Sentencia Social 354/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 115/2024 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- El actor fue despedido disciplinariamente el 12 de julio de 2.022 con efectos de ese mismo día.

Frente a la decisión extintiva de la empresa presentó demanda que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid quien, en fecha 10 de julio de 2.023, dicta Sentencia desestimando lo solicitado por el trabajador y declarando la procedencia del despido.

Disconforme con el sentido desestimatorio del fallo se alza el demandante y formula recurso de suplicación que vertebra a través de ocho motivos. Los cuatro primeros postulan la modificación de la relación de hechos probados y los cuatro últimos denuncian la vulneración de normas sustantivas.

El primer motivo y bajo el cobijo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS reclama la modificación del hecho probado quinto proponiendo como redacción alternativa:

QUINTO. - Con fecha 7-8-2021, le fue notificado al demandante la conclusión del expediente de acoso laboral con la advertencia escrita del siguiente contenido; se requirió al demandante indicándole que cesara en sus actitudes de utilizar las herramientas de la empresa (Microsoft Teams) para dirigir mensajes de tipo personal a Dª Sonsoles. Igualmente, se le indico que el vocabulario utilizado en esos mensajes no es profesional sino invasivo, y se le ordeno, por la instructora del expediente y por su superior, que no se comunicara con Dª Sonsoles.

Al demandante se le dio la advertencia laboral de cesar en el contacto con la compañera Sonsoles, y en caso de no cumplirlo se accionará disciplinariamente con el máximo rigor. En la indicada comunicación se hacía mención expresa a que esta comunicación no tiene carácter sancionador.

Para justificar su petición se remite a los folios 139 y 140 (documento 14 de la parte demandada) de los autos , fundamentado su relevancia en que la Sentencia de instancia da carácter sancionador a dicha comunicación lo que hace que se tome el hecho como un antecedente que agravaría su conducta.

Efectivamente, la lectura de la carta señala que la empresa indicó expresamente que la comunicación no tenía carácter sancionador, lo que ratifica en su escrito de impugnación.

Lo cierto es que la comunicación fechada el 7 de agosto de 2.021 tiene una redacción que pudiera ser contradictoria puesto que, tras requerir al Sr. Landelino que cese en su comportamiento, se le informa que la misiva es una advertencia escrita y que si vuelve a incidir en la conducta acosadora "se le impondrán medidas disciplinarias de mayor rigor sancionador". Por tanto, ante esta redacción poco clarificadora la Sala no ve inconveniente en hacer constar ese extremo pero atendiendo a la total remisión al contenido del documento añadiéndose al hecho probado quinto:

Se tiene por reproducida la integridad de la carta que obra unida a los folios 139 y 140 de los autos (documento 14 de la parte demandada)

SEGUNDO.- También bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la adición de un nuevo hecho probado que no se numera por el recurrente pero que resultaría ser el quinto bis con remisión a los folios 150 a 154 de los autos y consistente en las conclusiones a las que llegó la instructora en el expediente disciplinario incoado al demandante y fechadas el 29 de junio de 2.022.

Nuevamente la parte demanda la introducción de un dato por remisión parcial a un documento argumentando que se pone de manifiesto que los hechos habrían prescrito ya que la trabajadora habría renunciado a continuar con la acusación cuando declinó la posibilidad de activar el canal de denuncias en fecha 27 de enero de 2.022.

Nuevamente la respuesta que debemos dar es que el contenido del documento no puede parcelarse ni mutilarse introduciendo solo aquello que le beneficia pero omitiendo otros datos que tienen lugar en fechas posteriores a la indicada.

Por ello admitimos un nuevo hecho probado bajo el ordinal "quinto bis" en el que se da por reproducido el informe de conclusiones de fecha 29 de junio de 2.022 que obra unido a los autos a los folios 150 a 154 documento 17 de la empresa.

