Sentencia Social 273/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 61/2024 de 11 de abril del 2024

PRIMERO. - El Juzgado de lo Social número 5 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 26 de septiembre de 2023, en el procedimiento 169/2023, sobre despido disciplinario, en el que son parte Dª. Purificacion, como demandante, y la empresa Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y Dª. Rocío, como demandadas, desestimando la demanda y declarando "procedente el despido del actor convalidando la extinción que con aquel se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación y en consecuencia absuelve a la empresa demandada de todos los pedimentos de la demanda".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante en la que se solicita que se declare que " declare que la extinción del contrato de trabajo y relación laboral comunicada con fecha 19/01/2023 a la Sra. Purificacion es un despido nulo con las consecuencias legales, así como complementaria y conjuntamente, a la reparación de los daños y perjuicios causados como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales llevada a cabo por la Dirección de la empresa Allianz Compañía de Seguros en la cuantía de 50.490 €., o subsidiariamente improcedente y, todo ello, además con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones que incluyen los intereses legales como procesales devengados desde la citada fecha de extinción de la Carta de Despido y, en su caso, de la sentencia dictada en las presentes actuaciones ".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la nulidad de la sentencia por infracciones procesales que causan indefensión, consistente en:

a. "Vulneracion de lo previsto en los articulos 48.1, 97 y 195.1 de la LRJS, en consonancia con el art. 24 de la Constitución Española, y se solicita que se retrotraigan las actuaciones al momento de la puesta a disposición a esta parte de los autos y por tanto se reabra el plazo para formalizar el oportuno recurso de suplicación con la documental correcta en autos relativo a la sentencia incorporada en autos, de contenido erróneo y distinto de la que se notificó via Lexnet en fecha 5 de octubre de 2023".

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de hechos probados, consistente en:

a. Añadir un nuevo hecho probado primero bis que quedaría con el siguiente contenido:

" Como "Asesora de Siniestros", categoría profesional reconocida por la Empresa y no discutida, obrante en las nóminas de la trabajadora bajo la nomenclatura "GII - N5" (Documento n. 5 del ramo de prueba de la parte actora, folios 103 y 104 de los Autos), sus funciones de acuerdo con el Convenio Colectivo de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la seguridad social (Documento n.º 6 del ramo de prueba de la parte demandada, folios 143 a 187 de los Autos) son:

Artículo 17.3. Grupo Profesional II (folio 148 de los Autos)

Tareas. Ejemplos. En este Grupo Profesional se incluyen a título enunciativo las siguientes actividades, así como aquellas otras asimilables a las mismas:

- Elaboración de notas técnicas.

- Cálculo de tarifas en nuevos productos.

- Trabajos Técnicos de auditoría. - Análisis e investigación de mercados. - Asesoría legal.

- Análisis de sistemas.

- Estudios de Organización y métodos.

- Asistencia y Prevención Sanitaria.

- Prevención, inspección y valoración de riesgos.

- Evaluación y análisis de inversiones financieras. - Selección y formación de las personas trabajadoras.

- Asistencia técnica de instalaciones y comunicaciones".

En el Convenio Colectivo de la Empresa Allianz, publicado en fecha 29 de junio de 2023 (Documento n.º7 del ramo de prueba de la parte demandada, obrante en Autos en los Folios 188 a 210) en su Anexo I, se establece que el "Asesor de Siniestros" tendrá nivel retributivo N5".

b. Añadir un nuevo hecho probado cuarto bis que quedaría con el siguiente contenido:

" Previamente a la apertura del expediente disciplinario, la Empresa, el día que sucedieron los hechos, de forma verbal y posteriormente vía telefónica, a través de la responsable de RRHH., área legal, Rocío, se le ha ofrecido firmar la baja en la empresa aceptando un despido procedente, y manifestando dicha persona para ello que garantizaría, si acepta mi representada, en ese caso, una confidencialidad de cara a todos los compañeros de la empresa para que su nombre no se vea perjudicado. Igualmente, se le comunicó por medio de la misma persona, que, en caso contrario y si no aceptaba la propuesta, se iba a proceder penalmente contra ella ".

c. Añadir un nuevo hecho probado sexto bis que quedaría con el siguiente contenido:

