Sentencia Social 452/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 234/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid de fecha 26 de diciembre de 2023, tras acoger la prescripción de la falta imputada, estima la demanda en la única petición mantenida -tras desistir en el acto del juicio de la nulidad de la sanción-, calificando de improcedente el despido disciplinario acordado por la empresa.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandada ASOCIACION DE PADRES DE PERSONAS CON AUTISMO habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandante DON Josías.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -El apartado a) del artículo 193 LJS establece como objeto del recurso de Suplicación, reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por tanto, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).

En este supuesto, la nulidad es pedida por el actor recurrente alegando que quiso plantear como cuestión previa, la suspensión del juicio, por inadmisión de prueba anticipada, en concreto la remisión de oficio al Juzgado de Instrucción Nº 4 de Alcobendas, Diligencias Previas 874/2023 para que remitiera copia y se adjuntara a los autos, las grabaciones que constan en los Videos de la carpeta comedor 1: 1260, 5060, 5290, 5350 lo que no se le permitió infringiendo la Juzgadora el artículo 24 de la Constitución Española, -tutela judicial efectiva-, impidiendo a la parte demandada ejercer el derecho de defensa, con los medios de prueba que debía valerse.

En relación con la denegación de pruebas en la instancia, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 13 julio de 2015, mantiene la siguiente doctrina:

"CUARTO.- .- El Tribunal Constitucional en Sentencia 82/2009, de 23 de marzo , declara que para... que pudiera apreciarse que efectivamente ha existido en el procedimiento (...) la lesión de los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba ( art. 24.2 CE )... sería preciso que ésta hubiera alegado y fundamentado adecuadamente en esta jurisdicción de amparo que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento... el recurrente ha de razonar... respecto de la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otro, argumentando que la resolución final del proceso judicial podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien, por este motivo, busca amparo (por todas, SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 131/1995, de 11 de septiembre , 165/2001, de 16 de julio ; 79/2002, de 8 de abril ; 147/2002, de 15 de julio ; 1/2004, de 14 de enero ; y 129/2005, de 23 de mayo ...".

En Sentencias del Tribunal Constitucional 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero , se señala que "... corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones."....

La sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2004, 121/2004 , matiza, con cita de su previa sentencia de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 que: ...

a ) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2.

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase...

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2) ...

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 1/1996, de 15 de enero , FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio , FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio , FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2 ; 69/200 1de 17 de marzo , FJ 28" (FJ 2)"....

Y finalmente, como dice la Sentencia del TC 4/2005 ... el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; y 73/2001, de 26 de marzo , FJ 4). En tales supuestos, lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación "sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia" ( STC 10/2000, de 17 de enero , FJ 2; y, reproduciéndola, STC 208/2001, de 22 de octubre , FJ 3)".

Conforme se desprende de un examen de lo actuado ante el Juzgado de lo Social, es cierto que por quien ahora recurre se presentó un escrito interesando "se oficie al Juzgado de Instrucción Nº 4 de Alcobendas, para que remita y se adjunte a los autos, las grabaciones que constan en los archivos Videos de la carpeta comedor 1: 1260, 5060, 5290, 5350 y constituyen prueba de cargo en procedimiento penal por un delito contra la integridad moral por funcionario, por parte del actor, dentro del procedimiento penal que se tramita, en Diligencias Previas 874/2023 prueba indispensable y que constituyen también prueba de cargo, para el procedimiento que se tramita en este juzgado. Que las grabaciones no han podido ser obtenidas por esta parte, al haberse denegado a todas las partes la entrega de estas, pese a ser recurridas y sólo ha permitido la visualización de estas en sede judicial. Se aporta como prueba de ello, el AUTO de 28 de septiembre de 2023 , del juzgado que denegó el recurso de revisión, contra la denegación de la entrega de las grabaciones".

En prueba de tales afirmaciones, se adjuntaba el auto dictado el 28 de septiembre de 2023, por el mencionado Juzgado de Instrucción en el que, admitiendo el derecho de las partes a obtener copias de escritos y documentos, consideraba que en este supuesto solo se iba a acceder al examen -visualización de las grabaciones por las partes en la secretaría del Juzgado, pero no así a la eventual expendición de copias de las actuaciones audiovisuales obrantes en la causa, en aras a proteger la confidencialidad e intimidad tanto de las víctimas como de los investigados.