TERCERO.- En tercer lugar la recurrente ataca los hechos probados octavo y noveno ya que, según manifiesta, se fundamentan en dar por probadas unas supuestas declaraciones realizadas por la trabajadora Dª Sonsoles ante la instructora del expediente y que probarían los actos acosadores descritos en la carta de despido y que son negados por el actor.

En apoyo de su alegato se remite al documento 17 de la empresa (folios 150) al que ya hemos hecho alusión más arriba y que se ha incorporado en su integridad como hecho probado en el fundamento que antecede.

Debemos recordar que, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Acertadamente, el recurrente señala que la valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia, pero entiende que la Sentencia da valor de testifical lo que no es sino un testigo de referencia ya que los hechos que se señalan derivan de la "supuesta declaración " efectuada por la trabajadora ante la instructora del expediente.

Sin duda, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada y unánime , no es aceptable sustituir la percepción que haga de las pruebas el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada sin más (13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; y 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15) puesto que que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.".

Pero es que la redacción de ambos hechos no descansa en el testimonio de la instructora sino en documental a la que la Magistrada ha dado verosimilitud.

Así, en el desarrollo de ambos hechos probados, se efectúa una remisión expresa a los medios de prueba sobre los que basa su convicción.

El documento 18 es un correo electrónico remitido por la trabajadora al actor en enero de 2.022.

El documento 20, es un correo del actor a la trabajadora de 4 de abril en el que se disculpa por haber contactado con su familia y su novio.

Existe una remisión a lo que afirma el actor en su demanda contraponiéndolo con el contenido de lo que resulta de los documentos indicados.

El documento 8 son conversaciones de la aplicación WhatsApp.

El único dato que no tiene remisión a ningún documento es que el actor hubiese intentado contactar con la hija menor de la trabajadora a través de "Tik Tok", sin embargo, en el hecho probado tercero , en un último inciso se señala que todos los hechos señalados en la carta han sido probados, lo que sin duda no es muy correcto técnicamente, pero también consta un correo del actor disculpándose por haber intentado ponerse en contacto con la familia de la trabajadora.

También se yerra al afirmar que el hecho probado noveno se basa exclusivamente en la testifical de la Sra. María Purificación. Lo que hace la Sra. María Purificación es ratificar los documentos 15 (correos remitidos dentro del ámbito del expediente de acoso de julio de 2.022), 16 (correos con pantallazos de la aplicación "Teams" ), 17 (conclusiones de la investigación), 18 (correo remitido por Dª Sonsoles al actor en enero de 2.022), 19 (solicitud de "amistad" de la aplicación Facebook) y 20 (el ya mencionado correo de disculpas del actor).

Se recoge también la manifestación de la testigo, Sra. María Purificación, de que la trabajadora no acudió a juicio por miedo a represalias por parte del demandante.

El relato fáctico se apoya en prueba documental y también testifical y no se dan por probadas simples manifestaciones efectuadas por un tercero, sino el contenido de documentos y el testimonio evacuado en el acto del juicio.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del tercer motivo.

CUARTO.- Como última petición tendente a modificar la relación de probanzas, el demandante solicita la revisión del hecho probado décimo sobre la base del documento 5 del ramo de prueba de la empresa.

Se manifiesta por el actor que, tras unas manifestaciones realizadas en sede de investigación y antes de que se tomasen medidas disciplinarias, el trabajador pidió disculpas.

Efectivamente, consta que el trabajador pide disculpas tras recibir un correo electrónico en el que se le comunicaba la ampliación del pliego de cargos tras haber proferido insultos a la trabajadora y amenazas a la empresa, amén de haber reconocido que había guardado documentación de la empresa en su PC personal y que si no negociaban un despido improcedente pondría esa documentación en conocimiento de los clientes. Ese es el contexto de la disculpa, no pudiendo tomar el documento 5 (folio 115) de forma parcial para sostener su validez solo en lo que le beneficia.

Por tanto, se admite la inclusión en el hecho décimo del tenor literal del documento 5 (folio 115)

QUINTO.- Bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS la parte actora desarrolla un total de cuatro motivos en los que denuncia la vulneración de las normas sustantivas y la jurisprudencia que las interpreta.

