Sentencia Social 16/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 869/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- La cuestión debatida en el proceso en curso, de que esta suplicación dimana, tal como quedó delimitada en la demanda rectora de autos y acto del juicio, se reduce a determinar si el cese en la prestación de servicios de la actora el 1-9-22, y que venía llevando a cabo como médico en la clínica dental del demandado Don Victoriano, tras la jubilación de este último por haber cumplido 66 años y dos meses y que produjo efectos del 1-9-22, equivale a un despido que debe ser declarado improcedente, tal como postula la actora en su demanda, o, si por el contrario, constituye una justa causa de extinción del contrato de trabajo con base al artículo 49.1.g) del ET.

SEGUNDO.- El conocimiento del asunto recayó en el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid que, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2023, en el procedimiento nº 918/2022, ha desestimado la demanda argumentado como sigue:

" (....) el demandado cesó en su actividad empresarial en una clínica dental por causa de su jubilación, igualmente ha quedado acreditado que no continua con ninguna actividad empresarial, pues ello no se desprende de que continúe de alta en el Colegio de Médicos, dado que como señala el propio Colegio eso no quiere decir que esté activo ejerciendo la medicina en cualquier modalidad y por último resulta que la extinción de la relación laboral se practicó en unidad de acto con la jubilación y por causa de la misma, entregando las cantidades correspondientes a la finalización contractual también en la misma fecha, todo ello después de que la actora hubiera sido preavisada por meras razones de cortesía, dado que la Ley no lo impone. En conclusión, habiéndose acreditado que la extinción contractual se practicó conforme a derecho y por causa de la jubilación del empresario y cierre del centro de trabajo, se impone que se declare la inexistencia del despido, la extinción contractual ajustada a derecho y la demanda desestimada".

TERCERO.- Contra la calendada sentencia de instancia se alza en suplicación la trabajadora que endereza el primer motivo, dividido en tres apartados, con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del relato fáctico.

En el primer sub-motivo interesa dar nueva redacción al hecho probado segundo para el que propone este texto (en negritas y subrayadas las modificaciones):

"SEGUNDO .- El día 16 de agosto de 2022 recibió comunicación en la que se le indicaba que el doctor procedería a su jubilación, de conformidad con la normativa vigente, por haber cumplido 66 años y dos meses, con efectos de 1 de septiembre de 2022 abonándosele la indemnización de un mes así como la liquidación de su contrato.

El 1 de septiembre de 2022 el demandado cursó su baja en la Seguridad social y le envió mail en el que le indicaba que se le había ingresado en su cuenta habitual la indemnización, más la liquidación de su contrato, dando razones sobre la forma de calcular la misma. Que en el mismo correo electrónico escribía: "Espero que antes de fin de año podamos ir retomando actividades, aunque sería con nombre y contratos nuevos, para no incurrir en sucesión de empresa". (folio 57)".

Del propio folio nº 57 de los autos se deduce de modo indubitado y fehaciente el texto que ofrece, por lo que Sala no tiene inconveniente en aceptar la revisión, y no tanto por sus trascendencia, sino por cuanto objetivamente así se constata en el hecho que se propone, y todo ello sin perjuicio de las valoraciones a efectuar en el plano jurídico.

En el segundo sub-motivo interesa dar nueva redacción al hecho probado tercero, para el que propone este texto (en negritas y subrayadas las modificaciones):

"TERCERO.- El demandado solicitó la prestación de jubilación con efectos de 24 de agosto de 2022. El 29 de agosto solicitó el cambio a 1 de septiembre de 2022. La prestación le fue reconocida mediante Resolución de fecha 5 de Septiembre de 2.022 (folios 81 a 85) y accedió a la condición de jubilado con efectos de 1 de septiembre de 2022.

La TGSS reconoció su baja en el RETA con efectos 1 de septiembre de 2022.

El demandado causó baja en el censo de actividades económicas de la AEAT con efectos de 1 de septiembre de 2022.