" La parte actora, tuvo un desempeño intachable en el desarrollo de su trabajo habitual, sin haber sido sancionada previamente por la Empresa y recibiendo en todas las evaluaciones de desempeño promovidas por la Dirección de la Empresa tanto un cumplimiento total de sus funciones con menciones de reconocimiento a su "profesionalidad y buen hacer", "excelente gestión", "cumple con su trabajo y cuenta con la confianza de sus responsables" o reconocimiento de su "colaboración y disposición" para integrarse en el trabajo en remoto "superando las dificultades existentes al respecto", etc. (evaluación de desempeño de 21/07/2017, evaluación de desempeño de 25 de julio de 2018, evaluación de desempeño de fecha 15 de julio de 2020 y evaluación de desempeño del año 2021, de fecha 10 de marzo de 2022)".

d. Añadir un nuevo hecho probado sexto ter que quedaría con el siguiente contenido:

" El valor de las botellas de vino asciende a 49,368 € por la botella de vino de Ribera del Duero, 49,362 € por la botella de vino Rioja, 49,350 € por la botella de vino Toro y por último por la botella de vino Valdepeñas 55,536 €, según se

desprende del Documento n.º 4 del ramo de prueba aportado por la parte demandada, obrante en Autos folio 140).

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por los siguientes motivos:

a. "Infracción de los artículos 18.1, 24 y 35 de la Constitución Española, en relación con los artículos 4.1.a), 4.2.a), 4.2.e) y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a las presiones y coacciones sufridas por mi representada el mismo día de los hechos ofreciendole que se reconozca un despido procedente".

b. "Infracción del artículo 54.1, 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, así como el precepto convenionales concordante, artículo 70.3.c), en cuanto a que no se ha de entender que la actuacion llevada a cabo por la trabajadora sea causa para proceder al despido y en relación al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores sobre los efectos y calificación del despido disciplinario".

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1. En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2. Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3. Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso, es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4. Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5. Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6. Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2) ), siendo necesario que haya tenido lugar una infracción de normas procesales específicas.

La recurrente plantea la nulidad de la sentencia por infracción de los artículos 48.1, 97 y 195.1 de la LRJS, en consonancia con el art. 24 de la Constitución Española. Esta afirmación se sustenta en que existen dos sentencias con distinto contenido en algunas de sus manifestaciones- en el mismo procedimiento; dice que se está incluyendo una sentencia con otro contenido distinto de la que se notificó por Lexnet. No obstante, añade al final del alegato del motivo que "Ad cautelam de lo manifestado en el punto anterior, y con el fin de no perjudicar a nuestra representada, esta Parte viene a formalizar el Recurso de Suplicación en base a los siguientes motivos expuestos y siempre tomando como base la sentencia completa notificada por LEXNET a este letrado por parte del juzgado".

En el procedimiento solo figura una sentencia de veintiséis de septiembre de dos mil veintitrés firmada por la Juez Sustituto, siendo el testimonio de la sentencia el que tiene un contenido diferente. La sentencia firmada es la que se ha notificado a la demandante, y así consta no solo en los datos de Lexnet sino en las propias manifestaciones de la recurrente, habiendo anunciado y formalizado el recurso de suplicación sobre la base de dicha sentencia.

La exposición del motivo pide que se anule la sentencia para que se retrotraigan las actuaciones al momento de formarse los autos del recurso de suplicación, y se incorpore efectivamente la sentencia correcta y completa notificada a esta Parte por Lexnet el día 5 de octubre de 2023, y se alude a varias normas que se consideran infringidas. Sostiene que se ocasiona una evidente indefensión e inseguridad jurídica ya que implica que esta Parte deba hacer frente a 2 recursos de suplicación, uno frente a cada sentencia, pero eso no ha sido así porque solo presenta un recurso y es el que responde a la sentencia firmada, y aunque se afirme que se infringen los artículos 97 y 195 LRJS por tales circunstancias, en relación con el artículo 48 de la misma que solo se refiere a la entrega de los autos a las partes, la sentencia dictada, firmada y recibida es completa y cumple las exigencias del artículo 97 LRJS ya que ninguno de ellos se ha puesto en entredicho, y se ha cumplido la entrega de las actuaciones a la recurrente para su formalización de conformidad con lo previsto en el artículo 195 LRJS.

Cuando la sentencia que se firma por la Juez es la que se notifica y sobre ella se ha formalizado el recurso de suplicación, con pleno acceso y conocimiento de su contenido, no puede considerarse infringido el derecho de defensa de la trabajadora que ha propuesto luego, en el recurso, los motivos que ha considerado pertinentes para defender y sostener su posición jurídica ante la decisión de la empresa. Si existe una distorsión en el testimonio de la sentencia deberá rectificarse por quien la emite, pero tal distorsión no anula la sentencia ni genera indefensión material, en el presente caso.

