PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- Dª. Santiaga ha venido prestando servicios para la co-demandada AXPE CONSULTING, S.L. en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial en el que se fijaba una jornada laboral de 32,5 horas semanales, con categoría profesional de Informática, grupo profesional de Codificador, percibiendo una retribución bruta mensual de 1.025,63 €, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. La actora prestaba servicios en la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS en Madrid. (Hechos no controvertidos)
SEGUNDO.- La relación laboral de la actora se ha desarrollado en virtud de los siguientes contratos: 1) contrato de trabajo de duración de determinada por obra o servicio determinado celebrado con la co-demandada OPENDAT S.L. en fecha 15/03/2004, con categoría profesional de grabadora, constituyendo el objeto de la obra o servicio la "grabación de cuestionarios para la Agencia de Protección de Datos". Dicho contrato finalizo el 31/12/08; 2) en fecha 01/01/2009 se le comunicó su subrogación con efectos de fecha 01/01/2009 en la entidad PROTECCIÓN CASTELLANA, S.L. donde permaneció hasta el 31.12.2010. La citada mercantil fue absorbida (por absorción) por la mercantil OMBUDS SERVICIOS SL (BORME de 29 de enero de 2018); 3) en fecha 01/01/2011 y en virtud de nueva subrogación la trabajadora concertó un nuevo contrato de trabajo de duración de determinada por obra o servicio determinado celebrado con la co-demandada AXPE CONSULTING, S.L. con categoría profesional de Informática, grupo profesional de Codificador, constituyendo el objeto de la obra o servicio "servicio de grabación de datos en la Agencia Española de Protección de Datos". Dicho contrato finalizo el 30 de abril de 2017; 4) en fecha 01/05/2017 se acordó entre la trabajadora y la co-demandada AXPE CONSULTING, S.L. la conversión del inicial contrato de duración determinada en indefinido , con el salario indicado en el anterior hecho probado y reconociéndose en nómina a la demandante una antigüedad de 15 de marzo de 2004. (Hechos no controvertidos)
TERCERO.- Por Auto de fecha 30/07/2019 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid se declaró en concurso voluntario a OMBUDS SERVICIOS, S.L., nombrándose administrador concursal de la misma a BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P.
CUARTO.- Las mercantiles empleadoras concertaron sucesivos contratos con la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, OMBUDS SERVICIOS S.L. (según documental obrante en autos que se da por íntegramente reproducida).
La AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS firmó contratos de servicio de grabación de datos con la co-demandada AXPE CONSULTING, S.L. en fechas 21/12/2010 - contrato nº NUM000 -, 28/12/2012 - contrato nº NUM001 -, 26/12/2014 - contrato nº NUM002 - y 03/01/2017 - contrato nº NUM003 -, si bien este último contrato fue prorrogado el 26 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2018.
Obra en autos el Pliego de Prescripciones Técnicas del Expediente NUM000, (prueba documental nº 9 de AXPE CONSULTING SL) siendo su objeto la contratación del servicio de grabación de datos, para el eficaz cumplimiento de las funciones que tiene atribuidas y ante el constante incremento de los trabajos a realizar y la implantación de una serie de aplicaciones informáticas (SIGRID, NOTA, RENO,...) que requerían ser alimentadas de forma constante con el conjunto de datos en que se traduce toda la información que recibe y tramita la AEPD. Al folio 490 vuelto contiene la relación del personal a subrogar, un total de 12 trabajadores, incluida la actora.
Obra en autos el Pliego de Prescripciones Técnicas del Expediente NUM004, siendo su objeto la contratación del servicio de grabación de datos, para el eficaz cumplimiento de las funciones que tiene atribuidas y ante el constante incremento de los trabajos a realizar y la implantación de una serie de aplicaciones informáticas (SIGRID, NOTA, RENO,...) que requerían ser alimentadas de forma constante con el conjunto de datos en que se traduce toda la información que recibe y tramita la AEPD. Dicho pliego contiene la relación del personal a subrogar, un total de 12 trabajadores, incluida la actora.
Figura también en autos el Pliego de Prescripciones Técnicas del Expediente NUM002, siendo su objeto la contratación del servicio de grabación de datos, para el eficaz cumplimiento de las funciones que tiene atribuidas y ante el constante incremento de los trabajos a realizar y la implantación de una serie de aplicaciones informáticas (SIGRID, NOTA, RENO,...) que requerían ser alimentadas de forma constante con el conjunto de datos en que se traduce toda la información que recibe y tramita la AEPD. Contiene la relación del personal a subrogar, un total de 12 trabajadores, incluida la actora.