Por auto de veintisiete de noviembre de dos mil veintitrés, el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid acordó no haber lugar a la admisión de la prueba propuesta por la parte demandada, referida en el segundo párrafo anterior, asumiendo la argumentación del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas con fecha 28.09.2023, con el fin de proteger la intimidad que afecta a víctimas e investigados y a personas ajenas al presente procedimiento.

Sin perjuicio de ello, no se va a acceder a la nulidad de la sentencia, dado que no se ha probado una real y efectiva indefensión por tal denegación de la prueba a la parte demandada puesto que dentro del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y que a estos efectos permanece inalterado para la parte demandante quien no ha recurrido ni ha optado por la posibilidad prevista en el art. 197 de la LRJS de poder alegar eventuales rectificaciones de hecho, aparece descrita la conducta llevada a cabo por el trabajador sancionado los días 11 y 12 de febrero de 2023 en relación a ciertos residentes en los términos obrantes en los hechos probados 8º, 9º y 10º, sin que se especifique qué hechos o qué datos en concreto pretendía probar y no lo ha podido hacer al carecer de las grabaciones solicitadas al Juzgado de Instrucción, ni se ha probado que esos hechos no pudieran resultar acreditados por otros medios de prueba distintos de las grabaciones, como así realmente ha acontecido.

El motivo se desestima.

MOTIVOS SEGUNDO A OCTAVO. -Al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se propone la revisión/adición de hechos probados

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones"que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...",sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...",exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

-Motivo Segundo. Revisión del hecho probado TERCERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"TERCERO. - Con fecha de 08.02.2023 la psicóloga del centro de trabajo Residencia RAMIB puso en conocimiento de la Asociación de Padres de Autismo, que consideraba que existía mala praxis en la actuación de algunos de los trabajadores del centro y que debían ser revisadas las imágenes grabadas en el centro el 07.02.2023".

Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo en los siguientes términos:

"TERCERO. - Con fecha de 08.02.2023 la psicóloga del centro de trabajo Residencia RAMIB puso en conocimiento de la Asociación de Padres de Autismo, que consideraba que existía mala praxis en la actuación de algunos de los trabajadores del centro y que debían ser revisadas las imágenes grabadas en el centro el 07.02.2023.

La revisión de las imágenes de la residencia RAMIB, tuvo lugar el día 8 de febrero del 2023, por el entonces Director de la residencia, junto con la Presidenta y la Secretaria de la asociación, Doc. Nº2 ramo de prueba de la demandada (folio 2 del atestado), por otros hechos que tuvieron lugar en la residencia por otra trabajadora, con otra residente, que originaron la apertura del atestado NUM000, hechos que nada tienen que ver con los motivos que originaron el despido del actor, pero desde donde partió la investigación que conoció de los hechos que se le imputan al trabajador".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en "la prueba documental que consta en autos y grabación del acto del juicio",en concreto, las manifestaciones que fueron alegadas por esa parte en el acto del juicio.

No se accede a lo solicitado por la falta de concreción de la prueba documental, aludiendo a la "que consta en autos"y en cuanto al acta del juicio, donde se ha de entender que constan las manifestaciones de la parte demandada vertidas en la vista oral celebrada ante el Juzgado de lo Social, como ya ha tenido ocasión de indicar esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de su Sección 1ª de 27-09-2019, nº 914/2019, rec. 263/2019, "tampoco revisten carácter documental a efectos de suplicación el acta del juicio o su grabación o transcripción, pues no alcanzan el valor de prueba documental".

El motivo se desestima.

-Motivo Tercero. Revisión del hecho probado CUARTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"CUATRO. - Con fecha 10.02.2023 el director de la Residencia RAMIB, la presidenta de la Asociación de Padres de Autismo, la secretaria de la Asociación de Padres de Autismo y Dª. Pascuala, en su condición de madre de una residente del centro, se personaron en la Comisaria Nacional de Alcobendas a fin de denunciar los hechos que se detallan en el Atestado nº NUM000 que, al obrar a los folios 12 a 59 del legajo de originales, se da por reproducido, posteriormente se tramitó atestado NUM001 que se da por reproducido al obrar en autos".

Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo en los siguientes términos:

"CUARTO. - Con fecha 10.02.2023 Doña Florencia, en su condición de madre de la residente, Pascuala, el Director de la residencia RAMIB, la Presidenta y la Secretaria de la Asociación de Padres de Personas con Autismo, se personaron en la Comisaría de Alcobendas, para interponer denuncia por los malos tratos recibidos por parte de una trabajadora hacia la residente, hechos que dieron origen al atestado NUM000, que se da por reproducido." doc. 2 del ramo de prueba de la demandada, que se dan por reproducidos ( folios 1 y 2).