No hay, por tanto, ni infracción procesal en la tramitación del procedimiento ni indefensión alguna en la recurrente, y en tales circunstancias no es admisible la nulidad de actuaciones pretendida.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante, el artículo 193 b) LRJS permite completar el relato de hechos o solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) conforme a unos requisitos entre los que se encuentran que la errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; así como que no se incluyan normas de Derecho o su exégesis, no se pretenda reflejar valoraciones jurídicas ni calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, las cuales tienen ubicación en la fundamentación jurídica; y en ningún caso podrá sostenerse la revisión en prueba testifical.

Solicita la recurrente que se introduzca un hecho probado nuevo, primero bis, en el que se incluyan las funciones de su categoría conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo. Se sustenta en documento n.º 5 del ramo de prueba de la parte actora que son las nóminas, documento 6 del mismo que es el Convenio Colectivo de seguros y reaseguros, y documento 7 que es el Convenio Colectivo de Allianz. Se justifica la petición en la aplicación de la teoría gradualista para destacar que ninguno de los hechos imputados ha sido realizado en el cumplimiento de sus funciones laborales, en el cumplimiento de sus obligaciones como empleada. La identidad del hecho imputado no presenta relación con lo que forma parte del litigio ya que la conducta imputada es por un hecho ilícito y no tiene que ver con el ejercicio ordinario de las funciones que, si son las que dicen los Convenios Colectivos conforme a categoría, tampoco necesitarían plasmación en la sentencia al estar publicados en diarios oficiales.

Se pide también la introducción de un hecho probado nuevo, cuarto bis, con el que se quiere reflejar una previa conversación telefónica a la comunicación de la apertura del expediente con manifestación de parte del contenido de la conversación. Se sustenta tal petición en los folios 1 a 7 del procedimiento que es la demanda, documento 2 de su ramo de prueba, folios 95 a 98, que es el escrito de alegaciones del expediente, y documento 3, folios 99 a 101, que es la carta de despido; justificándolo en " que son hechos que no se han negado por la Empresa, si no que se han ratificado en la vista, y que han de ser valorados en aplicación de la teoría gradualista" y tienen trascendencia porque " el mero ofrecimiento de un despido procedente ("despido exprés") hace tiempo que se penaliza por los tribunales" y " nunca puede ser admitido en Derecho".

Los documentos consistentes en demanda y alegaciones del expediente no tienen fuerza cogente porque se trata de manifestaciones de parte recogidas documentalmente, careciendo a esos efectos de cualidad de documento para revisión de hechos probados, La carta de despido es igualmente una manifestación de voluntad de la otra parte que tiene las mismas restricciones que los anteriores y que, como ellos solo pueden dejar constancia de su existencia y de su advenimiento al proceso pero no de su contenido. Todo ello, dejando al margen las valoraciones que la propia alegación hace para justificar la razón de pedir y que no tienen virtualidad para la revisión de hechos, hace que deba rechazarse la modificación solicitada.

Se ha interesado también la introducción de un hecho probado nuevo, sexto bis, que recoja la evidencia de "un desempeño intachable en el desarrollo de su trabajo habitual", lo cual es una valoración que no puede pedirse al Tribunal, haciendo referencia a las evaluaciones de desempeño de 2017, 2018, 2020, 2021, y 2022". Se sustenta en los documentos 9, 10, 11, y 12, que son las evaluaciones de referencia, y el documento 2 que es, como ya hemos dicho, las alegaciones del expediente. Se justifica, una vez más teniendo en cuenta que el hecho imputado se ha reconocido por la trabajadora como dicen los hechos incólumes de la sentencia, en que tal adición " tiene una trascendencia esencial, ya que en aplicación de la teoría gradualista, estamos ante una persona cuyo desempeño fue intachable", y " con una antigüedad en la Empresa que se cuenta por decenas". La conducta reprochada no tiene nada que ver con el desempeño del trabajo y en términos valorativos no tiene mayor ni menor trascendencia que se haya respondido de un modo u otro en su ejecución, incluso la ruptura de una línea de excelencia podría ser también valorado de forma negativa y no solo en la dirección que pretende quien solicita la introducción del hecho probado; pero lo que realmente trastoca la admisión del hecho pedido es que en él se introduce una expresión valorativa que quiere obtener de esas evaluaciones cuando el hecho debe ser puramente objetivo sin introducir calificaciones o valoraciones que obligarían al Tribunal a realizar su propia valoración, lo cual no admite la norma legal, como antes dijimos.