Obra en autos el Pliego de Prescripciones Técnicas y el de Cláusulas administrativas particulares del Expediente NUM005, siendo su objeto la contratación del servicio de grabación de datos, para el eficaz cumplimiento de las funciones que tiene atribuidas y ante el constante incremento de los trabajos a realizar y la implantación de una serie de aplicaciones informáticas (SIGRID, NOTA, RENO,...) que requerían ser alimentadas de forma constante con el conjunto de datos en que se traduce toda la información que recibe y tramita la AEPD. Contiene la relación del personal a subrogar, un total de 14 trabajadores, incluida la actora.
El Pliego de Prescripciones Técnicas precisa como su objeto la contratación del servicio de grabación de datos, para el eficaz cumplimiento de las funciones que tiene atribuidas y ante el constante incremento de los trabajos a realizar. "Las diversas aplicaciones informáticas requieren ser alimentadas de manera constante con el conjunto de datos en que se traduce toda la información que recibe y tramita la AEPD, lo que cristaliza en la necesidad de contar con un adecuado servicio de grabación de datos de diversa índole en las distintas aplicaciones implementadas por la AEPD (SIGRID, NOTA, RENO...) con el fin de garantizar un mejor funcionamiento de cada uno de los procesos definidos dentro de su ámbito de actuación".
El punto 3.1. del pliego "DESCRIPCIÓN DE NECESIDADES" establece: "El personal destinado a la prestación de este servicio deberá tener la categoría profesional adecuada a las funciones a desarrollar (auxiliar de grabación o similar). Los conocimientos generales y específicos mínimos exigidos al personal de la empresa adjudicataria que vaya a prestar sus servicios de grabación para considerar apta su cualificación profesional son los siguientes:
-Disponer de los conocimientos y experiencia suficientes, tanto en las tareas de grabación como de informática en lo que al manejo de aplicaciones ofimáticas se refiere.
-Tener experiencia a nivel de usuario en los sistemas operativos de Microsoft Windows y en las herramientas de ofimática de Microsoft Office.
-Tener una experiencia mínima de tres años realizando tareas de grabación de datos".
El punto 3.3. establece la obligación de subrogación, y al anexo I los 14 trabajadores a subrogar.
El punto 3.6 establece que los trabajos se realizarán normalmente en las dependencias de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, en la Calle Jorge Juan 6, y que excepcionalmente podrán desarrollarse en lugar distinto a su sede. "La distribución diaria de las horas contratadas se adecuará a las necesidades de la Agencia Española de Protección de Datos".
El punto 3.7 establece que es responsabilidad del adjudicatario garantizar la continuidad de la prestación del servicio, adoptando medidas en caso de sustitución o baja de cualquier trabajador, enfermedad vacaciones u otras ausencias.
El punto 4.2 establece que la empresa adjudicataria debe designar a un responsable a los efectos de: actuar como interlocutor de la empresa con la AEPD, distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato e impartir órdenes e instrucciones necesarias; supervisar el trabajo; controlar la asistencia; organizar el régimen de vacaciones; realizar inspección semanal in situ.
Por último el punto 5 relativo a "MEDIOS MATERIALES" señala que: "La empresa dedicatoria será responsable del suministro de los equipos informáticos necesarios para que los grabadores puedan desarrollar correctamente su trabajo. Durante todo el periodo de ejecución del contrato, estos equipos deberán tener instalado el sistema operativo Microsoft Windows en la misma versión que utilizan los puestos de trabajo del personal de la AEPD, (Windows 7 spl al inicio del contrato). Si la AEPD actualiza los puestos de trabajo de su propio personal, la empresa adjudicataria deberá hacer lo propio, sin coste adicional alguno para AEPD".
QUINTO.- La demandante ha prestado servicios de manera ininterrumpida en la Agencia Española de Protección de Datos, realizando funciones en la Secretaria General, desde el mes de marzo de 2004 a 2005, según el detalle que figura en el hecho tercero de su escrito de demanda y que se da por reproducido. En los años 2005 a 2018 ha prestado servicios en la Subdirección de Inspección de Datos, con el detalle de tareas que figura en el hecho tercero del escrito de demanda y que se da por reproducido.