Que, como consecuencia de esta denuncia, se procede a realizar una investigación que concluye en el atestado policial NUM000.

Que posteriormente el juzgado de instrucción nº 4 de Alcobendas solicita, a la policía un resumen de las imágenes que se recogen documento numerado NUM001, ampliación del atestado NUM000".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en laprueba de la recurrente, Doc. nº 2 (folios 1 y 2) y prueba anticipada aportada con el nombre "Resumen grabaciones de la policía" y documento nº3 del ramo de prueba de la demandada (Diligencia de Ordenación de 20/06/2023).

Se accede parcialmente a lo solicitado por desprenderse de la denuncia presentada, que da origen al atestado NUM000, donde se recoge la investigación policial de los hechos, precisando que respecto del párrafo tercero no se corresponde con lo que figura en el documento que se cita (no consta que su origen sea una petición del Juzgado ni que sea ampliatorio del inicial atestado), por lo que no se incorpora dicho apartado al hecho probado.

-Motivo Cuarto. Adición de un nuevo hecho probado QUINTO.

Por la parte recurrente se propone introducir un nuevo hecho probado que, según el ordinal de los hechos probados debería numerarse como "quinto" con los siguientes términos:

"El día 13 de febrero del 2023, D. Alén, entregó las grabaciones de las cámaras de la residencia RAMIB, a la Policía, - Doc. 2 del ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido (folio 7 del atestado)-, dentro del atestado NUM000, es decir, al día siguiente hábil, tras la denuncia realizada por la Asociación y la madre de Pascuala, que ocasionan el despido de la trabajadora que la maltrató.

Las imágenes objeto del despido, estaban en un disco duro UNICO que estaba en las instalaciones de la residencia, que realiza una grabación, cuyo borrado se realiza semanalmente y del que no existe copia."

Que, desde el 13 de febrero del 2023, la investigación efectuada por la policía fue secreta y la Asociación de Padres de Personas con Autismo, no tuvo acceso a las grabaciones de las cámaras, sino hasta el 21 de junio del 2023, cuando fue notificada, Diligencia de Ordenación del 20/06/2023, del Juzgado de Instrucción Nº4 de Alcobendas, en autos 874/2023 , en la que comunicó que no se haría entrega de las grabaciones a las partes, sino que se podría acceder al contenido en la Secretaría del Juzgado, que se da por reproducido." Doc. 3 del ramo de prueba de la demandada"

"Que el 4 de mayo de 2023, la asociación comunicó a todos los trabajadores que mantenía la confianza en los trabajadores, indicando que la investigación que estaba llevando a cabo la policía era secreta, y la Asociación no tenía conocimiento de la misma, se da por reproducido el documento Nº 3 del ramo de la prueba de la parte actora)"

Se acoge la pretensión revisora en los términos que se indicarán excluyendo aquellas afirmaciones que no se desprendan de manera directa de alguno de los documentos que se citan en el recurso, considerando irrelevante el párrafo tercero que se pretende introducir además de contener manifestaciones de una de las partes intervinientes en el pleito, en concreto de la demandada/recurrente, quedando la redacción de este hecho en los extremos siguientes:

"El día 13 de febrero del 2023, D. Alén, entregó las grabaciones de las cámaras de la residencia RAMIB, a la Policía, - Doc. 2 del ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido (folio 7 del atestado).

Por Diligencia de Ordenación del 20/06/2023, del Juzgado de Instrucción Nº4 de Alcobendas, en autos 874/2023 , se comunicó que no se haría entrega de las grabaciones a las partes, sino que se podría acceder al contenido en la Secretaría del Juzgado. Doc. 3 del ramo de prueba de la demandada"

-Motivo Quinto. Revisión del hecho probado QUINTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"QUINTO. - En fecha 12.06.2023 el director de la Residencia RAMIB, aportó al atestado policial, mediante correo electrónico, un informe de investigación hecho en el centro que conllevó al despido de tres trabajadores del centro: D. Freddy, Dª Valery y D. Silvestre".

Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo en los siguientes términos, cambiando el ordinal:

"SEXTO. - En fecha 12 de junio del 2023 el director de la Residencia RAMIB, aportó al atestado policial, mediante correo electrónico, un informe de investigación hecho en el centro que conllevó al despido de tres trabajadores del centro: D. Freddy, Dª Valery y D. Silvestre.

Siendo el mismo un informe de investigación llevado a cabo, tras recibir la denuncia de tres trabajadoras del centro, en la que se imputaban maltratos verbales y psicológicos a distintos usuarios, realizados por D. Freddy, Dª Valery y D. Silvestre. Hechos que no son investigados y que son distintos a los recogidos en las grabaciones que recoge el atestado NUM000. La Junta directiva a resultas de la investigación decide con fecha 30 de mayo proceder a su despido con fecha de efectos 1 de junio del 2023".

Todo ello alegando que "si bien, consta en el ramo de prueba anticipada aportada por la parte demandada, "Resumen de grabaciones de policía" (folio a mano "538"), que el 12 de junio del 2023 el Director de la RAMIB, aportó a la policía, por correo electrónico un informe de investigación interna que se había hecho en el centro, cuyo resultado fue el despido de 3 trabajadores que se encuentran investigados en la causa penal, estos fueron despedidos por otros hechos, que en nada tienen relación alguna con los hechos que originan el despido del demandante."

No se accede a lo solicitado, manteniendo la redacción judicial, salvo el cambio del ordinal del hecho probado, puesto que en la documental que se cita (f. 538 de las actuaciones), lo único que consta es lo reflejado en la sentencia.

-Motivo Sexto. Revisión del hecho probado SEXTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"SEXTO. - Con fecha de 29.05.2023 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas inició diligencias previas sobre un delito contra la integridad moral por autoridad o funcionario, en virtud de denuncia formulada por la Comisaria Nacional de Alcobendas".

Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo en los siguientes términos y con el siguiente número:

"SÉPTIMO.- Con fecha de 29.05.2023 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas incoó diligencias previas sobre un delito contra la integridad moral por autoridad o funcionario, en virtud de denuncia formulada por la Comisaria Nacional de Alcobendas, Auto de incoación que fue notificado el 8 de junio de 2023, fecha en que la Asociación de Padres de Personas con Autismo, y las demás partes en el proceso, tiene acceso a los autos, y conocen los hechos que se investigan, pero no tienen acceso a las grabaciones, se dan por reproducidos -Doc. 1 del ramo de prueba de la demandada,- por lo tanto, es hasta el 8 de junio de 2023, cuando conoce los hechos vejatorios, de maltrato y contra la integridad de varios residentes, realizados por el trabajador Josías, entre otros y la Dirección de la Residencia, junto con las abogadas, se personan en el juzgado el 7 de julio de 2023, para visualizar durante dos días a jornada completa, los videos de las grabaciones por los hechos investigados" Documento Nº2, ramo de prueba de la actora (folio carta de despido)".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en "la prueba documental que consta en autos"y en concreto, Diligencia de Ordenación de 20 de junio de 2023 del Juzgado de Instrucción Nº4 de Alcobendas (documento Nº3 del ramo de prueba de la recurrente) y Documento Nº2, ramo de prueba de la actora (folio carta de despido) y Doc. "Resumen grabaciones de la policía", aportado el 21/11/2023, del ramo de prueba de la recurrente.

No se accede a lo solicitado puesto que los extremos que se pretenden incorporar no derivan de los documentos que se citan, y en cuanto a la carta de despido, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sección Quinta- en sentencia de 21/07/2022, recurso nº 369/2022 mantiene que "no son las cartas de despido, documentos hábiles para fundar la pretendida revisión fáctica ( STS 11-07-89 , RJ 1989/5453; STS 26-12-1990 (RJ 1990, 9835), por cuanto las mismas se limitan a determinar tan solo los hechos en que se funda la empresa para proceder a los despidos, limitando con ello la posibilidad de alegación de otros nuevos, en atención a lo preceptuado en el art. 105 de la LRJS ; pero no son documentos adecuados para obtener la modificación de los hechos probados establecidos por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le atribuye el artículo 97 de la LRJS ".

-Motivo Séptimo. Adición de un nuevo hecho probado SEXTO BIS.