Con fecha 1 de septiembre de 2022 presentó ante la Comunidad de Madrid la declaración responsable de cierre de centros y establecimientos de sanidad.

Con fecha 11 de noviembre de 2022 entregó el local donde tenía la clínica dental.

Igualmente se deshizo en distintos momentos de la aparatología de la clínica y los residuos potencialmente contaminantes."

Por las mismas razones que el motivo precedente se estima, al tener refrendo fiel y litero-suficiente en los documentos 81 a 85 de los autos, todo ello sin perjuicio de la valoraciones a efectuar en la vertiente jurídica.

En el tercer sub-motivo interesa dar nueva redacción al hecho probado cuarto, para el que propone esta redacción:

"CUARTO.- Que con fecha 4 de Noviembre de 2.022, el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid certifica que el D. Victoriano figura inscrito como colegiado en este organismo con el numero NUM000 desde el 30 de Mayo de 1.991, continuando en esta situación en el día de la fecha, encontrándose al corriente de pago de las cuotas del colegio". (folio 58)

Que ante un nuevo requerimiento del juzgado, interesando se aclarase por el Ilustre Colegio Oficial de Médicos si el demandado tenia la consideración de "Medico Honorifico" o se encontraba "Activo o Inactivo", con fecha 28 de Diciembre de 2.022, certifica que "consultados los archivos de esta corporación, figura dado de alta con el numero de colegiado NUM000, el Dr. Victoriano (no honorifico), indicando que este Colegio Profesional no hace distinción de colegiados activos-no activos." (folios 17 y 59)".

Se rechaza el sub-motivo, dado que no introduce datos relevantes para ser tomados en consideración, y menos aún que sirvan para deducir que el demandado continúe ejerciendo su profesión, aparte de que en ambas redacciones, la de la sentencia y la propuesta por la actora, se entiende que el Sr. Victoriano sigue inscrito en el Colegio de Médicos, cuyos Estatutos, como se pone de manifiesto por el propio Colegio en el documento 15 del ramo de prueba de la parte demandada, no diferencian entre colegiados activos y no activos, ejercientes y no ejercientes, si bien en el caso de los colegiados que aparecen dados de alta y al corriente en el abono de sus cuotas se tiene derecho a una serie de beneficios que se perderían en otro supuesto, como la posibilidad de auto recetas.

CUARTO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado y correcta cobertura en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del art. 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores y la "Jurisprudencia" que lo interpreta.

Se reafirma la recurrente en que el doctor demandado titular de la Clínica no cesó en su actividad, sino que continuó como médico constando su alta en el Colegio de Médicos, y que el despido se produjo con anterioridad a la jubilación, razón por la que el cese lo es sin causa, si bien conviene dejar claro que no mantuvo en el juicio se hubiera producido una subrogación por la codemandada Doña Fermina.

Tres precisiones antes de continuar:

La primera es que la Juez de instancia rechazó la práctica de una prueba de audio propuesta por la actora dado que su representación letrada manifestó que se practicaba al objeto de probar que el dentista demandado tenía previsto continuar con su actividad profesional en Mónaco, cuestión que no consta en la demanda, pues la misma nada indica sobre esa nueva aventura profesional de un dentista jubilado, sino de una posible obligación de subrogación empresarial en relación a una doctora de la que desistió con anterioridad al juicio, al igual que de la pretensión de subrogación empresarial. Sin embargo la actora en su recurso vuelve a incidir sobre esta prueba denegada, si bien no propone ningún motivo al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, ni cuestiona su falta de admisión ni denuncia indefensión por considerar se trate de una prueba útil, necesaria y pertinente.

La segunda es que se aduce por la recurrente, pero sin pedir su incorporación al relato fáctico a través del correspondiente motivo por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, que consta en el folio 62 de las actuaciones en la página web de la clínic, se informaba a los pacientes del cierre de la clínica en estos términos:

"Por no poder atenderla su titular (Mónaco), comunicamos a nuestros pacientes que esta clínica de Madrid cesa en su actividad desde el 1 de Septiembre de 2.022".

La tercera es que señala la actora como infringida la doctrina contenida en varias sentencias de TSJ que identifica, si bien sobre esta última invocación diremos que solo de una resolución del Tribunal Supremo, es predicable su condición de jurisprudencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 1.6, del Código Civil. Citaremos, en ese sentido, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 11-10-2001, rec. 344/2001 y 24-11-2015, rec. 298/2014, y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, también del TS, las de 18-7-2013, rec. 2235/10, 5-12-2013, rec 4825/10 y 26-12-2013, rec. 2315/2012. Lo cual, no obstante y matizamos, es extensible y asimilable a las sentencias del Tribunal Constitucional (TCo), de acuerdo a los nums. 1 y 4, del art. 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial -resolución 300/2006, por ejemplo-; y a las del TJUE, en consonancia a la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, del mentado TCo. Por tanto, no puede ser invocada con esa finalidad la doctrina elaborada por los diversos Tribunales Superiores de Justicia, en este caso de lo Social - SSTS 2-4-2018, rec. 27/2017 y 9-12-2021, rec. 3340/2019

Añade a continuación, y sobre este extremo sí pidió su incorporación al relato fáctico, y la hemos aceptado, que tal como consta en el folio 57 de los autos el Doctor Victoriano mediante correo electrónico de la misma fecha manifestó por escrito a la demandante: "Espero que antes de fin de año podamos ir retomando actividades, aunque sería con nombre y contratos nuevos, para no incurrir en sucesión de empresa". (folio 57)".

A su juicio, el 1 de Septiembre de 2.022, fecha de extinción del contrato de trabajo, no concurre la causa que alega el demandado, jubilación, pues no es hasta la Resolución de fecha 5 de Septiembre de 2.022 cuando se le reconoce el derecho. Es decir, y en su opinión, el demandado extingue el contrato de trabajo en base a un futurible, pues no se ha materializado la causa que daría lugar a la valida extinción del contrato de trabajo.

QUINTO.- Antes de abordar la situación que se presenta en el supuesto enjuiciado conviene realizar algunas observaciones de carácter general sobre la causa de extinción del contrato de trabajo prevenida en el artículo 49.1 g) ET, y repasar su interpretación por los tribunales, para más adelante fijar los presupuestos fácticos del caso, y, a su vista, razonar sobre si concurre o no la justa causa de extinción prevista en el indicado precepto que recordemos se refiere a la resolución:

"Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51".

La muerte, jubilación o incapacidad del empresario no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese definitivo del negocio. Se produce así un doble encadenamiento causal; la jubilación, la muerte o incapacidad del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, justifica la extinción de los contratos de trabajo. Si bien, no es necesario que el momento de la muerte, jubilación o incapacidad y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial y la duración de tal plazo depende de las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que se puedan fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos.

Es preciso partir de la reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 25 de abril de 2000; 14 febrero 2001 y 8 junio 2001,) que señala:

" (....) en relación con la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario que previene el art. 49-1 g) del Estatuto de los Trabajadores , exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49-1-g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores "; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo ocurre cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal; la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.

Con todo, no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos.

No obstante, estas causas no son suficientes para que se produzca la extinción de los contratos de trabajo, ya que es posible exista cotitularidad empresarial o porque aunque se produzca la muerte, jubilación o incapacidad del empresario, se continúe la actividad por la subrogación en la posición del empresario por sus herederos, por haber sido transmitida a otra persona o entidad, por nombrarse a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando el empresario la propiedad del mismo, o por seguir llevando él la dirección de la empresa ( SSTS, 4ª, de 14-2-01, rec. 978/2000; y 25-4-00, rec. 2118/1999). En este sentido, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de extinguir los contratos de trabajo en las tres causas mencionadas que afectan al empleador busca hacer efectiva la libertad de empresa y la libre elección de oficio y de trabajo ( artículos 35 y 38 de la CE), que podrían verse afectados si se obligara a los herederos, al propio empleador en determinadas circunstancias, o a su representante legal a continuar con la actividad empresarial.

La extinción de los contratos por fallecimiento, incapacidad o jubilación del empresario constituye, así, una excepción a la posibilidad general de continuar o transmitir la empresa que queda siempre abierta en estos casos y, en consecuencia, a la posibilidad de subrogación en las obligaciones laborales contraídas ( art.44 ET ). Por ello, cuando se produce la muerte, la jubilación o la incapacidad del empresario individual, y se decide cesar en la actividad empresarial como consecuencia de ello, se debe exteriorizar la decisión empresarial de modo expreso y comunicarla a los trabajadores afectados [ STSJ Comunidad Valenciana (Social),de 23-03-2000, nº 1160/2000, rec. 2925/1999].

La normativa no establece ni procedimiento ni forma para la extinción de los contratos de trabajo por muerte, jubilación o incapacidad del empresario. No obstante, el procedimiento extintivo debe comenzar por una decisión empresarial de no continuar con la actividad productiva, y seguidamente, en virtud del principio de buena fe que debe regir la relación laboral, una vez tomada dicha decisión, el empresario o su representante deben comunicar a los trabajadores afectados la decisión extintiva. Así, para llevar a cabo la extinción de los contratos por este motivo es suficiente y, a su vez, es requisito necesario, la manifestación de la voluntad de los herederos (en el caso de fallecimiento del empresario) o del empresario (en el caso de jubilación o de incapacidad) de no proseguir ejerciendo actividad productiva ( SSTS, Sala de lo Social, de 28-6-84; 10-11-86; 17-6-88; 24-10-88 y 18-12-90).

En caso de que el trabajador esté en desacuerdo con la comunicación de la extinción, por considerar que no hay cese de la actividad, puede ejercitar la acción de despido dentro del plazo de caducidad de 20 días, computados no desde el momento en el que se extingue la relación laboral, ni tampoco cuando se produce la sucesión empresarial alegada, sino desde el momento en el que el trabajador tuvo conocimiento de la existencia de la sucesión y no antes. Es lo que se conoce como una especie de resurrección de la acción de despido, doctrina conocida como "efecto Lázaro" [ STSJ Cantabria de 22-02-2017, nº 144/2017, rec. 1007/2016].

Para evitar que se produzca la extinción del contrato por estas causas con una indemnización reducida -a diferencia de la indemnización por despido, en el caso de la extinción por muerte, incapacidad o jubilación sólo se tiene en cuenta como parámetro de cálculo el salario, y no la antigüedad-, y que transcurridos 21 días hábiles desde la extinción, se reanude la actividad, los tribunales aplican la doctrina general del fraude de Ley cuando haya proximidad temporal entre la lícita extinción del contrato con cese efectivo de la actividad y la reanudación de la actividad o cuando concurran otras circunstancias que evidencien el fraude -por ejemplo, contratando a otro trabajador que viene a realizar la actividad del anterior, concurriendo la rentabilidad económica, que supone que el empresario sale ganando al ahorrarse la indemnización por despido, cuyo importe aumenta de forma proporcional a la antigüedad-, lo que no ocurre cuando el empresario reanudó la actividad más de 8 meses después [STSJ Canarias/Sta. Cruz de Tenerife 15-12-11, nº 1059/2011, rec. 707/2011].

No se exige plazo específico para hacer efectiva la decisión de no continuar con la actividad empresarial y de extinguir, por estas causas los contratos de trabajo, pero sí se exige que entre la causa extintiva (muerte, jubilación o incapacidad del empresario) y la extinción de los contratos de trabajo exista una acreditada relación de causalidad que permita considerar que el tiempo transcurrido entre una y otra puede calificarse de plazo prudencial para liquidar el negocio o buscar alguien a quien transmitirlo ( STS, 4º, de 08-06-2001, rec. 693/2000).