SEXTO.-Todos los auxiliares, ya fueran funcionarios de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS o contratados por AXPE CONSULTING, S.L. realizaban las mismas funciones. El trabajo de grabación de datos que desarrolló para las sucesivas mercantiles era el mismo que la del resto de trabajadores de AEPD de su departamento, con los que compartía espacio de trabajo.
Las funciones de la actora en dicho departamento eran acordes con el término amplio de grabación de datos.
La actora disponía para realizar su trabajo de una mesa y un ordenador, y todo el material de oficina (que estaba en un armario y se cogía libremente) era de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS, sin diferencia entre los trabajadores de esta y el resto de trabajadores de otras mercantiles, con las que compartían espacio físico, y el trabajo que realizaban era el mismo. Las vacaciones, para su concesión, tenían un sistema muy flexible y permeable: los trabajadores consensuaban entre ellos las vacaciones (la mitad, siempre se disfrutaban en verano) y trasladaban su decisión a la empresa. La actora tenía una cuenta de correo corporativo de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS ( "@AGDP.ES").
El trabajo que realizaba la demandante no era un trabajo automático, no era solo enviar datos, recibiendo instrucciones para la realización del mismo, del personal de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS. El Sr. Edmundo, gerente de operaciones de AXPE CONSULTING SL desde el año 2003, nunca estuvo en lugar de trabajo de la actora para darle órdenes. Los trabajadores de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS, ni siquiera sabían para que mercantiles trabajaba la demandante. (pruebas testificales practicadas en el acto del juicio).
SÉPTIMO.- El horario de la actora ha sido siempre el mismo que el del personal funcionario en cada una de las áreas en las que trabajó para la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. (testifical)
OCTAVO.- La demandante era convocada a reuniones de trabajo por los responsables de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS, (documentos 54 a 61 de la demanda), asi mismo le emitían órdenes de trabajo y le indicaban métodos de trabajo los responsables de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS (documentos 62 a 148 del escrito de demanda).
NOVENO.- Por Acuerdo de la CIVEA de 1 de septiembre del 2000, el personal auxiliar administrativo quedó encuadrado en el Grupo 6, de 8 posibles. El grupo 8 lo conformaban los operarios de servicios generales, los operarios de limpieza y los operarios de mantenimiento y oficios.
Al personal laboral de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS le es de aplicación el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la AGE (Resolución de 3 de noviembre de 2009), que contempla 5 grupos profesionales.
Las tablas salariales de los años 2017 y 2018 figuran en autos y se dan por reproducidas.
DÉCIMO.- La actora solicita que las funciones que desarrollaba, en la AEPD, caso de ser personal de esta, estarían encuadradas en el grupo 4, en el que se incluyen: "[...] a aquellos trabajadores que llevan a cabo tareas con cierta autonomía que exigen habitualmente alguna iniciativa, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores que realizan tareas que, aun cuando se ejecuten bajo instrucciones precisas, requieren adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas y cuya responsabilidad está limitada pro una supervisión directa y sistemática, sin perjuicio de que en la ejecución de aquellas puedan ser ayudados por otro trabajadores de igual o inferior grupo profesional. Su ejercicio puede conllevar la supervisión de las tareas que desarrolla el conjunto de trabajadores que coordina". Las diferencias salariales entre lo percibido por la actora y lo que debería percibir si fuera personal de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS, figura en el hecho decimo del escrito de demanda, que en aras a la brevedad, y no siendo controvertidos los cálculos, se da por reproducido, siendo la diferencia de 1897,42 euros, entre lo cobrado por la actora en AXPE CONSULTING SL y lo que debió cobrar como Grupo 4 del III Convenio Colectivo Único, caso de estimación de sus pretensiones.
UNDÉCIMO.- El 28/09/2018 la demandante presentó papeleta de conciliación frente a las empresas AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, OMBUDS SERVICIOS S.L., AXPE CONSULTING S.L. y OPENDAT S.L., no celebrándose el preceptivo acto conciliatorio debido a la acumulación de expedientes en fecha 30/10/2018 - documento nº 1 que se acompaña al escrito de demanda (folio 16 de las actuaciones)".