Inicia su reproche a la Sentencia recurrida oponiéndose a la desestimación de la excepción de prescripción que oportunamente fue alegada.

Entiende la parte que la resolución judicial ha infringido el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores así como el artículo 69.2 del Convenio Colectivo Estatal de Agencias de Viajes.

Su argumentación se centra en distinguir varios momentos a los que se contraen las imputaciones realizadas por la empresa:

1.- Hechos que fueron examinados en el expediente que finalizó con la comunicación de 7 de agosto de 2.021.

2.- Hechos comunicados por la trabajadora el 27 de enero de 2.022 sobre los que no se continuó investigando dada la negativa de la afectada a activar el protocolo antiacoso, archivándose el 16 de febrero de 2.022.

3.- Hechos posteriores a esta fecha.

En relación con el primer período tanto la parte actora, como la empresa y, en cierta medida la Sentencia de instancia, concurren en considerar que no se sancionó al trabajador y que la comunicación que puso fin al expediente no era una amonestación sino una simple advertencia para que recondujese su conducta en relación con su compañera de trabajo debiendo limitando sus interacciones a las cuestiones meramente laborales.

Como señala la Sentencia, el actor puede impugnar la advertencia si no estaba conforme con su contenido ya que todo es revisable ante los Juzgados, sin perjuicio del resultado de dicha petición.

Cuestión diferente es que la empresa afirma que estos hechos no se han tenido en cuenta como faltas sancionables en el segundo expediente, ni tan siquiera a efectos de reiteración sino como una simple contextualización de las circunstancias que hacen que la empresa abra el segundo expediente al trabajador.

Por tanto, esos hechos no son objeto de imputación en la carta de despido. No es que estén prescritos, es que no se imputan.

En cuanto al segundo período que se correspondería con las conductas denunciadas por la trabajadora en enero de 2.022, nos llevaría a examinar las siguientes conductas:

- Solicitud de amistad a través de la red social Facebook

- Intentos de contactos con la familia y relaciones personales de la trabajadora- incluida su hija menor- que la llevan a buscar el asesoramiento de un abogado

La empresa intenta activar el protocolo de acoso pero la trabajadora se niega.

Finalmente, y estaríamos en el tercer período, se lleva a cabo la apertura de oficio del protocolo de acoso el 25 de mayo de 2.022 pese a la oposición de la trabajadora incluyéndose las conductas denunciadas en enero de 2.022 así como los contactos establecidos a través de MTeams de mayo y junio de 2.022, ya iniciado el expediente.

También durante la tramitación del expediente el actor profiere expresiones desconsideradas hacia su compañera, reconoce haber continuado con sus intentos de contactar con ella por distintas vías ( testifical de Dª María Purificación), reconoce haberse apropiado de información sobre el servicio a clientes y tenerla en su ordenador privado y, finalmente, intenta que la empresa negocie con él un despido improcedente bajo la advertencia de hacer llegar a los clientes la información que tiene en su poder.

Como puede verse, en fechas próximas a enero de 2.022 el actor lleva a cabo conductas por las que intenta ponerse en contacto con la trabajadora bien directamente bien indirectamente a través de su círculo familiar, pese a la advertencia de la empresa, reconociendo ante la instructora del expediente que ha continuado con sus intentos.

Estos intentos se reiteran incluso durante el expediente por lo que, atendiendo a la imputación realizada, estamos ante una conducta continuada, no ante hechos aislados que exijan un abordaje individual.

El artículo 60.2 del ET establece, "2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".