Por la parte recurrente se propone introducir un nuevo hecho probado que, según el ordinal de los hechos probados debería numerarse como "sexto bis" con los siguientes términos:

"SEXTO BIS. - "La asociación no pudo adoptar ninguna medida respecto del trabajador antes del 8 de junio de 2023, fecha en que le fue notificado el auto de incoación de las Diligencia Previas 874/2023, del Juzgado de Instrucción Nº4 de Alcobendas , pues desconocía los hechos efectuados por el trabajador, y la investigación fue secreta, tal como consta en la documental, aportada por el propio trabajador (documento Nº3 del ramo de la actora) y en los documentos 1 y 3 del ramo de prueba de la demandada."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la citada en el hecho cuya adición se solicita.

No se accede a lo solicitado al no figurar en los documentos citados por el recurrente los hechos que se quieren incorporar, además de consistir algunas expresiones en valoraciones de la propia parte.

-Motivo Octavo. Revisión del hecho probado OCTAVO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado octavo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"OCTAVO. - En fecha 12.02.2023 el actor cogió del jersey a un residente del centro D. Iñaki y lo lanzó contra la pared opuesta; igual comportamiento mostró con el residente D Ernesto."

Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo en los siguientes términos y con el siguiente número:

"NOVENO. - En fecha 11 de febrero del 2023 el actor cogió del jersey a un residente del centro D. Iñaki y lo lanzó contra la pared opuesta; igual comportamiento mostró con el residente D Ernesto"

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el Doc. 2 del ramo de prueba de la demandada (folio 70 del atestado) obrante en Autos.

A tal variación de la fecha en que suceden los hechos relatados en dicho ordinal, cambio del día 12 de febrero de 2023 recogido en la sentencia por el día 11 de febrero de 2023 propuesta en el recurso no se opone la parte recurrida quien alega que debió ser más bien objeto de un recurso de aclaración -quizás más bien de rectificación de error material considera esta Sala de lo Social- pese a lo cual se va a acceder a la modificación pretendida puesto que se trata de que el relato fáctico quede configurado de la manera más ajustada a la realidad de lo sucedido.

El motivo se estima.

MOTIVO NOVENO. -Al amparo de lo establecido en el artículo 193 LJS apartado c) se alega infracción de la materia regulada en los arts. 60.2 del ET.

En este sentido, se alega -resumidamente- por la parte recurrente que partiendo del plazo de prescripción de sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido, debe precisarse que la denuncia efectuada por la Dirección de la Asociación, lo fue por unos hechos ocurridos el 7 de febrero del 2023, cuando visualizó las cámaras, exclusivamente de ese día, respecto de los hechos cometidos por otra trabajadora, y entregó el 13 de febrero del 2023 a la policía, todo el contenido de las cámaras existentes hasta el 12 de febrero del 2023, sin que se haya podido hacer copia, y por tanto, no pudo visualizarlas, porque materialmente no pudo hacerlo, siendo posteriormente decretado el secreto de las investigaciones, por lo que las abogadas de la Asociación no pudieron visionar los videos hasta los días 07 y 08 de julio del 2023.

Sigue indicando que lo que la empresa vio visualizando las cámaras el 07 de febrero del 2023, por hechos realizados por otra cuidadora, no supone en modo alguno, la adquisición del conocimiento de las faltas cometidas por el trabajador despedido, efectuadas días después, siendo, además, que éstas ocurrieron en fin de semana, y no en día laborable, ya que el director de la residencia, no tenía acceso al servidor de las cámaras.

Se concluye, que las faltas imputadas al actor, en la carta de despido, no habían prescrito, pues la Dirección de la RAMIB, tiene conocimiento cabal y pleno de los hechos cuando visualiza las grabaciones el 7 de julio del 2023 en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Alcobendas, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2005; de 26 de abril de 2022; de 13 de octubre de 2021; de 14 de diciembre de 2021; y de 8 de mayo de 2018.

Debe partirse del contenido del art. 60. 2º del Estatuto de los Trabajadores en el que se indica:

"2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 14-12-2021, nº 1261/2021, rec. 1869/2019, establece lo siguiente:

"2. Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre , Rcud. 430/2018 , entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018 , del siguiente modo:

"a). - En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b). - Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d). - El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar...".

El Juzgado de lo Social parte como fechas determinantes para acoger la excepción planteada por el actor del 8 de febrero de 2023 en que la empresa conocía la mala praxis de algunos de sus trabajadores y del 13 de febrero de 2023 en que se pone a disposición de la policía las imágenes de las cámaras de videovigilancia.

Sin embargo, el hecho de que se contase con ese tipo de sistemas de grabación no equivale a exigir de la empresa su visionado diario e íntegro a fin de comprobar/vigilar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los empleados de la asociación pues ello exigiría contar con personal dedicado en exclusiva a tal finalidad, por lo que se comparte que no es hasta el 8 de febrero de 2023 cuando la dirección de la empresa es advertida de que existe mala praxis por algunos empleados y que es conviene revisar las imágenes.

Tras recibir este aviso, la Asociación procede a cursar una denuncia penal junto con la madre de una de las personas atendidas en el centro y posible víctima de esa mala praxis, denuncia que se cursa el 10 de febrero de 2023, y que no se dirige frente al actor.

El visionado de las cámaras hasta el 10 de febrero nada podía descubrir sobre la conducta del Sr. Josías puesto que, como se indica en el hecho probado primero solo prestaba servicios los fines de semana y además los hechos declarados probados sobre la actuación de D. Josías se centran en los días 11 y 12 de febrero de 2023 (sábado y domingo), fechas posteriores al aviso de la mala praxis y de la denuncia.

El siguiente paso de la empleadora se produce el día 13 de febrero de 2023, en el que, según el hecho probado adicionado por esta Sección de Sala, el director de la Residencia D. Alén, entregó las grabaciones de las cámaras de la residencia RAMIB, a la Policía, presumiéndose en la sentencia de instancia que ello equivalía a haber visionado las grabaciones o al menos a haber tenido la posibilidad de hacerlo.

Sin embargo, no se comparte tal criterio puesto que se está exigiendo de la Asociación, como antes se ha indicado, que el lunes 13 de febrero y antes de remitir a la policía las imágenes que le habían sido pedidas, procediera a revisar lo sucedido durante los días previos, al menos del 10 al 12 de febrero, desprendiéndose del atestado NUM000 de la Comisaría de Alcobendas que se da por reproducido en el hecho probado 4º de la sentencia, que los videos remitidos están compuestos de múltiples carpetas y en cada una existen numerosos videos, que van desde 11, 24 o 52 archivos a 126, 177 y 253 archivos, siendo precisamente los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía quienes hacen la labor de examinar esa prueba y reseñar aquellos archivos en que aparecen trabajadores de la recurrente ejecutando actos en contra de la integridad física o en contra de la dignidad de algunos de los residentes.

Y es precisamente de tal prueba documental -el atestado policial- del que surge la fecha 12 de junio de 2023 en la que previa citación al efecto, comparece en sede policial el Director de la Residencia a fin de visionar aquellos extremos de las grabaciones que han resultado relevantes para la investigación de los hechos presuntamente delictivos, para que identifique a los residentes y a los trabajadores, comprobando esta vez ya de manera concreta, directa y plena los actos cometidos -en este supuesto- por D. Josías, y que pudieran constituir incumplimientos de sus obligaciones laborales, debiendo fijarse en ese día -12/06/2023- el comienzo del plazo de prescripción y puesto que el despido se comunica por carta de 17/07/2023, es evidente que no ha transcurrido el plazo de 60 días que como de prescripción de las faltas muy graves fija el art. 60 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que el motivo se acoge.

Sin embargo, tal pronunciamiento no va a suponer acoger el suplico contenido en el escrito de formalización de la suplicación, en el que se interesa de esta Sala de lo Social se "Revoque la Sentencia de instancia 372/2023 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 36 de Madrid, en los autos 873/2023, considerando el despido procedente, por los hechos tan graves cometidos por el trabajador, y se declare inexistente la prescripción, teniendo en cuenta la doctrina unificada del Tribunal Supremo, por la que las faltas imputadas al actor no estás prescritas".

Sin embargo, declarar que las faltas muy graves imputadas no están prescritas, no equivale necesariamente a que el despido pueda ser declarado procedente, ya que ello exige entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, y examinar la relación entre los hechos probados -en este supuesto los articulados bajo los ordinales 8º, 9º y 10º según la numeración original de la sentencia- y el cuadro de infracciones laborales contenido bien en el Estatuto de los Trabajadores, bien en el Convenio Colectivo de aplicación y esta valoración no puede efectuarse por esta Sección de Sala al carecer el recurso de denuncia normativa en esta materia, de manera que el recurso debe considerarse que -en este aspecto- no cumple los requisitos formales que la Sentencia del Tribunal Supremo 195/20 de 3 de marzo establece, en la que se declara lo siguiente:

"La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos... razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas".

Ello determina que la calificación contenida en el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social debe ser mantenida.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.