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por Dª. Santiaga frente a la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS y AXPE CONSULTING S.L. ; OMBUDS SERVICIOS S.L. y BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P., OPENDAT S.L., Y FOGASA, DEBO DECLARAR y DECLARO que Dª. Santiaga ostentaba la condición de personal laboral indefinido no fija, con categoría Grupo 5, de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS desde el 15/03/2004, como consecuencia de cesión ilegal y por ello DEBO CONDENAR Y CONDENO a la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS y AXPE CONSULTING S.L. OMBUDS SERVICIOS S.L. y BAKER TILLY CONCURSAL S.L.P., OPENDAT S.L., Y FOGASA a estar y pasar por dicha declaración."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por la parte demandante Doña Santiaga y por la parte demandada AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/04/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la pretensión de la demandante, declara la existencia de cesión ilegal y la condición de personal laboral indefinido no fijo, con categoría Grupo 5, en la Agencia Española de Protección de Datos desde el 15/03/2004, interponen recurso de suplicación la representación letrada de la demandante y la Abogacía del Estado. Los recursos han sido impugnados por Oleart Abogados SLP, Axpe Consulting, S.L. y la parte demandante, el recurso interpuesto por la Agencia Española de Protección de Datos; y por Axpe Consulting, S.L. Ombuds Servicios , S.L. y Baker Tilly Concursal, SLP y el abogado del Estado en representación de la Agencia Española de Protección de Datos, el recurso interpuesto por la representación letrada de la demandante.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el primer motivo la representación letrada de la demandante interesa la adición de un párrafo al hecho probado décimo proponiendo la siguiente redacción:
"Según consta en el certificado expedido por la Secretaria General de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 21 de noviembre de 2019, las diferencias salariales con respecto al Grupo 5 del III Convenio Colectivo Único, ascenderían a 1.200,34.- € por el periodo septiembre 2017 a agosto 2018".
La adición se estima al desprenderse directamente del documento obrante al folio nº 850.
TERCERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, el Abogado del Estado interesa:
1.- En el primer motivo la revisión del tercer párrafo del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción:
"La actora disponía para realizar su trabajo de una mesa, un ordenador, y el material de oficina (que estaba en un armario y se cogía libremente). El ordenador, elemento principal para el desarrollo de las funciones de grabación de datos era propiedad de AXPE CONSULTING S.L. No existía diferencia entre los trabajadores de ésta y el resto de trabajadores de otras mercantiles, con las que compartían espacio físico, y el trabajo que realizaban era el mismo. Las vacaciones, para su concesión, tenían un sistema muy flexible y permeable: los trabajadores consensuaban entre ellos las vacaciones (la mitad, siempre se disfrutaban en verano) y trasladaban su decisión a la empresa AXPE CONSULTING S.L., a través del coordinador. La actora tenía una cuenta de correo con la siguiente denominación: empresa2ÅGDP.ES)."
La revisión se basa en la testifical, inhábil a efectos de revisión, en los correos obrantes a los folios 842 y 843, que ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, y en el pliego de prescripciones técnicas (folio nº 798) que señala que la empresa será la responsable del suministro de los equipos informáticos necesarios para que los grabadores puedan desarrollar correctamente su trabajo y en este aspecto debe prosperar la revisión.
2.- En el segundo motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:
"AXPE CONSULTING impartía al personal que prestaba el servicio de grabación de datos la formación en materia de prevención de riesgos laborales, les proporcionaba los equipos informáticos (hardware) y se responsabilizaba del control de calidad".
El motivo se desestima porque la parte demandante ha reconocido la documental de Axpe Consulting SL, excepto los documentos nº 5, 6,7, 23 y 24; la documental de AEPD los documentos 9 y 12 a 28, y pretende basar la adición en los documentos 12 a 18 de AEPD, que no han sido reconocidos y han sido valorados por la juzgadora de instancia, no pudiendo prevalecer la valoración subjetiva que de los documentos que cita realiza la recurrente frente a la objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia.
CUARTO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 1903 c) de la LRJS, el Abogado del Estado alega infracción del artículo 43 del ET. En síntesis, expone que la demandante se ha limitado a prestar servicios en el marco de un contrato de servicios concertado entre Axpe Consulting SL y la AEPD; que el hecho que el gerente de Axpe no estuviera continuamente en las oficinas es irrelevante dada la naturaleza de las funciones de grabación de datos, siendo AEPD quien aporta los programas informáticos en los que se va a alojar los datos, sin necesidad de indicaciones, al ser un trabajo mecánico, siendo Axpe la responsable del control de la calidad del servicio, asume la gestión del personal y provee el equipo informático compatible con los programas informáticos de AEPD.
