contratado" por lo que no se releja la causa de la temporalidad y deben ser calificados como fraudulentos, tratándose de una cuestión ya ha sido examinada por el Tribunal Supremo, resolviendo, que la verdadera naturaleza que une a los trabajadores de la demandada que han sufrido este abuso en la contratación laboral debe ser catalogada de fija discontinua, al carecer los contratos temporales de la causa formal y real de la temporalidad y obedecer a una necesidad permanente de la empresa. Y respecto de los contratos de interinidad, la jurisprudencia es clara a la hora de su utilización para la cobertura de vacaciones, declarando que dichos contratos deben ser declarados fraudulentos.
Concluye este apartado del recuro que se solicita el reconocimiento como trabajador indefinido fijo discontinuo desde el primer contrato suscrito por las partes en fecha de 1 de enero de 1997, y con ello el reconocimiento mismo, según criterio de la empresa demandada, de la misma fecha a efectos de la declaración de antigüedad administrativa y antigüedad en vuelo.
No puede ser acogido este motivo de suplicación, por las siguientes razones:
-En el recurso se hace una valoración de todos y cada uno de los contratos temporales suscritos entre los litigantes. Sin embargo, la controversia se limita a los dos primeros, ya que Iberia sí reconoce a la recurrente a efectos administrativos la antigüedad de 28-3-1998 (fecha del tercer contrato temporal eventual), que se concatena temporalmente, sin ruptura alguna, con nueve contratos de interinidad por vacaciones, con un contrato de interinidad para sustitución de trabajador en incapacidad temporal y con el contrato de 1 de abril de 1999 en que se firma un contrato indefinido, todo ello conforme a los inmodificados hechos probados segundo y tercero, y con el contenido de la sentencia de instancia.
-Se alude a la infracción del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores y al RD 2720/1998. Los contratos cuestionados se firmaron el 1 de enero de 1997 y el 1 de octubre de 1997, fechas en que no estaba en vigor el citado RD, y el contenido del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente en esos momentos nada tiene que ver con el fraude en la contratación temporal.
-Se interesa la calificación de la relación laboral como indefinida fija discontinua desde el 1 de enero de 1997, sin embargo:
.Falta identificar las circunstancias concretas de cada uno de los dos contratos temporales firmados entre las partes, el de 1 de enero de 1997 y el de 1 de octubre de 1997, para comprobar si efectivamente se concertaron en fraude de ley, no habiéndose probado las características del trabajo realizado bajo su cobertura o las funciones desarrolladas, prueba que incumbía a la parte actora, quien, desde ese primer contrato temporal firmado en enero de 1997 hasta la interposición de la demanda origen del pleito del que dimana este recurso, se había aquietado a la naturaleza temporal de su vínculo laboral, en lo que respecta a los mencionados contratos.
.En este supuesto, hay entre el primer contrato y el segundo una ruptura es de siete meses, y entre el segundo y el tercero (que es el primero tenido en cuenta por Iberia para reconocer a efectos administrativos la antigüedad de la actora), prácticamente cinco meses, lo que impide la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, lo que supone no acoger tampoco lo relativo al PUNTO CUARTO.
.Tampoco puede considerarse que exista una contratación que responda a la naturaleza propia de los trabajos de los contratos fijos-discontinuos: el trabajo no es cíclico, la duración contractual no es homogénea, el llamamiento no se corresponde con las previsiones del Convenio y no hay unidad esencial del vínculo.
En cuanto al SEGUNDO y TERCER PUNTO, se solicita el reconocimiento de la antigüedad administrativa y antigüedad en vuelo desde el inicio de la relación laboral en fecha 1 de enero de 1997 y el reconocimiento de los contratos temporales a efectos del premio de antigüedad recogido en el artículo 95 del convenio colectivo vigente.