Por último, se solicita un nuevo hecho probado sexto ter en el que se exprese el valor de las botellas de vino sustraídas que sustenta en documento 4 de la demandada que es la factura de adquisición de las botellas. Se justifica en el interés en resaltar la aplicación de la teoría gradualista afirmando que " El importe de las botellas cogidas inicialmente, asciende a una cifra, entre los importes señalados, y, además, dichas botellas fueron devueltas de forma automática el mismo día que la empresa le pregunta si fue ella quien las cogió, mostrándose muy arrepentida y, por tanto, no existiendo daño alguno para la empresa ni su imagen". En su propia alegación no se expresa cual es la trascendencia del importe y lo que quiere es conjugar determinadas circunstancias con las del importe de tales botellas para que le lleve a la conclusión de la falta de gravedad de la trasgresión. En la carta de despido no se hace referencia al importe del daño o perjuicio causado como causa de la decisión o agravante de la conducta, y la imputación de infracción se hace en sede de trasgresión de la buena fe contractual en la cual, normalmente, no trasciende tampoco la existencia o el valor de los posibles daños que haya podido causar la conducta, lo que, en principio, excluiría la introducción del hecho. Pero la posible inocuidad del valor, que no sería sino un elemento valorativo de la conducta, no debe evitar su constatación como hecho cuando se conoce, lo que no presupone que sea o haya de ser valorado como hecho trascendente de la conducta. Por eso, siendo cierto el hecho que deriva directamente del documento en que se sustenta, procede añadir este hecho probado sexto ter propuesto, que lo hará con ordinal sexto bis, y con el siguiente contenido:

" El valor de las botellas de vino asciende a 49,368 € por la botella de vino de Ribera del Duero, 49,362 € por la botella de vino Rioja, 49,350 € por la botella de vino Toro y por último por la botella de vino Valdepeñas 55,536 €".

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Calificación del despido. Nulidad del despido.

La demanda formulo reproche de nulidad del despido que ha sido desestimado por la sentencia; con el recurso se vuelve a solicitar la nulidad siendo su referencia la infracción de los artículos 18.1, 24 y 35 de la Constitución, en relación con los artículos 4.1.a), 4.2.a), 4.2.e) y 4.2.g) LET, y el hecho de sustento las presiones y coacciones sufridas el mismo día de los hechos ofreciendo a la trabajadora que se reconozca un despido procedente.

En la construcción normativa del despido el artículo 55.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que" Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

No se explica con mucha claridad de qué modo la existencia de coacciones o presiones genera la infracción del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ( artículo 18 C.E.) , a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 C.E.) , y del deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo ( artículo 35 C.E.) , que no es un derecho fundamental a efectos de nulidad del despido, ya que la construcción del motivo se realiza esencialmente para contradecir las aseveraciones valorativas que la sentencia hace de la prueba y de sus conclusiones sobre ello, aportando las propias y reseñando que en la carta de despido la empresa " reconoce las presiones aducidas, que, el Juzgador a quo niega", al expresarse en ella que: "e l ofrecimiento, que no imposición, de la aceptación del despido, se produce atendiendo a la gravedad de lo sucedido", así como que " menciona expresamente un segundo elemento de presión o coacción" al ofrecer el despido procedente " para no tener que articular el procedimiento sancionador de cuyo resultado hay que informar a la representación de los trabajadores y así evitar una denuncia en el ámbito penal". En relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se afirma que " se le impidió o se le limitó la plena libertad que ha de tener para acudir a los tribunales en ejercicio de sus intereses legítimos produciéndose una evidente indefensión ante los intentos por la Mercantil de que acepte un despido procedente antes de llevarse a cabo el procedimiento disciplinario previsto en el Convenio Colectivo bajo la amenaza de acudir a las vías penales y que el resto de la plantilla se enterase de los hechos acaecidos"; sin embargo, no hay ni coacciones ni presiones de ningún tipo en el relato de hechos probados y las manifestaciones de la carta de despido no son sino advertencias de que una vez conocida la conducta de la trabajadora se adoptarán medidas, las medidas que prevé la ley y que en caso de sustracción podrían llevar a la reclamación por la vía penal, lo que es coherente con la evidencia de la conducta -entonces presunta- de la trabajadora de apropiación ilícita de bienes de la empresa.

