Sentencia Social 14/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 286/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que le sea computada la antigüedad por años naturales, tanto a efectos económicos (de reconocimiento de trienios) como de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa), con los demás derechos que procedan, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 14 de la CE, 12 del ET y 30 y 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la AEAT. En síntesis, expone que el trabajador indefinido discontinuo merece el reconocimiento del tiempo de servicios prestados desde que tuvo tal cualidad para el cálculo de su premio de antigüedad; que la AEAT interpreta la frase de la norma convencional "... de relación laboral prestando servicios efectivos..." como sinónimo de días efectivamente trabajados durante cada campaña y que no se mantiene la igualdad de condiciones laborales entre lo que sería un trabajador a tiempo parcial con lo que sería la de un trabajador a tiempo completo en un puesto compatible sin más distinción posible que la de mantener la proporcionalidad en la efectividad de los derechos que nacen del contrato de trabajo con el tiempo de prestación de servicios efectivos; que a efectos del cómputo de los trienios la recurrente tiene un tiempo acumulado de vinculación real con la empresa desde el comienzo de la primera relación indefinida.

Del relato fáctico se desprende que:

1.- Desde el 14/04/2008 hasta el 9/07/2020, cada año la demandante suscribió contratos de interinidad por vacante cuya duración variaba entre 1 y 5 meses al año, para prestar servicios de asistencia al contribuyente dentro de la actividad cíclica intermitente de Campaña de la Renta.

El 31/03/2021, se extingue la relación laboral al haberse producido la cobertura reglamentaria de la plaza en un proceso de estabilización de empleo temporal discontinuo por empleo fijo discontinuo.

2.- El 19/04/2021, suscribe contrato de trabajo fijo discontinuo, al haber superado el proceso selectivo de estabilización de empleo temporal discontinuo por empleo fijo discontinuo. En la cláusula segunda del contrato se establece que las labores son de asistencia al contribuyente dentro de la actividad cíclica intermitente de Campaña de Renta, con una duración estimada entre 1 y 5 meses, en función de las necesidades del servicio.

El llamamiento para iniciar la actividad cada temporada se realizaría de acuerdo a lo previsto en la norma convencional.

Se establece que los efectos de la relación laboral solo comprenderán los periodos trabajados desde el 31/03/2021.

3.- Por resolución de 9/12/2021, le han reconocido a la demandante el derecho a cómputo de antigüedad por años naturales como trabajadora fija discontinua desde el 31/03/2021.

El artículo 30.1 IV Convenio colectivo del personal laboral de la Agencia Estatal de Administración Tributa, establece:

"(...)

Los trabajadores fijos discontinuos prestarán servicios en el ámbito territorial al que venga referenciado su contrato de trabajo, sin perjuicio de la posibilidad de prestar servicios en otros ámbitos de manera voluntaria y en el supuesto de que no existan suficientes trabajadores fijos discontinuos en el nuevo ámbito territorial, de acuerdo con el procedimiento que establezca la Administración y la representación de sus trabajadores. La duración de las campañas, el número de trabajadores requeridos por cada una de ellas y la distribución por Delegación de dichos trabajadores será la establecida previamente a cada campaña por la Agencia Tributaria. Los períodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computarán a efectos de antigüedad como trabajadores de la Agencia Tributaria a todos los efectos."

Y el artículo 67.1 dispone en cuanto al complemento de antigüedad:

"1. Antigüedad: Este complemento está constituido por una cantidad fija de (...) euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio.

Para fijar el cómputo de tiempo de los nuevos trienios a devengar, se considerará como fecha inicial la del reconocimiento del último vencimiento del complemento de antigüedad perfeccionado. A efectos de antigüedad se tendrán en cuenta los servicios prestados por los trabajadores en el ámbito de la Administración General del Estado como funcionario de carrera, interino y en prácticas, personal eventual, contratado laboral fijo, contratado laboral fijo discontinuo, contratado laboral temporal o contratado administrativo. Para proceder al reconocimiento de tales servicios, los trabajadores deberán cursar la correspondiente solicitud al Departamento de Recursos Humanos y Administración Económica, acompañando el correspondiente certificado acreditativo de la relación laboral cuyo reconocimiento pretenden, que deberá ser expedido por la Dirección General de la Función Pública cuando se trate de servicios como funcionario de los Cuerpos Generales de la Administración General del Estado, o por las Unidades de Personal en el resto de casos (...)."