En el mismo sentido se regula la prescripción en el artículo 69 del Convenio de referencia que reproduce en su apartado2 el tenor de la norma: Respecto a los trabajadores las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

Este Tribunal, ay en su Sentencia de 10 de febrero de 2.011, En primer lugar, y en relación con la prescripción, esta Sala ha venido manteniendo con reiteración, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto que en los casos de que se trate de una infracción continuada que se caracteriza por la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que, respondiendo a un plan preconcebido, o con aprovechamiento de análoga o idéntica ocasión, quebrantan uno o varios preceptos semejantes, obedeciendo a una unidad de propósito y que vulneran bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza el plazo prescriptivo ha de comenzar cuando se produjo el último de los actos, de tal manera que, únicamente cuando cesa la conducta sancionable comienza su cómputo.

Ahora bien cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad -frecuentes en las entidades financieras en que la contabilidad se realiza con técnicas informáticas-, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, la persistencia y continuidad en el tiempo de los efectos de las faltas cometidas, evita el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/10/1982 , 02/02/1984 , 06/02/1986 , 03/11/1988 , entre otras).

Y finalmente que, en las faltas cometidas fraudulentamente con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario el "dies a quo" no se computa hasta que la empresa no tiene adecuado conocimiento de su comisión pues aun cuando no se trate de una infracción continuada, ni permanente, concurre un elemento de ocultación que, en cuanto obstativo al normal ejercicio de las facultades disciplinarias, ha sido valorado para sostener la persistencia en el tiempo de la falta cometida; sin que tal ocultación requiera ineludiblemente actos positivos del trabajador, bastando para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide, mientras persiste, que se inicie el cómputo de la prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 ( RJ 2002, 9526 ) y 29/09/1995 ), criterio que ha de ser aplicado con mayor razón en los supuestos de empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil y exige un riguroso y arduo proceso de información y en las que, por ello, es más fácil la ocultación del hecho mediante la oportuna manipulación por el trabajador de los registros contables e informáticos.

En definitiva, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 , 27/11/2001 , 31/01/2001 , 18/12/2000 , 22/05/1996 , 26/12/1995 , 15/04/1994 , 03/11/1993 , 24/09/1992 y 26/05/1992 ).

Y se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 , 31/01/2001 , 26/12/1995 y 24/11/1989 ).

Esta caracterización de la prescripción atendiendo al momento en el que la empresa tiene conocimiento cabal de los hechos y de su alcance así como que, en tanto se siga reproduciendo la conducta no se inicia su cómputo, se mantiene de forma consistente y, como señala nuestro alto Tribunal en la Sentencia de 14 de diciembre de 2.021, Recurso1869/2019

"2. Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre , Rcud. 430/2018 , entre otras) que resume la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018 , del siguiente modo:

"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas". "..., en el caso del art. 60.2 E.T, la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, hemos venido aplicando el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 -rcud. 3217/2002 -). ..."

El actor ha reconocido a la testigo, según se señalan en las conclusiones que fueron ratificadas en el acto del juicio por la Sra. María Purificación y que se han incluido en su integridad en el relato de los hechos probados a través del novedoso hecho quinto bis, que ha continuado intentando mantener contacto con la trabajadora. Se desprende ese contacto del propio correo que remite en abril de 2022 pidiendo disculpas por haber contactado con su familia y queda acreditado fuera de toda duda cuando, empleando una herramienta de trabajo - MTeams- de forma absolutamente innecesaria, se dirige a Dª Sonsoles afeándole que no le saluda o que su firma se ve tosca.

Tratándose de unos hechos graves como el acoso a un compañero de trabajo, la empresa está obligada a ser especialmente rigurosa en la investigación. No basta la denuncia de los hechos, sino que deben someterse a escrutinio las circunstancias descritas para alcanzar la verdad.

La trabajadora no quiere que se active el protocolo de acoso lo que hace que en un primer momento la empresa paralice la investigación, pero ante la noticia a través de compañeros de que el actor continuaba con su comportamiento, lo hace de oficio retomando la denuncia previa.

La conducta es continuada y consistente desde al menos enero de 2.022 por lo que no puede predicarse que la sanción de despido de 12 de julio de 2.022 se encuentre prescrita, debiendo confirmar el rechazo a dicha excepción.