El artículo 43.2 del ET dispone:
" En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."
La jurisprudencia ha señalado, por todas STS 16/05/2017, recurso nº 2960/2015:
"la doctrina de esta Sala según la cual en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ETLegislación citadaET art. 43Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJSLegislación citadaLRJS art. 219, porque la comparación de supuestos cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, " ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17 de enero de 2007, rec. 4039/05 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-01-2007 (rec. 4039/2005 ); 19 de mayo de 2008, rec. 98/07 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-05-2008 (rec. 98/2007 ); 13 de julio de 2009, rec. 1204/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 13-07-2009 (rec. 1204/2008 ); 2 de noviembre 2009, rec. 68/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-11-2009 (rec. 68/2008 ); 8 de marzo de 2011, rec. 791/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-03-2011 (rec. 791/2010 ); y Autos, 1 de enero 2107 (rec. 1006/2016 ); 10 de noviembre 2016 (rec. 3446/2015 Jurisprudencia citadaATS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 10-11- 2016 (rec. 3446/2015 )); 20 de octubre de 2016 [rec. 93/2016 Jurisprudencia citadaATS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 20-10-2016 (rec. 93/2016 )), entre otros muchos)]", continuando diciendo que:
" 3.- Como señala la STS 26/10/2016, rcud. 2913/2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 991 ª, 26-10-2016 (rec. 2913/2014 ) : "la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET Legislación citadaET art. 43.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".
Tras lo que resume la doctrina que esta Sala ha elaborado sobre la cesión ilegal de trabajadores, " ...ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaET art. 43Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaET art. 43Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citadaET art. 43Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 11-07-2012 (rec. 1591/2011 )".
También existe cesión ilegal cuando se realiza el control de idoneidad de los trabajadores de la cedente por parte de la cesionaria, como señala la STS 20-10-14, recurso: 3291/2013. Se trataba de una trabajadora, azafata, que prestaba servicios para la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo SL, empresa contratada por AENA para llevar a cabo el servicio de atención y protocolo en las salas de autoridades, VIP, Aviación General y visitas de divulgación general en el Aeropuerto de Alicante, conforme a lo dispuesto en el pliego de condiciones, presentó demanda por despido como consecuencia de la extinción de la relación laboral tras adjudicarse el servicio a una nueva contrata (Eulen SA). La Sala IV confirma la sentencia de suplicación que declaró la nulidad del despido (por cuanto la trabajadora estaba embarazada), con condena a todas las empresas, por apreciar la existencia de cesión ilegal, y ello con fundamento en que: 1) Era AENA la que proporcionaba las instalaciones y locales para que se prestara el servicio. 2) Aunque la actividad se encomendó a una empresa real con actividad propia, ello es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección la realiza AENA. 3) AENA proporcionaba medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones. 4) AENA describía la forma de llevar a cabo el servicio; y 5) la actividad desarrollada por la coordinadora de la empresa, estaba realmente supervisada por AENA.
Para resolver el motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales:
1.- El 15/03/2004, la demandante suscribe contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto era la "grabación de cuestionarios para la Agencia de Protección de Datos", para prestar servicios como grabadora. El contrato finaliza el 31/12/2008.
El 1/01/2009, le comunican la subrogación por parte de Protección Castellana SL que fue absorbida por Ombuds Servicios SL.
El 1/01/2011 se produce nueva subrogación por parte de Axpe Consulting SL y suscribe contrato de obra o servicio determinado para prestar servicios como informática, grupo profesional codificador. El contrato finaliza el 30/04/2017.
El 1/05/2017 la trabajadora y Axpe Consulting SL acuerdan convertir el contrato de trabajo en indefinido y le reconocen una antigüedad de 15/03/2004.
2.- La demandante prestaba servicios a tiempo parcial, con una jornada laboral de 32,5 horas semanales y categoría de informática, grupo profesional codificador, percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.025,63 €. Su horario era el mismo que el del personal funcionario, en cada una de las áreas en las que trabajó para la AEPD. Era convocada a reuniones de trabajo por la AEPD; los responsables de la AEPD le emitían órdenes de trabajo y le indicaban métodos de trabajo.
La demandante ha prestados servicios ininterrumpidamente en la AEPD, realizando funciones en la Secretaria General desde el 2004 a 2005. En los años 2005 a 2018 ha prestado servicios en la Subdirección General de Inspección de Datos.
La demandante disponía, para realizar su trabajo, de una mesa y ordenador y el material de oficina era de la AEPD, sin diferencia entre los trabajadores de esta y el resto de trabajadores de otras mercantiles, con los que compartía espacio físico, realizando el mismo trabajo.
Para la concesión de vacaciones tenían un sistema flexible; los trabajadores consensuaban entre ellos las mismas y trasladaban su decisión a la empresa. Tenía una cuenta de correo. Recibía instrucciones para realizar su trabajo, del personal de la AEPD. El gerente de Axpe Consulting SL, nunca estuvo en el lugar de trabajo de la demandante para darle órdenes. Los trabajadores de AEPD no sabían para que mercantil trabajaba la demandante.
3.- El 21/12/2010, 27/12/2012, 26/12/2014 y 3/01/2017, la AEPD suscribe con Axpe Consulting S.L. contratos de servicio de grabación de datos; en el pliego de prescripciones técnicas se indica que se efectúa para el eficaz cumplimiento de las funciones que tiene atribuidas y ante el constante incremento de los trabajos a realizar y que "Las diversas aplicaciones informáticas requieren ser alimentadas de manera constante en el conjunto de datos en que se traduce toda la información que recibe y tramita la AEPD, lo que cristaliza en la necesidad de contar con un adecuado servicio de grabación de datos de diversa índole en las distintas aplicaciones implementadas por la AEPD (SIGRID, NOTA, RENO ...) Con el fin de garantizar un mejor funcionamiento de cada uno de los procesos definidos dentro de su ámbito de actuación".
En el punto 3.1 del pliego respecto de la " DESCRIPCIÓN DE NECESIDADES", se establece: "El personal destinado a la prestación de este servicio deberá tener la categoría profesional adecuada a las funciones a desarrollar (auxiliar de grabación o similar). Los conocimientos generales y específicos mínimos exigidos al personal de la empresa adjudicataria que vaya a prestar sus servicios de grabación para considerar apta su cualificación profesional son los siguientes:
-Disponer de los conocimientos y experiencia suficientes, tanto en las tareas de grabación como de informática en lo que al manejo de aplicaciones ofimáticas se refiere.
-Tener experiencia a nivel de usuario en los sistemas operativos de Microsoft Windows y en las herramientas de ofimática de Microsoft Office.
-Tener una experiencia mínima de tres años realizando tareas de grabación de datos."
En el punto 3.6 se establece que los trabajos se realizarán normalmente en las dependencias de la AEPD en la calle Jorge Juan 6, y que excepcionalmente podrán desarrollarse en lugar distinto a su sede y que "La distribución diaria de las horas contratadas se adecuará a las necesidades de la Agencia Española de Protección de Datos."
El punto 3.7 establece que es responsabilidad del adjudicatario garantizar la continuidad de la prestación de servicio, adoptando medidas en caso de sustitución o baja de cualquier trabajador, enfermedad, vacaciones u otras ausencias.
El punto 4.2 establece que la empresa debe designar a un responsable a los efectos de actuar como interlocutor con la AEPD, distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato e impartir órdenes e instrucciones necesarias; supervisar el trabajo; controlar la asistencia; organizar el régimen de vacaciones; realizar inspección semanal in situ.
En el punto 5 relativo a "MEDIOS MATERIALES" señala: " La empresa adjudicataria será responsable del suministro de los equipos informáticos necesarios para que los grabadores puedan desarrollar correctamente su trabajo. Durante todo el periodo de ejecución del contrato, estos equipos deberán tener instalados el sistema operativo Microsoft Window en la misma versión que utilizan los puestos de trabajo del personal de la AEPD (Window 7 spl al inicio del contrato). Si la AEPD actualiza los puestos de trabajo de su propio personal, la empresa adjudicataria deberá hacer lo propio, sin coste adicional alguno para AEPD".
4.- Todos los auxiliares, tanto los funcionarios de la AEPD como los contratados por Axpe Consulting SL realizan las mismas funciones. La demandante realizó el trabajo de grabación de datos que era el mismo que la del resto de trabajadores de AEPD de su departamento, con los que compartía espacio de trabajo.