Han de valorarse tanto los factores que inciden en la toma de decisión (determinación de los herederos, adjudicación del negocio, etc.) como los que corresponden a su puesta en práctica, ya que hay actividades empresariales en las que el cese no conviene realizarlo en forma brusca, requiriendo un cierto tiempo para evitar perjuicios a clientes o terceros (ejemplos ilustrativos de este tipo de negocios serían los casos de un hospital, un centro educativo, STSJ País Vasco de13-02- 2001, nº 441/2001, rec. 2818/2000).

En la medida en que la liquidación de la actividad empresarial no puede entenderse como continuidad de la actividad productiva ni, por lo tanto, como sucesión de empresa, el período de liquidación se considera jurisprudencialmente plazo razonable, de forma que, en su transcurso y hasta que se produzca la declaración extintiva, los contratos de trabajo siguen desplegando su eficacia. En todo caso, este período permitido debe ir necesariamente dirigido a realizar las operaciones necesarias para la liquidación de dicha empresa, sin la práctica de actos que supongan contradicción a la finalidad perseguida ( STS 16-6-88).

SEXTO.- En el caso de autos tenemos que:

1.- La actora, Dª Teodora, ha venido prestando servicios para el demandado, D. Victoriano, desde el día 12 de abril de 2004, en su clínica dental, con la categoría de médica y percibiendo un salario bruto mensual de 2.219,16 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

2.- El día 16 de agosto de 2022 recibió comunicación en la que se le indicaba que el doctor procedería a su jubilación, de conformidad con la normativa vigente, por haber cumplido 66 años y dos meses, con efectos de 1 de septiembre de 2022, abonándosele la indemnización de un mes así como la liquidación de su contrato, dando razones sobre la forma de calcular la misma; en el mismo correo electrónico se indicaba por el empresario:

" Espero que antes de fin de año podamos ir retomando actividades, aunque sería con nombre y contratos nuevos, para no incurrir en sucesión de empresa". (folio 57)".

3.- El demandado solicitó la prestación de jubilación con efectos de 24 de agosto de 2022. El 29 de agosto solicitó el cambio a 1 de septiembre de 2022. La prestación le fue reconocida mediante Resolución de fecha 5 de Septiembre de 2.022 (folios 81 a 85) y accedió a la condición de jubilado con efectos de 1 de septiembre de 2022.

4.- La TGSS reconoció su baja en el RETA con efectos 1 de septiembre de 2022.

El demandado causó baja en el censo de actividades económicas de la AEAT con efectos de 1 de septiembre de 2022.

Con fecha 1 de septiembre de 2022 presentó ante la Comunidad de Madrid la declaración responsable de cierre de centros y establecimientos de sanidad

5.- Con fecha 11 de noviembre de 2022 entregó el local donde tenía la clínica dental.

Igualmente se deshizo en distintos momentos de la aparatología de la clínica y los residuos potencialmente contaminantes.

6.- El 28 de diciembre de 2022 el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid certifica que el Dr. Victoriano figura dado de alta en el mismo, significando que el Colegio Profesional no hace distinción de colegiados activos-no activos.

SÉPTIMO.- La aplicación de dicha doctrina al supuesto enjuiciado lleva a la conclusión de que se dan los dos requisitos citados: jubilación y cierre del negocio, a los efectos de apreciar la inexistencia de despido que razona la sentencia recurrida.

Ello es así por las consideraciones que pasamos a exponer:

En primer lugar, existe una comunicación formal por el empresario a su trabajadora, con la debida anticipación, expedida el 16-8-22, de que se jubilaba al cumplir la edad requerida para ello con efectos del 1-9-22, abonándole la pertinente indemnización legal de un mes y la liquidación de los otros conceptos del contrato.

En segundo lugar, existe una coincidencia entre la jubilación efectiva del empresario el 1-9-22 y la cesación de servicios de la actora en esa misma data, cesando la actividad empresarial por cierre del establecimiento coincidiendo con el 1-9-22, actividad que no es continuada por un tercero al no haberse producido una sucesión empresarial, transcurriendo un tiempo prudencial hasta el 11-11-22 en que se entregan las llaves del local (clínica dental) a su propietario.