SEXTO.- El motivo sexto denuncia la infracción del artículo 55.4 del ET en relación con el artículo 55.1 del mismo texto.

La parte viene a señalar lo mismo que ya hemos examinado al abordar el motivo tercero de su recurso: la Magistrada valora como testifical los testimonios vertidos en el expediente disciplinario que no se han reproducido en el acto de la vista.

Debemos por nuestra parte reiterar los argumentos desarrollados en el fundamento tercero. La Magistrada no da por probados los hechos por la mera testifical de la instructora sino que atiende a la documental aportada sin que exista ni un solo dato que no esté refrendado por la testifical y por la documental.

Por tanto, la alegación infracción así planteada debe decaer.

SÉPTIMO.- Se señala a continuación que la Sentencia infringe el artículo 54.2 del Estatuto puesto que, si bien es cierto que el actor en su escrito de alegaciones a los cargos formulados contra él profirió determinadas expresiones al referirse a su compañera, se hizo en el contexto de su derecho a la defensa por lo que, de acuerdo con el Tribunal Constitucional (no se cita ninguna Sentencia), al existir conexión entre dichas palabras y la acusación una conexión , son inocuas y no deben ser tenidas para sostener la medida disciplinaria.

En el hecho probado décimo ha quedado incluido en su integridad el documento nº 5 de la empresa (folio 115) así como el escrito presentado por el actor (de forma errónea se identifica el folio 100 pero es al folio 116 en el que consta el escrito remitido por el actor).

El actor señala que Dª Sonsoles miente, tergiversa y manipula, pero también que es una persona paranoica (en dos ocasiones) y delirante.

El TC en su Sentencia 187/2015, de 21 de septiembre extiende las garantías del derecho de defensa incluso en los caso en los que se ejerce el poder disciplinario:

Las garantías procedimentales del art. 24.2 CE , son aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto manifestación de la potestad punitiva del Estado. Son las garantías del derecho de defensa, que impone a la Administración no sólo el deber de comunicar al afectado la incoación del expediente sancionador, sino, además, que le dé la oportunidad de alegar en el curso del mismo lo que a su derecho convenga, así como de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes, (por todas SSTC 169/2012, de 1 de octubre, FJ 2 , y 59/2014, de 5 de mayo , FJ 3). Es por ello que una resolución administrativa sancionadora, a diferencia de las resoluciones dictadas en los procedimientos administrativos que conducen a actos desfavorables o restrictivos de derechos, es susceptible de vulnerar el art. 24.2 CE , lo que refuerza aún en mayor grado, "la potencialidad del derecho a la defensa en su proyección de derecho fundamental a la libertad de expresión, íntimamente entrelazados y concernidos" ( STC 102/2001 , FJ 4).

En definitiva, cuando la libertad de expresión sirve al derecho fundamental consagrado en el art. 24.2 CE , el canon aplicable debe ser el que este Tribunal tiene acuñado en relación al contenido de la libertad en el ejercicio de la defensa letrada, que la hace especialmente inmune a sus restricciones para la preservación de otros derechos y bienes constitucionales, estando condicionado, claro está, a esa funcionalidad de defensa y a que no suponga un detrimento desproporcionado de los derechos de los demás partícipes en el proceso y la integridad del proceso mismo ( STC 39/2009 , FJ 3). Y aunque si bien es cierto que, tratándose del procedimiento administrativo sancionador, la libertad de expresión no guarda relación alguna con el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento de la función que les atribuye el art. 117 CE ( STC 39/2009 , FJ 3), adquiere sin embargo especial relevancia su directa vinculación con el derecho a la defensa frente al poder punitivo del Estado, ya se atribuya los órganos jurisdiccionales del orden penal o a la Administración.

Y, como nos indicia la Sentencia 299/2006 de 23 de octubre del mismo Tribunal, al enfrentarnos ante la posible colisión de dos derechos fundamentales merecedores de tutela, se hace preciso llevar a cabo un juicio de proporcionalidad y ponderación: ... la tutela judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no pueden resultar "constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción ( STC 100/1987, de 12 de junio , FJ 3). Y es que el reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial y defensa de los propios intereses que asiste a todos los ciudadanos y el carácter esencial que para el funcionamiento de la Justicia reviste la figura del abogado impone -y así lo ha destacado el legislador ( art. 542.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ )- que "en su actuación ante los jueces y tribunales" los abogados sean libres e independientes", gozando "de los derechos inherentes a la dignidad de su función", por lo que deberán ser "amparados por aquellos en su libertad de expresión y defensa", sin la cual este último derecho fundamental resultaría ilusorio.

Es sabido que, junto a los supuestos ordinarios de ejercicio de la libertad de expresión y comunicación, como forma genérica, exteriorizada, de una previa libertad de opinión o de creencia, se dan supuestos de ejercicio de tal libertad en los que están implicados otros bienes constitucionales, o incluso otros derechos fundamentales que adquieren así contenido autónomo en la norma fundamental. Tal es el caso de las libertades de expresión e información conectadas a los procesos de formación y de exteriorización de un poder político democrático ( art. 23 CE ), el de la libertad de cátedra [ art. 20.1 c) CE ], o el que ahora nos ocupa de la defensa de sus derechos e intereses legítimos y la asistencia letrada ( art. 24 CE ).

De esta manera, la libertad de expresión e información del abogado en el ejercicio de la actividad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el art. 20 CE, porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye ( art. 117 CE) . Por esta razón, hemos reiterado que cuando la ejercen los abogados se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar dado su valor instrumental al ejercicio de otros derechos fundamentales, lo que justifica el empleo de una mayor beligerancia en los argumentos que ante los Tribunales de Justicia se expongan. Por ello su ejercicio ha de valorarse en el marco en que se ejerce, y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que carezca de límites ni ampare el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento, y a la ''autoridad e imparcialidad del Poder Judicial", que el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) erige en límite explícito a la libertad de expresión ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 febrero 1989, asunto Barfod). Así hemos tenido oportunidad de señalar que excluidos el insulto y la descalificación, la libre expresión de un abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada por este tribunal cuando en el marco de la misma se efectúan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentación necesaria a los fines de impetrar de los órganos judiciales la debida tutela de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos ( STC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5)."

Como puede verse, en el caso resuelto por el TC la protección estaba especialmente reforzada al tratarse de expresiones proferidas por un Letrado, ante un órgano judicial y en el ejercicio de la defensa de su cliente por lo que también estaba involucrado el buen funcionamiento de la Justicia en la que los letrados tiene un papel esencial.

No obstante, como ha avalado el TC y ya hemos expuesto, sí podemos extraer una consecuencia aplicable al supuesto de autos y es que no se pueden separar expresiones como "tergiversar, mentir o manipular" de la defensa que llevaba a cabo el trabajador respecto de las acusaciones que se estaban ventilando en el expediente instruido. Incluso la genérica acusación que se hace a Dª Sonsoles de someterle a "bullyng" pudiera contextualizarse dentro de lo que es el derecho a la defensa ya que califica la denuncia efectuada como exponente de lo que el actor manifiesta que es un comportamiento que atenta contra su dignidad.

Ahora bien, calificar a una persona como "paranoica" en dos ocasiones, podrá suavizarse por el ámbito en el que se realiza la calificación, pero desde luego excede del derecho a la defensa que se estaba ejercitando puesto que el ánimus iniurandi resulta claro, máxime cuando, como se ha visto, la imputación se refiere a hechos que han quedado acreditados.

En consecuencia, no se admite el motivo expuesto en el ordinal séptimo.

OCTAVO.- El siguiente motivo tiene en su punto de mira la imputación realizada por la empresa respecto de la trasgresión de la buena fe contractual que supone la abierta amenaza de hacer uso de una información que ha sacado de los archivos de la empresa (reconoce que la tiene en su PC personal) si no se le negocia un despido improcedente.

Entiende el demandante que esas expresiones tiene que ser valoradas atendiendo a una doble consideración:

1.- Se hacen en el contexto de lo que califica como "apertura de continuos expedientes disciplinarios" afectando a su equilibrio psicológico.

2.- De forma inmediata y antes de ser sancionado, se retracta de lo señalado y pide disculpas.

En cuanto al primer extremo, no le falta razón al trabajador cuando señala que no es lo mismo emitir una amenaza de forma fría y planificada que hacerlo en un momento de emotividad extrema.

Se alude a la Sentencia 120/1.983 del TC y manifiesta que en la misma se establece que, en momentos de conflictividad extrema no existe un deber genérico de lealtad del trabajador hacia la empresa.

En aquel supuesto se sancionó con despido a unos profesores que en el contexto de una huelga y habiendo contratado la empresa a otros profesores para llevar a cabo unos exámenes extraordinarios, emiten un comunicado expresando sus dudas sobre la forma en la que se están realizando y la posibilidad de nulidad de la pruebas.

En el caso que estamos ventilando, el actor es acusado de acoso a una compañera a la que viene sometiendo de forma continuada a una atención indeseada y sobre la que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones que su deseo es que cese. Cuando se le realizan los cargos, el Sr. Landelino no se limita a defenderse de las acusaciones sino que pide que se negocie con él un despido improcedente y "con la indemnización correspondiente". Es decir, se pide dinero y, si no se cede a esta negociación, además de impugnar el expediente, a lo que tiene derecho, se pondrá en contacto con los clientes y les comentará presuntos incumplimiento de su empresa en el desarrollo del contrato mercantil que mantiene con éstos. Reconoce que tiene un e- mail preparado para enviarse con las pruebas recabadas lo que afectará a la reputación de la empresa.

La conducta del actor es claramente más grave.

No estamos ante una situación emocionalmente tensa que lleva al trabajador a manifestarse de forma poco reflexiva. El actor tiene preparado un correo, ha estado recabando pruebas contra la empresa y amenaza con comunicárselas al cliente si no se cierra el expediente y se le abona una indemnización por despido improcedente.

Y es que el TC señala en la Sentencia alegada: Los condicionamientos impuestos por tal relación han de ser matizados cuidadosamente, ya que resulta cierto que no cabe defender la existencia de un genérico deber de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde al sistema constitucional de relaciones laborales y aparece contradicho por la propia existencia del conflicto cuya legitimidad general ampara el texto constitucional; pero ello no exime de la necesidad de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como necesidad general derivada del desenvolvimiento de todos los derechos y específica de la relación contractual, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones, y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos, quedando al margen de su protección.

Y, cuando continúa examinando la conducta, concluye que las Sentencias que declararon procedentes los despidos no sancionaban el lícito ejercicio de los derechos constitucionales que éstos estiman vulnerados, sino precisamente su exceso o extralimitación fuera de la norma suprema, según la ponderación valorativa efectuada dentro del margen de apreciación que poseen, y que por lo anteriormente argumentado ha de reconocérsele en el ejercicio del desarrollo de su función jurisdiccional.

Las disculpas que pide el trabajador no son un acto espontaneo sino que responden a la ampliación de los cargos que se efectúa cunado la empresa recibe el primer escrito de alegaciones en el que se contienen las expresiones vertidas contra Dª Sonsoles y las amenazas contra la empresa.

Los actos imputados solo pueden ser calificados como una muy grave trasgresión de la buena fe contractual por lo que se ha aplicado correctamente el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

Como el demandante parte en su recurso de la eliminación de los hechos probados octavo y noveno, no reta su contenido ni su gravedad impidiendo que la Sala pueda entrar a valorar lo que en los mismos se da como probado. No se está diciendo que esos hechos no sean graves sino que nada se ha alegado respecto de los mismos y, habiéndose desestimado los demás motivos procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.

NOVENO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,