El motivo se desestima al estar ante una cesión ilegal de la trabajadora siendo elementos esenciales que el gerente de Axpe nunca estuvo en el lugar de trabajo de la demandante para darle órdenes; los trabajadores de la AEPD ni siquiera sabían para qué empresa trabajaba la demandante en cada momento.
Era convocada a reuniones de trabajo por la AEPD; los responsables de la AEPD le emitían órdenes de trabajo y le indicaban métodos de trabajo.
Durante todo el tiempo que la demandante ha estado destinada en la AEPD ha permanecido bajo el paraguas organizativo y productivo sustentado por AEPD estando ante una cesión ilegal de la misma sin que a ello obste que el correo corporativo utilizado no era nominal, el dominio corresponde a la AEPD; que la formación en materia de prevención de riesgos laborales fuese impartida por la empresa contratada o que los ordenadores fuesen aportados por esta, porque lo esencial es quien impartía las órdenes y dirigía el trabajo, de acuerdo a las normas de seguridad y control que le impartiesen.
QUINTO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de la demandante alega infracción de los artículos 4.2.f), 8.1 y 43.3 del ET, en relación con el artículo 16.1 y disposición adicional primera del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración General del Estado, en relación al Anexo II, punto 41, de la Resolución de 1/09/2000, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción, Registro y publicación del Convenio Colectivo único para el personal laboral de la AGE. En síntesis, señala que reconocida la existencia de cesión ilegal, la trabajadora debe ser retribuida conforme a las tablas salariales vigentes para el personal de la AEPD y que entiende deben calcularse respecto al grupo 4.
En el tercer motivo alega infracción de los artículos 4.2.f), 8.1 y 43 del ET. En síntesis, expone que en el caso que se desestima la pretensión indicada en el anterior motivo, le corresponden las diferencias salariales con respecto al grupo profesional 5.
El artículo 17 del I Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado ha definido los grupos 6 y 7 de la siguiente forma:
"Grupo profesional 6:
Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que realizan tareas que, aun cuando se ejecuten bajo instrucciones precisas, requieren adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas, y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa y sistemática, sin perjuicio de que en la ejecución de aquéllos puedan ser ayudados por otros trabajadores de igual o inferior grupo profesional.
Formación: Título de Graduado en Educación Secundaria, Educación General Básica o Formación Profesional de Técnico o Técnico Auxiliar.
Grupo profesional 7:
Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que llevan a cabo tareas consistentes en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso y concreto, con alto grado de supervisión, que normalmente exigen conocimientos profesionales de carácter elemental.
Formación: Nivel de formación equivalente a Educación Primaria, Certificado de Escolaridad o acreditación de los años cursados y de las calificaciones obtenidas en la Educación Secundaria Obligatoria, complementada con una experiencia dilatada en el puesto de trabajo."
La Disposición Adicional Primera del III Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, establece que el grupo profesional 6 se integre en el grupo 4 y el grupo profesional 7 se integre en el grupo profesional 5.
El grupo profesional que le corresponde a la demandada es el 5 ya que sus funciones carecían de autonomía, no tenía capacidad de decisión, se trata de un trabajo mecánico y repetitivo; tiene derecho a percibir las diferencias retributivas entre lo que le abonaban y lo que hubiese percibido en la AEPD en el periodo de septiembre de 2017 a agosto de 2018, que asciende a 1.200,34€ más el 10% de interés por mora. Lo expuesto lleva a estimar únicamente el recurso en este aspecto.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Santiaga contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, autos nº 1128/2018, seguidos a instancia de Santiaga y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), contra AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS, AXPE CONSULTING S.L., OMBUDS SERVICIOS S.L., BAKER TILLY CONCURSAL SLP, OPENDAT y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación por CESIÓN ILEGAL y CANTIDAD, y manteniendo el fallo de la sentencia recurrida se condena solidariamente a la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS y AXPE CONSULTING SA a que abonen a Santiaga la cantidad de 1.200,34€ más el 10% de interés por mora. Se condena a la Agencia Española de Protección de Datos a que abone a la parte demandante impugnante del recurso la cantidad de 600,00€ en concepto de honorarios de Abogado y a las empresas Oleart Abogados, S.L.P. y Axpe Consulting, S.L. la cantidad de 200,00€ en concepto de honorarios de Abogado.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-032322 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo " OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000032322 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
