Sentencia Social 257/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 4/2024 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Jugado de lo Social 14 de Madrid que estima la acción de despido ejercitada por D. Leopoldo declara la improcedencia del despido del que fue objeto el actor el día 14-4-2023, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (3.616,14 euros), y desestima la reclamación de cantidad formulada por el actor, se alza el demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte demandada y que articula el actor a través de un único motivo de recurso que ha sido formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y en el que solicita que revoque la desestimación de la acción en materia de reclamación de cantidad, de forma que, declare el derecho del actor a la percepción de la cantidad reclamada en concepto de bonus, con los intereses moratorios que correspondan y subsane la indemnización por despido improcedente del actor, al incluirse la cuantía total en concepto de bonus en el salario regulador anual a efectos indemnizatorios.

SEGUNDO.- 1. Denuncia la parte actora en su escrito de recurso la infracción del artículo 1256 CC y de los artículos 26 y 29 ET así como de la doctrina jurisprudencial que interpreta los mismos. Argumenta el actor frente a la fundamentación de la sentencia que desestima su petición de abono del bonus pendiente y de inclusión del citado bonus en el salario regulador del despido, que en ningún caso podría interpretarse que dicha retribución - pactada entre las partes - se trata de un "bonus entry" o "bonus de entrada" ni que para su cobro el trabajador deba permanecer en la empresa en los momentos de cobro porque nada dice lo convenido entre las partes y que distinto es, por supuesto, que dicho cobro suponga al trabajador un derecho adquirido para su percepción en los años siguientes; situación en la que dice no entran. Alega que la demandada únicamente cumplió con el primer pago de la cantidad acordada - a los seis meses de la contratación, por importe de 5.000 euros - pero, sin embargo, la misma no cumplió con el segundo pago, el cual debió realizarse el 3 de mayo de 2023, en tanto su contratación tuvo lugar el mismo día del año 2022 o, en su defecto, en el momento del despido - 14 de abril de 2023. Indica que lo contrario, lógicamente, supondría un incumplimiento de la Cláusula 10.1 del contrato de trabajo que firmaron empresa y trabajador, así como del artículo 1.256 del Código Civil, máxime cuando dicho "Bonus" no está sujeto a objetivos alguno, sino que se establece un compromiso de pago y, lógicamente, extinguir su contrato - declarado improcedente por el Juzgado instancia y cuya sentencia no ha sido recurrida por la empresa demandada - antes de dicha fecha no justifica que la Empresa no deba abonarle el bonus correspondiente, pues sería dejar al libre arbitrio de una de las partes lo pactado en un contrato. Se cita al efecto la sentencia de esta Sala núm. 527/2015, de 22 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que analiza el pacto de una retribución variable garantizada en unas fechas concretas, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 254/2019, de 27 de marzo y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 827/2023, de 29 de septiembre y núm. 21/2015, de 9 de enero. Señala el recurrente que en su caso, no resultaría imputable al trabajador el incumplimiento de la supuesta obligación de permanencia en el momento del segundo pago - 3 de mayo de 2023 -, pues la empleadora despidió al trabajador días antes de la obligación de dicho pago, en base a unas causas disciplinarias que no fueron acreditadas, motivo por el que la Juzgadora de instancia declaró la improcedencia del despido, de fecha 14 de abril de ese mismo año. Y afirma que lo anterior, a su vez, debe llevar a la interpretación de que el salario regulador a efectos indemnizatorios anual del actor asciende a 50.000 euros brutos (40.000 euros de fijo y 10.000 euros en concepto de bonus, de los cuales percibió en el mes de octubre de 2022 la cuantía de 5.000 euros), por lo que si tenemos en cuenta que el actor prestó servicios para la entidad demanda, del 3 de mayo de 2022 al 14 de abril de 2023, la indemnización correspondiente por despido improcedente ascendería a 4.520,55 euros netos (y no los 3.616,14 euros referidos en la sentencia de instancia). Se alega además que con motivo de lo anterior, evidentemente, debe estimarse la reclamación de cantidad (bonus) en su totalidad, incrementado en los intereses moratorios correspondientes y, por supuesto, debe incluirse la cuantía total - en concepto de bonus (10.000 euros) - en el salario regulador a efectos indemnizatorios, ascendiendo la indemnización por despido improcedente del actor a 4.520,55, debiendo subsanarse la cuantía referida en la sentencia de instancia.

2. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia que se ha mantenido inalterado, el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 3 de mayo del 2022 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la categoría de COO-Director de Operaciones, Grupo I, quedando la relación laboral sometida al convenio colectivo de Gestión y Mediación Inmobiliaria. El contrato de trabajo y su anexo obra como documento 1 de los aportados por el demandante y 1 de los aportados por el demandado y la sentencia lo da por reproducido, destacando del mismo que se pactó un salario anual bruto de 40.000 euros por los conceptos contemplados en convenio y pluses absorbibles y que en la cláusula 10ª del anexo al contrato de trabajo se estableció lo siguiente: "10.- Retribución Variable:

10.1)- Bonus: La empresa retribuirá al trabajador con un bonus discrecional en dos plazos (a los 6 y a los doce meses de contrato) por un importe de 5.000, euros brutos cada uno.

10.2).- Comisiones: partir del décimo tercer mes de contrato, el trabajador percibirá un 3% del margen bruto sobre los locales conseguidos. El margen bruto en los ingresos percibidos en cada local menos la renta a pagar al property partner menos la depreciación sobre 8 años de los gastos de habilitación.

La percepción por el trabajador de un bonus un año no concederá al trabajador el derecho a la percepción de un bonus durante los años siguientes".

Consta que en la nómina de octubre de 2022, D. Leopoldo recibió la cantidad de 5.000 euros en concepto de bonus y que la empresa procedió a su despido disciplinario el 14 de abril del 2023.

3. Señala la sentencia recurrida en relación al salario del trabajador, que "Por lo que se refiere al salario, consta acreditado un salario bruto fijo anual de 40.000 euros (según se pacta en el contrato de trabajo). Junto a ello, en el anexo al contrato, en la cláusula 10ª se pacta un "bonus" y unas "comisiones". Respecto de las comisiones, el actor no efectúa reclamación ni pretende la inclusión de cantidad alguna en el salario a efectos del despido. Lo que se reclama es la inclusión del bonus anual de 10.000 euros y con fecha de pago a los 6 y a los 12 meses de contrato. Teniendo en cuenta los términos literales de la cláusula anexa 10ª del contrato, el bonus discrecional no tiene la consideración de retribución variable por objetivos. Estando fijado en el contrato, a través de una cuantía concreta, no condicionada sino a la vigencia del contrato de 6 meses (para percibir 5.000 euros) y a la vigencia del contrato a los 12 meses (para percibir otros 5.000 euros), sin intención, pacto o voluntad de repetición en el futuro, dicho bonus ha de ser equiparado a lo que se han denominado los incentivos de entrada; los bonus "entry", que se configuran como un modo de incentivar la aceptación por parte del candidato de la oferta de trabajo. Se configura así, como una indemnización/compensación/ incentivo cuya finalidad es que el candidato acepte la oferta de trabajo. Y sentencias como la del TSJ de Madrid de 20-11-2008 , partiendo de la finalidad del bonus, entiende que conforme el artículo 26 del ET , el salario es el que se abona por la prestación profesional de los servicios, careciendo de esta naturaleza salarial las cantidades abonadas para incentivar la incorporación o la permanencia en la empresa. Por este motivo, ese bonus discrecional, vistos los términos en los que aparece reconocido en el contrato de trabajo, no constituye salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido. Lo expuesto, supone partir de un salario bruto anual de 40.000 euros, cantidad que dividida entre 365 días da un salario diario bruto a efectos de despido de 109,58 euros."

4. A la vista de lo expuesto por la sentencia de instancia que viene a entender que el "bonus" pactado en el contrato y abonado al trabajador durante el mismo no sería salario, la primera cuestión que debe determinarse es la calificación que debe darse a la previsión recogida en la cláusula 10ª del contrato de trabajo suscrito por las partes, teniendo en cuenta las reglas que sobre la interpretación de los Acuerdos y convenios y que resulta de aplicación a los contratos de trabajo, viene estableciéndose por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que se ha venido matizando en los últimos años, y así puede citarse la STS de 18 de abril del 2023 (rec 102/2021) que resume la doctrina al respecto. Señala así dicha sentencia:

"Puesto que el debate litigioso se residencia exclusivamente sobre la interpretación que haya de hacerse de los pactos y acuerdos colectivos en liza, deberemos atenernos a la doctrina jurisprudencial en la materia. Como gráficamente recuerda la STS 1125/2020, de 15 de diciembre, (rec. 80/2019 ), por citar alguna de las más recientes, "Respecto a la interpretación de los convenios colectivos y acuerdos o pactos de empresa que poseen eficacia general, es doctrina constante de esta Sala que, atendida la singular naturaleza mixta de los mismos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), su interpretación debe hacerse utilizando los siguientes criterios:

* La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ).

* La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ).

* La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ).

* La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC ).

* No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable.

* Los convenios acuerdos colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo".

Y conforme precisa la STS 71/2023, de 25 de enero (rec. 62/2021 ) "Con arreglo a la doctrina que actualmente acogemos, frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC , tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta".

2.- La STS 862/2022, de 26 de octubre (rec. 28/2021), recoge perfectamente la última doctrina de esta Sala IV respecto a la interpretación de convenios, pactos o acuerdos colectivos, en relación a la efectuada por el órgano judicial de instancia.

Como en ella decimos "la Sala ha precisado recientemente su papel en este tipo de recursos en los que se discute la interpretación efectuada por el órgano de instancia. Generalmente, habíamos dicho, siguiendo una antigua línea jurisprudencial, que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". ( SSTS de 5 de junio de 2012, Rec. 71/2011 y de 15 de septiembre de 2009, Rec. 78/2008 , entre muchas otras) Y, también, se ha precisado que "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes" ( STS de 30 de marzo de 1997, Rec. 3588/1996 ).Sin embargo, en los últimos tiempos, hemos corregido expresamente dicho criterio, y hemos establecido que frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la reiterada jurisprudencia a la que de inmediato se hará referencia (Entre otras: SSTS de 13 de octubre de 2020, Rec. 132/2019 ; de 21 de diciembre de 2020, Rec. 76/2019 ; de 14 de mayo de 2021, Rec. 183/2019 y de 21 de diciembre de 2021, Rec. 76/2019 )". Consecuentemente, el hecho de que la interpretación del órgano judicial de instancia pueda calificarse como lógica, razonable y justificada, no impide que pueda ser revisada en vía de recurso cuando la aplicación de las reglas hermenéuticas que hemos referenciado conduzca a un resultado diferente."

En el presente caso, en el contrato de trabajo suscrito por el actor, en concreto en las cláusulas adicionales a dicho contrato, en la décima, se regula como ya hemos dicho lo relativo a la retribución variable, y dentro de la misma por un lado se recoge un concepto que son las comisiones que se fijan en relación a los locales conseguidos y partiendo del margen bruto obtenido con la venta aplicándole un porcentaje, no reclamando nada el trabajador en relación a este concepto. Además de las comisiones, se pacta el abono de otro concepto que la empresa denomina "bonus discrecional" pactándose que se retribuirá al trabajador con tal bonus a pagar en dos plazos, el primero a los seis meses del contrato y el segundo a los 12 meses por un importe de 5.000 euros cada uno. Y como dato relevante a tener en cuenta, se fija en tal cláusula que el percibo del bonus un año no dará derecho al percibo del mismo el año siguiente. Se pacta así dentro de la retribución variable, esta partida denominada "bonus discrecional " que precisamente dado su carácter discrecional más que una retribución por el cumplimiento de objetivos que es lo que constituye el "bonus", lo que supone es un incentivo, gratificación o una mejora salarial concedida graciosamente por la empresa al trabajador que no depende del cumplimiento de objetivos establecidos y que no es una retribución consolidable de manera que cada ejercicio deberá la empresa pactar si se concede o no tal mejora salarial que como decimos no está supeditada a objetivos. La doctrina judicial en relación al " bonus " ha venido señalando que se configura como una retribución variable independiente del salario que por graciosa concesión de la empresa se da a los trabajadores y que premia la dedicación extraordinaria o el rendimiento superior al habitual del trabajador y los resultados obtenidos en el ejercicio de su actividad. Sin embargo, el hecho de que estrictamente debamos entender que no estamos ante un "bonus" pues el mismo depende de la fijación y cumplimiento de una serie de objetivos, no puede suponer como dice la sentencia que estemos ante un bono de "entrada" o "incorporación" abonable por una sola vez y que además tiene un carácter indemnizatorio o compensatorio. Dentro del concepto de salario contenido en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, que incluye todas las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional, solo se excluyen ( apartado 2 ):" las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos", por lo que entendemos que las sumas pactadas en el contrato como "bonus discrecional " no se encuentran en ninguno de dichos supuestos, y aunque no dependa el percibo del bonus de la consecución de unos objetivos y no se pacte con carácter consolidable, no se desnaturaliza por ello su naturaleza salarial que debe presumirse salvo que la empresa acredite su carácter indemnizatorio o de suplido. De este concepto totalizador de las percepciones económicas percibidas por el trabajador que recoge el artíulo 26 ET, la jurisprudencia ha inferido desde antiguo una presunción "iuris tantum " a favor de que todo lo que el trabajador percibe de la empresa le es debido en concepto amplio de salario ( STS de 12 febrero 1985), correspondiendo a la empleadora que niega una determinada partida sea salarial la carga de la prueba de que no lo es, desplazándose la carga de la prueba hacia aquel que afirme que un concepto retributivo es extrasalarial ( STS 25 octubre 1988 y SSTSJ Madrid de 12 febrero 2007, 23 marzo 1993 y 12 febrero 1998). Y dado que no consta ninguna circunstancia a partir de la cual se deba entender que estamos ante una partida extra salarial, se debe presumir que las sumas percibidas por tal bonus son salario. El hecho de que la retribución pactada por "bonus" sea discrecional y así de libre concesión por la empresa en cada anualidad, no puede suponer desde luego que se trate de un concepto indemnizatorio y tampoco cabe entender que se trata un "bonus de entrada " para incentivar la contratación puesto que no se abona el primer plazo hasta los seis meses de relación laboral, siendo lo propio de un bonus de "entrada·" el abonarse al menos el primer plazo al iniciar la prestación de servicios precisamente para tal incentivación de la contratación. En todo caso, no puede tener otro carácter que el de retribución salarial por la prestación de servicios del actor para la empresa y considerarse por ello a la hora de fijar el salario regulador del despido. En este sentido, la doctrina unificada ha tenido ocasión de analizar y resolver cuestiones litigiosas relativas al salario regulador del despido, y así la STS de 27/09/2004 en RCUD nº 4911/2003 (RJ 2004, 6986) declara que "la determinación del salario regulador que en el caso de autos debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación, y al que se refiere el art. 56-1 del E.T , debe partir de lo dispuesto en este artículo tal y como ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala y en este sentido si como señalan las sentencias de 24 de julio de 1.989 (RJ 1989 , 5909) , 25 de febrero de 1.993 (RJ 1993, 1441) y las que en esta se citan, entre otras, el salario regulador de la indemnización es aquel que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido, solo a este, como señala la sentencia de instancia, y la de contraste es el que debe tenerse en cuenta"; y la TS de 12/05/2005 en RCUD nº 2776/2004 (RJ 2005, 6093) a la vista de la jurisprudencia que ha interpretado en el punto controvertido el precepto del art. 56.1. ET (RCL 2015, 1654) sobre las indemnizaciones de despido señala que: "De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la citada sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 1990, 6413) y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003 (RJ 2005, 5689) , rec. 2754/2002 y 27-9-2004 (RJ 2004, 6986) , rec. 4911/2003 ), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales". De este modo, el salario que se tiene en cuenta para fijar la indemnización y los salarios de tramitación comprende la totalidad de las percepciones mencionadas en el art. 26 ET , incluyendo las partidas variables, como el bonus por cumplimiento de objetivos, con lo que han de sumarse el salario fijo y el salario variable ( SSTS de 5-3-1985 (RJ 1985 , 1463) , 24-10-2001 (RJ 2002 , 2362) , 19-11-2001 (RJ 2003 , 5958) , 24-10-2006 (RJ 2006, 7852) , etc.).Y así, según tiene establecido una reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS Sala 4ª de 24-10-2006 (RJ 2006, 7852) ), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año en que éste se produjo", de forma que cuando la retribución del trabajador viene integrada además de por un concepto fijo por una parte variable relacionada con la consecución de determinados objetivos sujetos a condición, el salario de esta última naturaleza es el devengado en el período anterior y ha de computarse la cantidad satisfecha en el último ejercicio para su cálculo, salvo que la empresa acredite que en el ejercicio anual en el que se produce el devengo el trabajador no había generado el derecho al percibo del bonus o incentivo en cuestión. Añádese a lo anterior que, según tienen establecido asimismo los Tribunales, cuando la consecución de los objetivos sobre los que se concede el incentivo deviene imposible por el mero hecho de que éstos no se han fijado y se produce la extinción del contrato de trabajo teniendo el trabajador derecho a percibir una indemnización, se computará, a la hora de calcular el salario regulador de la misma, la media de lo que el trabajador venía percibiendo en el año anterior a que se produjera la extinción del contrato de trabajo ( STS 12-4-1993 (RJ 1993, 2922) y STSJ Madrid 21-3-1996 (AS 1996 , 5451) y 28-5-1996 (AS 1996, 1547) .

Partiendo de la doctrina expuesta, como hemos indicado, debemos considerar que el salario pactado por la empresa con el trabajador además de un concepto fijo, y así el salario anual de 40.000 euros, se integraba en ese año anterior al despido por otro concepto denominado bonus discrecional por importe de 10.000 euros cuyo abono se pactó en dos pagos, así a los seis meses del contrato y a los doce pero que en todo caso se trata de una cuantía anual fijada por el concepto de "bonus discreccional ", que por ello debe formar parte del salario regulador del despido, lo que supone que como indica el actor, el salario diario del actor deba fijarse en la suma de 136,99 euros diarios y la indemnización a abonar por la empresa para el caso de ser esa su opción en la cuantía de 4.520,55 euros, concediendo a la empresa al haberse ampliado la cuantía indemnizatoria, nuevo plazo para que pueda optar entre la indemnización o la readmisión pudiendo en ese plazo modificar el sentido de la opción efectuada.

5. En cuanto a la reclamación de cantidad efectuada por el actor respecto del "bonus discrecional" no abonado por la empresa al haberle despedido de forma improcedente, entendemos que el hecho de que se pacte un momento concreto del abono de ese segundo plazo no supone un pacto de permanencia en la empresa en ese mes para poder percibir el bonus que le corresponda y además como la decisión extintiva lo ha sido a iniciativa de la empresa y de forma improcedente no podría privarse al actor de tal derecho a percibir la cuantía que por bonus le corresponde. Sin embargo como ese "bonus discrecional" con fijación de dos momentos concretos de abono, se pactaba con carácter anual para ese primer año de contrato y el actor recibido el primer pago a los seis meses de contrato, no llegó a finalizar los doce meses de contrato pues fue despedido unos días antes, procede descontar del importe a percibir por el resto del bonus pactado los días que faltaron para completar los doce meses, y así 18 días, de manera que en lugar de corresponderle al actor 5.000 euros por el concepto de bonus discrecional, le corresponde la suma de 4.505,08 euros, lo que supone la estimación en parte de tal reclamación de cantidad, estimándose esa solución más ajustada dado que el actor no llegó a prestar servicios durante todo el año y el bonus pactado tiene un carácter anual. Alega la demandada que esa estimación en parte al no haber formulado el actor una petición subsidiaria, supondría incurrir en incongruencia, estimando la Sala sin embargo que no se incurre en tal incongruencia cuando interesando la parte actora la suma de 5.000 euros se aprecia que le corresponde una suma inferior pero referida al mismo concepto de bonus. Para poder apreciar la alegada incongruencia hay que distinguir entre la omisiva (por no haber resulto todos los temas planteados en el debate procesal) o por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada "incongruencia por error", denominación adoptada en la STC 28/1987, seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997, y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( STCo 136/1998, de 29 junio). Sin embargo en este caso no se resuelve sobre algo diferente a lo pedido sino que se modera la cantidad en proporción al tiempo de prestación de servicios, por lo que procede la indicada estimación parcial de la reclamación de cantidad formulada y así la estimación en parte del recurso, incrementando dicha suma con el recargo del 10% en concepto de mora en el pago al encontrarnos como hemos expuesto ante un concepto salarial para el que rige la previsión sobre el interés por mora prevista en el artículo 29 ET.