Sobre la cuestión controvertida, la jurisprudencia unificadora en STS de 19/11/2019, recurso nº 2309/2017, ha dicho:

"(...).-1.- El auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 15/10/2019 Fijos-discontinuos AEAT. Antigüedad a efectos promoción económica y profesional. Discriminación indirecta y472/18, Agencia Estatal de Administración Tributaria -AEAT- resuelve sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso es similar al presente. Dos trabajadoras fueron contratadas por la AEAT, en calidad de trabajadoras fijas discontinuas, con contrato indefinido, adscribiéndolas por periodos anuales preestablecidos a la campaña del impuesto de la renta de las personas físicas. Reclaman que se les reconozca su actividad, a efectos de devengo de trienios, computando el tiempo de prestación de servicios y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

2.- El auto recuerda: A) que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo. B) que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables. C) Las disposiciones que rigen el derecho a trienios constituyen condiciones de trabajo.

3.- Señala que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permite dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observa que mientras los contratos de ambos tienen una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiere la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo -el trabajador a tiempo completo adquiere el derecho a un trienio al cabo de un periodo de empleo de tres años consecutivos, en cambio el fijo discontinuo que ha trabajado cuatro meses al año, lo adquirirá al cabo de nueve años-.

Recuerda que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis.

El concepto de "razones objetivas" que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no puede ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.

Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.

4.- Señala que la citada normativa constituye una discriminación indirecta ya que, tal como establece el Tribunal remitente, resulta aplicable mayoritariamente a las trabajadoras, que constituyen el grupo principal de trabajadores fijos discontinuos.

El TJUE consigna:

" El tribunal remitente hace referencia, en particular, a los datos disponibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno español, según los cuales, a fecha de 31 de diciembre de 2016, el personal fijo discontinuo de la AEAT estaba integrado por 898 mujeres y 252 hombres, es decir, un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores. Pues bien, esta proporción entre los sexos es significativamente diferente de la del personal a tiempo completo de la AEAT, que emplea, por lo que respecta a los funcionarios, a un 53,88 % de mujeres por un 46,12 % de hombres y, en lo que atañe a los contratados laborales, a un 35,21 % de mujeres por un 64,39 % de hombres. Además, según el tribunal remitente, esta situación se compadece con la proporción general de las trabajadoras a tiempo parcial en todos los empleos. Así, según los datos de la última encuesta de población activa (correspondiente al primer trimestre de 2018), de los 2 814 300 trabajadores a tiempo parcial, 2 104 100 eran mujeres, mientras que 710 200 eran hombres. El examen de la evolución de estas cifras a lo largo del tiempo arroja la conclusión de que esta proporción oscila alrededor del 75 % de mujeres, habiendo alcanzado en algunas ocasiones el 80 %.

De lo anterior resulta que, ciertamente, el cálculo de la antigüedad de una trabajadora fija-discontinua tomando en consideración exclusivamente el tiempo efectivamente trabajado, y no el de la duración de la relación laboral, está formulado de manera neutra. Sin embargo, la medida controvertida en los litigios principales afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.

En estas circunstancias, procede declarar que una medida y una práctica como las controvertidas en los litigios principales constituyen una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 54 del presente auto.

Pues bien, una medida y una práctica de esta naturaleza son contrarias al artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54 , a menos que estén justificadas por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede cuando la medida y la práctica responden a una finalidad legítima y los medios elegidos para alcanzar esta finalidad son adecuados y necesarios a tal efecto".

(...).-1.- A la vista de lo expuesto debemos modificar nuestra doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, a efectos de promoción económica -trienios- y promoción profesional.

2.- La regulación contenida en el artículo 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -Antig üedad. Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos"- ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 12.4 d) del ETLegislación citadaET art. 12.4.dReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . y cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo en la Directiva 97/81/CE , tal y como ha sido interpretada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 15/10/2019 Fijos-discontinuos AEAT. Antigüedad a efectos promoción económica y profesional. Discriminación indirecta y C-472/18 . A tenor de todo lo razonado no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados.

3.- A mayor abundamiento hay que poner de relieve que la doctrina tradicional de la Sala pugna con lo dispuesto en el artículo 6 de la LO 3/2007 y artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE , así como la interpretación efectuada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 15/10/2019 Fijos-discontinuos AEAT. Antigüedad a efectos promoción económica y profesional. Discriminación indirecta y C-472/18 .

(...).

Procede, por lo tanto, interpretar el artículo 67 del IV Convenio Colectivo en la forma anteriormente consignada".

El Abogado del Estado entiende que las anteriores relaciones laborales lo fueron de interinidad por vacante y han quedado extinguidas de modo consentido, de modo que no pueden proyectar su eficacia a través de un cómputo de antigüedad que vulneraría lo establecido en el artículo 67.1 del IV Convenio de la AEAT.