En tercer lugar, es verdad que en la comunicación del 16-8-22 dirigida por el empresario a su trabajadora se le indica que "Espero que antes de fin de año podamos ir retomando actividades, aunque sería con nombre y contratos nuevos, para no incurrir en sucesión de empresa", pero se trata de una mera declaración de intenciones de un posible proyecto ad futurum sin demostración de que se haya concretado en algo efectivo y real, por lo que no hay base para inferir haya continuado la actividad empresarial posteriormente al 1-9-22.

En cuarto lugar, también es verdad que la resolución del INSS por la que se jubila en el RETA al demandante en el RETA lleva fecha de 5-9-22, pero lo relevante es la fecha de efectos de esa jubilación que lo es a partir del 1-9-22, coincidiendo con la cesación de servicios por la demandante. La parte recurrente defiende que el despido de la demandante se produjo en una fecha anterior a la fecha de jubilación del Sr. Victoriano, y por tanto debe considerarse improcedente. Sin embargo, está confundiendo la fecha en la que se preavisó a la trabajadora que iba a ser despedida con la fecha de efectos de la extinción.

En quinto lugar, la parte recurrente fundamenta su pretensión de que la actividad empresarial ha continuado a través de una supuesta prueba de audio que no se llegó a practicar en el acto del juicio y sobre la que no se ha articulado motivo alguno, por lo que no puede ser valorada ni considerada en sede de suplicación. Aparte de que la grabación de audio ni siquiera puede considerarse como prueba documental en virtud de la doctrina unificadora del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, establecida, entre otras ,en su en su sentencia de 6 de abril de 2022 (rcud. 1370/2020).

En sexto lugar, la parte recurrente fundamenta también su recurso en el hecho de que el Sr. Victoriano sigue dado de alta en el Colegio de Médicos. Sin embargo, este hecho no es capaz de demostrar por sí solo que el recurrido haya continuado con su actividad empresarial, tal y como se razona por la Juzgadora de instancia.

El alta en el Colegio de Médicos no implica que la persona esté activa ejerciendo la medicina, tal y como se extrae de la comunicación del Colegio de Médicos al Sr. Victoriano, como respuesta a una serie de cuestiones que le fueron planteadas y que fue aportada en el Juzgado.

En esta comunicación, el Colegio de Médicos indica que no existe distinción entre médicos activos e inactivos, ejercientes y no ejercientes, y que además el hecho de inscribirse como Médico Honorifico no es una obligación para los médicos jubilados sino tan solo un derecho que les permite no continuar pagando cuotas. Asimismo, el propio Colegio de Médicos, conociendo la situación de jubilado del recurrido, recomienda al Sr. Victoriano no darse de baja en el Colegio ya que perdería determinados derechos de los que venía disfrutando por su condición de médico colegiado, tales como las auto recetas. Por ello, se comprueba que la permanencia en alta en el Colegio de Médico no tiene como objeto continuar ejerciendo la medicina, sino poder beneficiarse de las ventajas que implica estar colegiado.

En séptimo lugar, el recurrido se dio de baja en el RETA, en el censo de actividades económicas, presentó la declaración responsable de cierre de centros y establecimientos de sanidad, e incluso entregó el local donde tenía antes la clínica y la aparatología de la misma y residuos potencialmente contaminantes, por lo que se cumplen las exigencias legales y jurisprudenciales para deducir concurre una justa causa para extinguir el contrato de trabajo con base en el art. 49.1.g) ET.

En octavo lugar, la parte recurrente tuvo oportunidad demostrar la continuidad de la actividad de la clínica dental en la persona de Dña. Fermina, pero lo cierto es que desistió de la acción antes de iniciar la celebración del juicio, lo que acredita, una vez más, que no ha habido continuidad en la actividad por parte del médico demandado.

OCTAVO.- Cuanto se ha razonado conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la condena en costas dada la condición con que litiga la recurrente ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,