Entiende también la empresa al impugnar que no procede aplicar tal interés moratorio puesto que estamos ante un concepto discutido, pero la STS 7 de junio del 2023 (REC 1823/2020) se pronuncia al respecto en los siguientes términos: "Dicho precepto, recordemos, establece que "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado", y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos emitidos por esta Sala IV. El rcud. 3266/2020 antes citado, y que vamos a seguir a la hora de argumentar la resolución del actual supuesto, en tanto que lo imponen los principios de igualdad y seguridad jurídica al gozar de la necesaria identidad de razón, narra ese recorrido jurisprudencial. Con relación a la regla general sobre el carácter objetivo y automático de la mora salarial, la doctrina ya cristalizada - SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 2977/203 ) y 21 enero 2015 (rec. 304/2013 ), entre otras- explicita lo que sigue: "A partir de la STS 14 junio 2014 (rcud. 1315/2013 ) venimos sosteniendo que, tratándose de créditos estrictamente salariales, han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET , se presente o no "comprensible" la oposición de la empresa a la deuda. Los argumentos que la avalan se condensan así: * El primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención "sancionadora", sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil. * Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. * Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio , FJ 13; 109/1998, de 29/Mayo , FJ 2; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado". También hemos pautado una regla especial cuando nos encontramos ante supuestos excepcionalmente complejos. "Así, la STS 29 abril 2013 (rcud. 2554/2012 ) excluyó los intereses moratorios cuando ha sido preciso seguir un "tortuoso" camino para lograr el reconocimiento del plus sujeto a conflicto colectivo. La STS 18 junio 2013 (rcud. 2741/2012 ), sobre horas extraordinarias en el sector de seguridad, hace lo propio a la vita de la "enorme litigiosidad" producida en cuestión tan "esencialmente controvertida" y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos. La STS 14 noviembre 2014 (rcud. 2977/2013 ) subraya que esa neutralización del interés moratorio procede ante situaciones de excepcional singularidad y complejidad, de manera que más que romper con la doctrina general lo que hacen es "representar una excepción confirmatoria de la propia regla". Identificamos otros criterios complementarios sobre mora en el pago del salario: La STS 69/2017 de 26 enero (rcud. 115/2016 ) "compagina la configuración de la mora salarial con las exigencias del principio rogatorio y el respeto a la congruencia procesal. Por eso concluye que si el trabajador no combate la sentencia estimatoria del Juzgado que omite condena al pago de interés moratorio por pago tardío de salarios, tampoco cabe que la sentencia de suplicación lo incluya al amparo del carácter objetivo con que opera el art. 29.3 ET : "Que estemos ante un derecho del trabajador o que el mismo surja de forma automática en modo alguno significa que no sea preciso reclamarlo cuando se desconoce por quien ha de satisfacerlo". De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, encontrándonos ante una deuda salarial procede seguir la regla de aplicación del recargo por mora del 10% con carácter objetivo y automático, sin que concurra supuesto alguno excepcional que pudiera eximir a la empresa del abono de tal interés.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS ante la estimación parcial del recurso y la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,