En caso de sucesivos contratos temporales suscritos en fraude de ley (porque se debió formalizar un contrato fijo discontinuo), la antigüedad computa desde el primer contrato. Como señala la STS de 17/11/2020, recurso nº 40/2019:

"La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya ha sido resuelta por la Sala en varias ocasiones ( SSTS de 24 de febrero de 2016, Rcud. 2493/2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 24/02/2016 (rec. 2493/2014 )la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a "trabajos de ejecución intermitente"], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [hasta ocho años], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales.; 1 de julio de 2016, Rcud. 615/2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 07/07/2016 (rec. 615/2015)la regularidad de sus contrataciones durante años - con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a "trabajos de ejecución intermitente"], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [hasta ocho años], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales. y 28 de septiembre de 2016, Rcud. 3936/2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 28/09/2016 (rec. 3936/2014)la regularidad de sus contrataciones durante años -con toda la variedad temporal que el Convenio Colectivo admite- nos lleva a atribuirles aquella calificación aún a pesar de que formalmente no fueran contratados como tales; máxime si consideramos que una posible exigencia de regularidad temporal no debe predicarse de todos y cada uno de los contratos [ni siquiera la requiere el art. 274 citado, al referirse a "trabajos de ejecución intermitente"], y menos puede pretenderse que la extravagancia de alguno de ellos deba comportar la exclusión de la modalidad contractual atribuible -ex Convenio- a toda la larga cadena de contratos [5 años en el presente litigio], en beneficio de quien negocia fraudulentamente y en perjuicio de quien es defraudado en sus derechos laborales '.; entre otras), a cuya doctrina hay que estar al ser el caso de autos muy similar al que analizaron las citadas sentencias que reproducen consolidada doctrina de la Sala y más concretamente la síntesis llevada a cabo por la STS de 11 de marzo de 2010, Rcud. 4084/08Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 11/03/2010 (rec. 4084/2008 )La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control, según la que "... el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales". Como recuerda la STS de 5 de julio de 1999, Rcud. 2958/98 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 05/07/1999 (rec. 2958/1998 )los demandantes mantienen con el Instituto Nacional de Estadística una relación laboral indefinida de carácter discontinuo con las categorías profesionales y antigüedad que figuran en sus respectivas demandas que deberá mantenerse hasta que la ampliación de la plantilla de la Delegación y su cobertura realizada en forma legal o la supresión definitiva de la Encuesta Industrial Anual hagan innecesarios sus servicios, momento en que existirá causa lícita para extinguir sus contratos; condenado al citado Instituto a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos. Sin costas, por no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral ., "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. (En similares términos: SSTS de 30 de mayo de 2007, Rcud 5315/05Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 30/05/2007 (rec. 5315/2005 )Se trata por consiguiente de una relación de naturaleza discontinua, como afirma la sentencia de contraste aplicando la doctrina correcta que debe ser mantenida en unificación, con la modalización que es obligada por el carácter publico del empleador consistente en reconocer una relación no fija sino indefinida, con las consecuencias que ello provoca; de 21 de enero de 2009, Rcud 1627/08 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 21/01/2009 (rec. 1627/2008 )se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos -aún cuando no necesariamente en las mismas fechas- al menos desde el curso 93/94 las áreas de enseñanza para las que se contrata a los demandantes se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ; y de 15 de septiembre de 2009, Rcud 4303/08 Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 15/09/2009 (rec. 4303/2008 )se constata la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de formación ocupacional para jóvenes con riesgo de exclusión social es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos, las áreas de enseñanza para las que se contrata, entre otros, al demandante se reproducen en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET .; entre muchas otras).

2.- A la vista de la doctrina expuesta, en los precedentes que acabamos de indicar -referidos a trabajadores de (...) que fueron contratados en forma muy similar a la accionante de autos- la Sala declaró que la duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen una contratación temporal o parcial, es decir la existencia de una necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y, al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad de la demandante."

En el presente caso se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, que se ha desarrollado desde el 14/04/2008 hasta que fue contratada como fija discontinua desde el 31/03/2012, con una duración superior a los tres años, debiendo considerarse que la relación fue indefinida discontinua no fija en ese intervalo de tiempo, debiendo computarse ese periodo a efectos de promoción económica (trienios) y a efectos de promoción profesional (interna, vertical, horizontal y externa), mientras se mantenga la relación como fija discontinua, sin perjuicio que en caso que la relación cese de ser discontinua se proceda a realizar los cómputos que procedan legalmente. Lo expuesto lleva a estimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,