De la infracción de lo previsto en el artículo 35 C.E. dice que " la actuación de la Empresa, al hilo de lo argumentado anteriormente, se le impide la realización del trabajo con totales garantías conculcando numerosos derechos del Estatuto de los Trabajadores, compendio legal que desarrolla el derecho y el deber de trabajar, como se desarrolla durante todo el presente recurso"; sin embargo, este genérico derecho no es un derecho fundamental en el sentido al que se refiere el artículo 55 LET, y en la propia afirmación del recurso se reseña la ubicación del reproche en el derecho laboral común cuya infracción, si existiese, no daría lugar a la nulidad del despido sino a la improcedencia.

Al final del motivo se alude a la infracción del derecho fundamental al honor, intimidad y propia imagen afirmando que "Cualquier coacción o presión conminando al trabajador a que realice determinados actos so pena de alertar al resto de la plantilla de las actuaciones llevadas a cabo que posteriormente motivaron el despido supone una clara limitación o transgresión del Derecho a la intimidad y a la propia imagen"; pero ya hemos dicho que no existen coacciones ni presiones ilícitas, siendo claro que la propia conducta es en sí misma expresiva de trasgresión, que en la carta en ningún momento se dice que se daría conocimiento a la plantilla sino a los representantes legales como consecuencia de la obligación de comunicarle en el expediente sancionador la existencia del mismo, hecho inevitable y justificado.

No hay ninguna infracción de derecho fundamental en la actuación de la empresa cuando decide despedir a la trabajadora; no hay coacciones, ni siquiera presiones sino solamente advertencias de que puede aceptar la procedencia del despido o combatirla, en cuyo caso el hecho trascendería al margen del fuero interno de ambas partes y podría dar lugar a consecuencias penales, algo evidente por sí mismo si se ha producido una sustracción de bienes de la empresa y no se devolviesen; no parece que nadie tenga que conformarse con la sustracción de sus bienes. Consiguientemente, se desestima la declaración de nulidad del despido.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Calificación del despido. Improcedencia del despido.

Subsidiariamente a la nulidad, el recurso plantea también la improcedencia del despido. La sentencia ha declarado la procedencia del despido tras declarar probada la conducta imputada por la empresa y considerar que tal conducta tiene una gravedad trascendente para constituir una infracción muy grave susceptible de ser sancionada con el despido.

A tales consideraciones el recurso plantea que no se ha producido una conducta que suponga un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones, merecedor de la calificación de despido o que justifique la mayor sanción en el ámbito disciplinario en la relación laboral. Por eso, el punto de partida es la identificación de la conducta reprochada, dejando constancia de cuáles son esas conductas y las circunstancias que la acompañan según los hechos probados de la sentencia:

- El día 29/12/2022, el Director Comercial, D. Urbano tenía en su despacho de la planta 5ª del edificio de Ramírez de Arellano n° 35 de Madrid, dos de las cajas de vino que habían sido adquiridas por la Compañía para efectuar regalos comerciales de Navidad.

- El día 30/12/2022, el Sr. Urbano accedió a su despacho a las 9:30 horas y observó que le había desaparecido una de las cajas de vino. Al tener la empresa constancia de que Ud. había accedido ese mismo día a la citada planta 5ª en una hora previa al inicio de la jornada de la empresa (08:00 h.) y se había llevado las mencionadas botellas de vino, Dª. Rocío, Responsable de la unidad Legal de RHH, se reunió con la trabajadora a las 13,47 horas, en la planta 6ª para preguntarle por los hechos.

- En esa reunión, ante la comunicación del Vigilante de Seguridad de que aparecía la demandante antes las cámaras llevando una bolsa a su despacho, le preguntó a este si ella había cogido las botellas, reconociendo que las había cogido y las tenía en el coche. La Sra. Rocío le informa que tenía que devolverlas y así lo hizo.

- Posteriormente el 4 de enero de 2023 se citó a la demandante a una reunión sobre las 17.30 h con Rocío, Celestino y María Esther todos ellos del departamento de recursos humanos, haciéndole entrega del pliego de cargos y comunicándole la consiguiente apertura del expediente disciplinario, y le comentan la gravedad de los hechos reconocidos por la demandante. Dª. Rocío le aconsejó que consultase con su familia y con un abogado antes de formular alegaciones al pliego de cargos e indicándole que podría reconocer el despido en su caso como procedente.