En este sentido, se alega por el recurrente que habrá de estarse a la regulación que de estas antigüedades se contiene en el vigente convenio colectivo, en concreto en el artículo 22 que regula la antigüedad en vuelo y el artículo 23 que regula la antigüedad administrativa, sin que en tales regulaciones se limite su reconocimiento a la condición de fijo o indefinido en la empresa, teniendo en ambos casos que computarse desde el 1 de enero de 1997 fecha del primer contrato y de inicio de la prestación de servicios para la empresa, lo que se ve reforzado por la estimación del primer motivo de suplicación al ostentar la trabajadora la condición de indefinida fija discontinua, con cita de la sentencia ECLI:ES:TSJM:2020:13022 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Y en cuanto al reconocimiento de los contratos temporales a efectos del premio de antigüedad recogido en el artículo 95 del vigente convenio colectivo, sigue indicando la recurrente que únicamente se exige "servicios a la compañía", y ha trabajado durante esos periodos aunque sea con interrupción, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de septiembre de 2007, y de sentencias dictadas en materia de antigüedad por el Tribunal Supremo, así, las de fecha 13 (RJ 2005, 8123) y 14.09.2005 (RJ 2005, 7460), 7 (RJ 2005, 6018) y 28.06.2005 (RJ 2005, 9183), y 11.05.2005 (RJ 2005, 6511).
Sobre la antigüedad administrativa, en vuelo y a efectos del premio de antigüedad (trienios), ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el sentido de computar servicios previos prestados bajo contratos temporales a los efectos de la antigüedad administrativa y de trienios, no así en cuanto a la antigüedad en vuelo.
Y en este sentido se asume por esta Sección de Sala los argumentos contenidos en las sentencias que seguidamente se trascriben:
- Sentencia de 17 de mayo de 2022, dictada por la Sección 6ª en el recurso de suplicación nº 107/2022, siendo su fundamentación jurídica la siguiente en relación con la antigüedad administrativa y en vuelo:
"PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, tripulante de cabina de pasajeros, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 43 de Madrid, que ha desestimado su demanda por la que solicitaba el cómputo de 855 días de antigüedad administrativa y en vuelo...
Se ha formulado un único motivo en el que, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 22 y 23 del convenio colectivo de la empresa demandada con los tripulantes de cabina de pasajeros (BOE 8-5-14).
Aduce el recurrente que, a efectos de antigüedad administrativa, han de computarse los 855 días de los dos contratos temporales habidos en los períodos 1-4-2001 a 31-10-2001 y 1-5-2002 a 31-1-2004, previos a su contrato indefinido de 1-1-2005, sin que sean relevantes, en contra de lo que ha entendido la sentencia de instancia, los intervalos sin prestación de servicios entre los dos contratos temporales y entre el segundo contrato temporal y el indefinido. El recurrente mantiene que tales interrupciones no deben impedir el cómputo de los servicios prestados a efectos de antigüedad administrativa, invocando la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS de 20-11-14 rec.1300/13 y 21-9-21 rec.45/20 .
El art. 23 del convenio colectivo citado dispone lo siguiente:
"Artículo 23. Antigüedad administrativa.
El tiempo transcurrido desde la fecha de ingreso en la Compañía IBERIA. A estos efectos se computarán los tiempos pasados en otros grupos laborales de plantilla de la Compañía IBERIA. En cambio, no se computará el tiempo permanecido en la situación de excedencia."
El art. 95 del mismo convenio establece lo siguiente:
"Artículo 95. Premios de antigüedad.
El personal de plantilla recibirá, en concepto de premio de antigüedad, un 0.8% del sueldo base de su nivel, por cada tres años de servicio a la Compañía, hasta un máximo de doce trienios.
A estos únicos efectos, la antigüedad de los TCP se computará teniendo en cuenta el tiempo efectivo de servicio en la Compañía, independientemente de los grupos laborales en que hayan estado encuadrados".
Tal cuestión ha sido ya abordada por esta Sala de Madrid, y así en sentencia de 19-11-19 sección 3ª rec.412/19 , asumiendo la doctrina de la del TS de 20-11-14 rec.1300/13 , se declaraba lo siguiente:
"(...)Acerca de esta cuestión la doctrina judicial ha entendido (así, sentencia de este Tribunal y Sección de 20 julio 2018 (Recurso 167/2018 ) que "La cuestión que en autos se suscita se centra en determinar si los trabajadores demandantes, que vienen prestado servicios por cuenta y bajo las órdenes de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. (en adelante IBERIA LAE), con una determinada antigüedad reconocida por dicha empresa, pero que ya antes de la misma habían trabajado mediante sucesivos contratos temporales, tienen derecho a que como fecha de antigüedad en la empresa se les reconozca la del primero de los contratos temporales suscritos con la demandada.
Tal cuestión ha sido resuelta por la STS de 20 de noviembre de 2014 con remisión a la de 20 de julio de 2010 y otras anteriores afirmando que a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios.
Esta es la solución a la que también ha llegado la Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE (sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud.467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )".
Más recientemente el TS ha ratificado los criterios jurisprudenciales que viene sosteniendo en cuanto a la distinción entre antigüedad a efectos del complemento retributivo y antigüedad a efectos de indemnización por la extinción del contrato, y así en la sentencia del TS de 21-9-21 rec.45/20 , no sobre el convenio colectivo de la ahora demandada, pero sí sobre otro convenio de similar redacción, se declara lo siguiente:
"(...)En efecto, el precepto convencional en cuestión se refiere "exclusivamente a años de servicio en la empresa", sin que en ningún momento conecte dicha expresión con un único contrato o con varios; ni, mucho menos, que haga referencia a la necesidad de que tales años de servicio se hayan realizado de forma ininterrumpida; ni, tampoco, excluya del cómputo de los años de servicio los que se hubieran prestado en contratos anteriores ya extinguidos, ni, en definitiva, que excluya años de servicios separados por un determinado período de tiempo. Además, el convenio no distingue entre trabajadores fijos y temporales y reconoce el derecho a las bonificaciones por año de servicio como premio de vinculación a la empresa por el transcurso de los plazos que establece en favor de todos los empleados, sean fijos o temporales. En efecto, como dijimos en nuestra STS 185/2020, de 20 de diciembre, Rcud.3954/2018 , la doctrina de la "unidad esencial del vínculo" es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad o de la indemnización extintiva. Y así: "1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( STS de 28 de febrero de 2019, Rcud. 2768/2017 , y las citadas en ella). 2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ( STS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ). La clave radica, en estos supuestos, en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( STS de 8 de noviembre de 2016 (Rcud. 3 10/2015 )".
En el presente supuesto, nos encontramos ante la cuantificación temporal para la configuración del complemento de la antigüedad, lo que implica que habría que tener en cuenta nuestra doctrina general según la que al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador. Pero es que, además, tal interpretación es la que se infiere, específicamente, de la dicción literal del artículo 28.1 del Convenio referido."
Por ello el recurso debe prosperar en cuanto a la antigüedad administrativa.
SEGUNDO.- Por otra parte el recurrente aduce, en cuanto a la antigüedad en vuelo, los arts.7 y 22 del convenio colectivo ya citado, que el Acta NUM000 de 16-11-1992 de la comisión de interpretación y vigilancia del convenio colectivo de TCP, que tiene en cuenta la sentencia para desestimar la demanda, no debe ser obstáculo a la estimación, por cuanto el punto quinto dispone que se accede a la solicitud del reconocimiento a los TCP como fecha de antigüedad en vuelo, la de su primer contrato como fijo discontinuo.
El art. 22 del convenio colectivo de la empresa demandada con los tripulantes de cabina de pasajeros (BOE 8-5-14) es del siguiente tenor literal:
"Artículo 22. Antigüedad en vuelo de tripulantes de cabina de pasajeros.
La antigüedad en vuelo vendrá definida por la fecha de ingreso en el grupo y en caso de coincidencia, por el orden de calificación establecido por la Compañía de acuerdo con sus normas de ingreso.
Se considerará antigüedad en la función del Sobrecargo o TCP Principal la fecha en la que el TCP, con contrato en vigor en IBERIA, realizó el primer vuelo como Sobrecargo o TCP Principal en servicio de transportes públicos de esta Compañía, ya sea en vuelo regular o no regular, de pasajeros, carga o correo. A tales efectos, dentro de un mismo Curso, y a su finalización, se programarán estos servicios por orden de mayor a menor antigüedad en vuelo como TCP, y en el supuesto de coincidencia de programación en la función de Sobrecargo, el orden en la escalilla correspondiente lo determinará igualmente la mayor antigüedad en vuelo como TCP.
Si por causas ajenas al TCP, éste no pudiera cumplir el primer servicio programado como Sobrecargo, se tomará como fecha de su antigüedad en esta función la fijada en dicha programación.
No obstante lo anterior, en caso de excedencia voluntaria, el orden de la relación ordenada del personal y la antigüedad en vuelo se regirán por lo dispuesto en el artículo 40."
También el problema de la antigüedad en vuelo de los TCP ha sido examinado por esta Sala, y así en sentencia de 20-11-20 sección 1ª rec.286/20 hemos declarado lo siguiente:
"(...) CUARTO.- Tales previsiones normativas aparecen moduladas por lo que indica el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, referido a acontecimientos anteriores, a cuyo tenor: "En fecha 20 de noviembre de 1992 el Sindicato SITCPLA y la empresa IBERIA LAE S.A alcanzaron un acuerdo de conciliación en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (procedimiento 183/1992 ). En virtud de dicho acuerdo la empresa, en base al acuerdo alcanzado en la Comisión de Interpretación y Vigilancia del XI Convenio Colectivo, reconoció la antigüedad en vuelo a los Tripulantes de Cabina de Pasajeros desde el inicio de su primer contrato como fijo-discontinuo (documentos nº 5 y 6 de los aportados por la demandada en el acto de la vista)".
(...)
OCTAVO.- En numerosas ocasiones hemos dicho que el concepto jurídico de antigüedad tiene una naturaleza compleja y poliédrica, prestándose a entendimientos diversos, por cuanto no es lo mismo la antigüedad en la empresa considerada como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, independientemente de la modalidad contractual elegida, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, promoción de categoría profesional o ascenso, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento personal o premio de antigüedad, o bien, para cifrar el importe de la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada. La cuestión se complica si, como sucede en este caso, la problemática planteada se anuda a la determinación de la antigüedad en vuelo -técnica- a efectos de ordenación del personal TCP en el escalafón, de modo que la respuesta que se nos pide sólo puede venir dada por los concretos términos del precepto convencional que disciplina el aludido concepto.
(...)
NOVENO.- Controversia idéntica a la actual fue abordada por este Tribunal en sentencia de su Sección Quinta de 20 de octubre de 2.009 (recurso nº 2.880/09 ), conforme a la cual: "(...) de la regulación que el artículo 21 del XV Convenio colectivo entre Iberia LAE, S.A. y sus tripulantes de cabina de pasajeros, publicado en el BOE 107/2007, de 4 de mayo, hace de la antigüedad en vuelo de tripulantes de cabina de pasajeros, el artículo 22 de la antigüedad administrativa y el Capítulo IV, que regula el ingreso, promoción y progresión en la empresa, se desprende que la antigüedad en vuelo, solo se adquiere, desde la adquisición de la condición de fijo, aunque sea la de fijo discontinuo, lo que ya se ha venido a señalar por esta Sala en sentencia de 24 de Octubre del 2000 , criterio además coincidente con el que refleja las Actas de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del convenio a las que se refiere el ordinal segundo del relato fáctico, que fija como antigüedad en vuelo para los trabajadores fijos discontinuos la misma que la de los fijos y habiéndose reconocido esta condición de fijo al actor, que en el presente caso es equiparable a trabajador indefinido con efectos de 1 agosto de 2007 en el acto de conciliación mencionado, es por lo que de modo alguno puede accederse a la pretensión de la recurrente, pues sería desconocer el efecto positivo de la cosa juzgada, por lo que se desestima el recurso formulado" .
DECIMO.- En sentido parejo, (es preciso) traer a colación la sentencia de la misma Sección de Sala de 11 de mayo de 1.999 (recurso nº 6.727/98 ), que dice así: "(...) El criterio mantenido es que la antigüedad en vuelo, es distinta de la antigüedad administrativa y, no son computables los distintas contratos temporales a los efectos de la antigüedad en vuelo. La sentencia de 8.7.97 entre otras muchas así lo estableció y el recurso interpuesto frente a la decisión estimatoria dada en instancia se centra en censurar a la misma la vulneración del artículo 20 del Convenio Colectivo entre IBERIA L.A.E, S.A. y sus TCPs, en relación con determinadas sentencias antecedentes que cita y con lo dispuesto en el Acta NUM000, de 16 de noviembre, de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del XI Convenio, censuras que han de prosperar ya que, como se infiere del conflicto colectivo instado por el Sindicato Independiente de TCPs en 20 de noviembre de 1992 y conciliado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la antigüedad en vuelo de los que pasaran a ser fijos desde la calidad previa de fijos discontinuos sería la del primer contrato de fijo discontinuo, criterio que fue el mantenido por la Comisión citada en su reunión de 16 de noviembre de 1992. Criterio aplicable al demandante, pues su antigüedad de vuelo viene determinada por la fecha de su contrato definitivo y si se viene aplicando así para los trabajadores fijos discontinuos, que acceden a esta situación tras sucesivas contratos temporales, no puede hacerse distingos ni son de mejor condición a estos efectos los que pasan a ostentar, después de aquellos contratas temporales, la condición de fijos".
En aplicación de estos mismos criterios, seguidos por esta Sala con reiteración, se ha de desestimar la pretensión relativa al reconocimiento de 855 días a efectos de antigüedad de vuelo, que corresponden a dos contratos temporales y no a contrato fijo discontinuo ni indefinido..."
- Sentencia de 29 de junio de 2022, dictada por la Sección 2ª en el recurso de suplicación nº 418/2022, siendo su fundamentación jurídica la siguiente en relación con la antigüedad vinculada al premio de antigüedad:
PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula el único motivo del recurso, en el que se denuncia la inaplicación e interpretación errónea del artículo 95 del XVII Convenio colectivo de la empresa, en relación con el 15.6 del Estatuto de los trabajadores y de la jurisprudencia que cita, alegando que conforme a la citada norma convencional, el derecho al reconocimiento del premio de antigüedad no queda limitado a los trabajadores con contrato fijo o indefinido, ni para los supuestos en los que no hayan existido interrupciones más o menos amplia en relación a los contratos temporales realizados, sino que establece claramente que el devengo de cada trienio se produce por cada tres años de servicios o tiempo efectivo prestado en la compañía, sin limitación o condición alguna, remitiéndose a la sentencias que cita del Tribunal Supremo, concluyendo que deben reconocérsele los 549 días prestados por medio de sucesivos contratos temporales, cumpliendo el séptimo trienio el 16 de julio de 2018 y el octavo el 16 de agosto de 2021.
TERCERO.- El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 28-01-2020, nº 69/2020, rec.96/2019 , establece lo siguiente:
"TERCERO.- Doctrina de la Sala sobre cómputo de la antigüedad a efectos retributivos.
Lo expuesto en el Fundamento Primero pone de relieve que las diversas posiciones de las partes en litigio y la propia sentencia de instancia basan sus posturas, discrepantes, en lo que consideran es doctrina de esta Sala. Por eso, sin perjuicio de que, en su caso, podamos reelaborarla, debemos comenzar por recordar sus trazos básicos.
1. STS 16 mayo 2005 (rec.2425/2004 ).
La sentencia de instancia recuerda la doctrina acuñada por nuestra STS 16 mayo 2005 (rec.2425), respecto del complemento de antigüedad en Correos y Telégrafos. Se trata de resolución muy relevante puesto que aparece citada y aplicada en innumerables ocasiones posteriores. Partiendo de que el complemento de antigüedad han de percibirlo tanto el personal fijo cuanto el temporal, en ella se dice lo siguiente:
...] será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía. No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuáles de ellos puede calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido.
Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (Recurso 3355/97 ) y de 28 de febrero de 2005 (Recurso 1468/2004 ) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el cálculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. -Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.
Y el apartado 6 de dicho precepto ordena que "previa solicitud del interesado, se reconocerán los servicios prestados con anterioridad en Correos y Telégrafos, a efectos de trienios, al personal fijo con independencia de la naturaleza contractual de los mismos..." Mandato cuya interpretación no deja lugar a dudas. Es una transcripción de lo que la Ley 70/1978, de 26 de diciembre dispuso respecto a todos los servidores de la Administración pública en la que la demandada ha estado integrada hasta fechas bien recientes, hecho que lleva como consecuencia que, al igual que los supuestos previstos en la referida Ley, para el cálculo de los trienios se han de computar cualesquiera servicios prestados para la entidad, no existiendo razón alguna por la que deban excluirse los anteriores a una interrupción, como la habida en el supuesto hoy enjuiciado.
En resumen: el convenio es el que debe regular el complemento de antigüedad; no resulta aplicable la doctrina sobre unidad del vínculo, debiendo contabilizarse todos los periodos de actividad y abandonarse la doctrina sobre interrupción del cómputo de la antigüedad cuando media un paréntesis superior a vente días hábiles; al igual que hace la Ley 70/2018, debe contabilizarse todo periodo de prestación de servicios.
2. STS 25 septiembre 2012 (rec.2978/2011 ).
La STS 25 septiembre 2012 (rec.2978/2011 ) es invocada, con finalidad opuesta, tanto por la sentencia de instancia cuanto por el recurso casación. En ella se examina un convenio colectivo que contempla el complemento de antigüedad computando solo el tiempo trabajado de forma ininterrumpida.
Nuestra sentencia concluye que no es contraria al principio de igualdad entre contratos fijos y temporales la necesidad de que los servicios sean ininterrumpidos si se aplica de forma igual a ambos tipos de trabajadores:
La aplicación de la regulación del convenio colectivo sobre el cómputo de la antigüedad en atención a la prestación de los servicios ininterrumpidos no se opone al art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique tanto a los trabajadores temporales como a los indefinidos, sin perjuicio del alcance que en cada supuesto deba darse a la exigencia de una prestación de servicios ininterrumpidos a la vista de las circunstancias concurrentes, debiendo declararse la inadecuación de procedimiento para todo lo solicitado que exceda de este pronunciamiento.
En el seno de un conflicto colectivo, como se ve, nuestra sentencia legitima el convenio que solo contabiliza la prestación de servicios ininterrumpida, con la condición de que se aplique por igual a temporales y fijos. En línea con la indefinición del convenio, deja abierto el concepto de "servicios ininterrumpidos".
3. STS 5 junio 2018 (rec.2370/2017 ).
Tanto la sentencia de instancia cuanto la de impugnación al recurso invocan la STS 5 junio 2018 (rec. 2370/2017 ). Aborda el complemento de antigüedad del personal indefinido no fijo al servicio de la AEAT, en el que se habla de "servicios efectivos"; la doctrina (reiterada en otros muchos casos) puede resumirse así: "es al tiempo real de actividad al que el convenio colectivo del personal de la AEAT se refiere cuando incluye la regla de cómputo a efectos del complemento salarial de antigüedad".
Se aplica también doctrina sobre ausencia de vulneración del principio de igualdad: "es doctrina constitucional reiterada que el art. 14 CE sólo se viola cundo se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta a situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, está justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad , sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugna la demanda y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad STS/4ª de 13 marzo 2018, rcud. 446/2017 )".
En resumen: cuando hay un contrato fijo discontinuo solo se computa el tiempo de servicios efectivos, que no el de pervivencia contractual, pero sin desarrollo de actividad.
4. Otras sentencias sobre servicios previos en fijos discontinuos.
A) Inicialmente nuestra doctrina entendió que el complemento por antigüedad (salvo previsión específica y diversa) solo era aplicable a quienes prestan servicios al amparo de un contrato fijo (por todas, STS 31 octubre 1997, rec.33/1997 ). Sin embargo, por exigencia del artículo 15.6 ET y de la Directiva 1999/70 , a partir de la STS 7 octubre 2002 (rec.3581/2010 ) ha pasado a proclamar la necesidad de que haya un trato igual entre ambos colectivos.
B) En numerosas ocasiones hemos debido ocuparnos del cómputo de la antigüedad por parte de quienes acaban teniendo reconocida la condición de fijos discontinuos, condición asimismo predicada a los contratos temporales anteriores. La STS 20 noviembre 2014 (rec.1300/2013 ), con cita de otras muchas, lo resume así respecto del complemento aplicado en Iberia:
"A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios".
En resumen: la ruptura de la unidad esencial del vínculo no impide el cómputo de los servicios previos, aunque apoyándose también en el dato de que se trataba de actividades fijas-discontinuas.
C) Como recuerda la STS 10 julio 2008 (rec.3760/2007 ), con cita de otras muchas, la finalidad del complemento examinado es clara:
Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último
5. Balance.
Con sus innegables claroscuros (sobre aplicación a contrataciones temporales, sobre cesuras superiores a veinte días en la prestación de servicios) y con la necesidad de estar a las previsiones convencionales, salvo que las mismas fueren ilegales, de la expuesta doctrina derivan conclusiones de interés para la resolución del caso actual:
El convenio es el que debe regular el complemento de antigüedad, al haberlo querido así el legislador.
No es trasladable al cómputo de los servicios computable la doctrina sobre unidad esencial del vínculo; en particular, se abandona la tesis sobre interrupción de los servicios cuando media un paréntesis superior a veinte días hábiles.
En el sector público, si es posible, hay que aplicar criterio similar al de la Ley 70/2018, contabilizándose todo periodo de prestación de servicios.
No es contraria al principio de igualdad la exigencia de que los servicios sean ininterrumpidos si se aplica de forma igual a ambos tipos de trabajadores.
En el caso de fijos discontinuos solo debe computarse el tiempo real de prestación de servicios y no los periodos intermedios sin actividad.
Tras el art. 15.6 ET , también deben percibir complemento por antigüedad quienes prestan su actividad al amparo de contratos temporales.
CUARTO.- Doctrina comunitaria pertinente y su recepción.
A) La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , incorpora el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además de garantizar la no discriminación entre el trabajador con vínculo de duración determinada y el "fijo comparable", el apartado 4 de la cláusula cuarta alberga una previsión específica sobre la materia que nos ocupa:
Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.
B) Desde la óptica del Derecho de la UE este complemento es idóneo para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia ( STJUE 3 octubre 2006, C 17/05 , Cadman).
Desde luego, la prima por antigüedad se integra entre las condiciones de trabajo y por eso no puede admitirse la diferencia de trato entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos, aunque la Ley o el convenio así lo quieran ( STJUE 13 septiembre 2007, C-307/05 , Del Cerro Alonso)
Es discriminatorio negar el complemento salarial por antigüedad al personal interino mientras se le reconoce a los funcionarios de carrera comparables ( STJUE 22 diciembre 2010, C-444/09 y C-456/09 , Gavieiro). Y lo mismo cabe afirmar respecto del reconocimiento del complemento al Profesorado universitario con contratos indefinidos y la negativa a su abono cuando se trata de ayudantes doctores de carácter temporal ( ATJUE 18 marzo 2011 (C-273/10 ), David Montoya).
C) Mención especial merece el ATJUE de 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y 472/18), AEAT, conforme al cual el Derecho de la UE se opone a que, para los trabajadores fijos discontinuos, a efectos de complemento por antigüedad, solo compute el tiempo efectivamente trabajado. Si al trabajador fijo se le cuenta todo el tiempo de relación laboral (incluyendo permisos, vacaciones o suspensiones por enfermedad), al discontinuo también, salvo que haya justificación objetiva y razonable (que en el caso no concurre).
Este Auto, que ha obligado a revisar nuestra doctrina sobre el particular, explica que la comparabilidad hay que buscarla con lo que sucede en el caso de trabajadores a tiempo completo durante los periodos en que no prestan servicios (suspensiones o interrupciones del contrato de trabajo).
En él se expone que "el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de la antigüedad para percibir un trienio se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados" (& 43).
Este concepto requiere que la desigualdad de trato controvertida esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caractericen la condición de empleo de que se trate, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos a tiempo parcial y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (véanse, en este sentido, la sentencia de 1 de marzo de 2012, O'Brien, C-393/10 , EU:C:2012:110 , apartado 64, y, por analogía, la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14 , EU:C:2015:450 , apartado 55) (& 47).
En concordancia con ello, la STS 790/2019 de 19 noviembre (rec.2309/2017 ) varia la doctrina que se había venido sosteniendo y asume el enfoque y las conclusiones del citado Auto del Tribunal de Luxemburgo."
CUARTO.- Por tanto, hemos de examinar la regulación convencional contenida en el artículo que cita la recurrente, 95 del XVII Convenio colectivo Iberia, LAE, SA, Operadora, S. Unipersonal y sus tripulantes de cabina de pasajeros, que dice así:
"Premios de antigüedad.
El personal de plantilla recibirá, en concepto de premio de antigüedad, un 0.8% del sueldo base de su nivel, por cada tres años de servicio a la Compañía, hasta un máximo de doce trienios.
A estos únicos efectos, la antigüedad de los TCP se computará teniendo en cuenta el tiempo efectivo de servicio en la Compañía, independientemente de los grupos laborales en que hayan estado encuadrados."
Redacción que, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, ampara la pretensión de la demandante, toda vez que no establece límite alguno, salvo el techo de doce trienios, para el cómputo de todo el tiempo efectivo de servicios en la compañía, siendo por tanto intrascendente que la relación laboral estuviera interrumpida durante un periodo de algo más de tres años, porque no condiciona el convenio el reconocimiento de los servicios prestados a que lo hayan sido sin interrupción, siendo muy clara la citada doctrina en destacar que no es trasladable al cómputo de los servicios a efectos de trienios, la doctrina sobre unidad esencial del vínculo, por lo que hemos de revocar la resolución impugnada, estimándose el recurso y con él la demanda...".
Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley hacen necesario seguir en este recurso los anteriores criterios.
Habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo va a ser parcialmente acogido.
TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