El reproche jurídico se realiza por la infracción del artículo 70.3 c) del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, que considera infracción muy grave el hurto o el robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, en relación con la trasgresión de la buena fe contractual del artículo 54 d) LET.

No puede negarse que la sustracción ilícita de bienes de terceras personas constituye una conducta que, cuando tiene lugar en el seno de una relación laboral, constituye una especificación de la trasgresión de la obligación de actuar con buena fe. El principio de buena fe se predica de cualesquiera relaciones jurídicas tal como resulta del artículo 7.1 del Código Civil, y el artículo 5 LET lo impone al trabajador exigiéndole el deber de actuar en la relación laboral de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, mientras que el artículo 20.2 LET exige a trabajador y empresario que se sometan en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Al respecto, es muy clara la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en torno a ella, que se expresa en la sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, advirtiendo que " El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual". En esta misma sentencia se recogen y resumen los postulados que delimitan este principio de buena fe, expresando:

"Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, ......., como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

Al abordar la valoración del alcance de la conducta de la trabajadora dentro de la escala graduada a la que nos referimos cuando destacamos la aplicación de la teoría gradualista de las infracciones, la demandante ha obviado que la conducta reprochada es la sustracción de las botellas y esta conducta está específicamente identificada como infracción muy grave, al margen de otras consideraciones que la norma de conducta no expresa y trasladando al reproche la voluntad de calificar tales conductas con el mayor reproche disciplinario. La conducta de sustracción ilícita en el seno de la empresa y en la manifestación del vínculo que une a trabajadora y empresa es una trasgresión muy grave de la buena fe contractual y así se ha considerado por la negociación colectiva, teniendo que someterse a ella todo trabajador que se encuentre dentro del ámbito de aplicación del Convenio. Pero incluso en supuestos en los que no existe una norma específica de conducta que reproche la sustracción de bienes, tales conductas se incluyen en el supuesto de trasgresión de la buena fe contractual con un reproche elevado al de una infracción muy grave porque así lo considera la sociedad en términos generales que le ha dado incluso estatus de delito.

De la declaración de hechos probados y de la propia manifestación de la trabajadora resulta indudable que la demandante sustrajo las botellas que se encontraban en el despacho del Director Comercial, lo hizo sin justificación y las llevó a su vehículo donde las depositó. Este hecho es indiscutible y no admite matización en su constitución y circunstancias que implican consciencia y voluntariedad en la sustracción y el ánimo de cogerlas para sí en lo que en términos jurídicos puede considerarse ánimo de lucro que al provenir de un acto ilícito se convierte en ánimo de lucro ilícito. La demandante comienza a poner matices a partir de este hecho evidente y quiere dar trascendencia al hecho de haber devuelto las botellas y haber mostrado arrepentimiento inmediatamente; pero tales hechos, que son ciertos porque el mismo día de la sustracción aunque nada menos que cinco horas y media después, las devolvió pero no fue por iniciativa propia, que es la que mostraría arrepentimiento, sino porque se le comunica que la sustracción se encuentra grabada y se le ha visto acceder a la planta quinta donde no presta servicios ni se encontraba en ese momento la persona por la que justificó su presencia ya que dicha persona estaba de vacaciones y los viernes (ese día era viernes) teletrabajaba, portando una bolsa con las botellas. El arrepentimiento es un sentimiento interno de la persona que solo puede tener trascendencia frente a terceros con actos que lo demuestren, y es asentado en el campo del Derecho que solo es arrepentimiento aquél que se manifiesta por propia iniciativa y voluntad antes de saber que se han iniciado actuaciones en averiguación de los hechos o de ser requerida para dar explicaciones de los hechos; lo demás no es arrepentimiento sino intención de minimizar las consecuencias del acto ilícito perseguido, y no puede justificar la conducta ni reducir su efecto cuando se sabe que el acto cometido puede traer consecuencias muy graves en su situación personal.

El hecho existe y constituye una infracción muy grave, y a falta de matizaciones convencionales que atenúen el reproche o de evidencias que pudiesen exculpar a la trabajadora, la consecuencia que se impone a esta conducta es la del despido que, si resulta voluntad de la empresa como respuesta a esa conducta, debe confirmarse judicialmente.

Tal cosa es la que ocurre en el presente caso y así hemos de responder desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia impugnada.

SEXTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación