Sentencia Social 464/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 184/2023 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- La cuestión controvertida suscitada en esta sede consiste en determinar si la actora, que suscribió un contrato de interinidad por vacante el 1-7-2015 y que se extinguió el 31-5-22, al ocuparse la plaza que ocupaba en el proceso selectivo de personal laboral fijo por acceso libre y acceso restringido por promoción interna para cubrir 410 plazas de los grupos profesionales I a V, y que volvió a formalizar un nuevo contrato de interinidad por vacante el 1-6-22, tiene derecho a la indemnización de 20 días.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión principal, en la que se solicitaba la declaración de improcedencia de despido, pero ha estimado la pretensión subsidiaria reconociéndole una indemnización de 20 días, para lo cual argumenta así:

"

La parte demandante acciona por despido frente a la comunicación de fin de contrato temporal por no haber superado el proceso selectivo de 2019 para el personal laboral fijo, solicitando, con carácter principal, que se declare la existencia de un despido improcedente por existencia de una relación laboral indefinida no fija y de forma subsidiaria que le sea reconocida una indemnización por la finalización de la relación laboral indefinida no fija de veinte días de salario por año de servicio, con el máximo de doce mensualidades.

La parte actora fundamenta la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en el periodo de prestación de servicios que estuvo amparado en un contrato de interinidad por vacante, que se inició el 01-07-15, debiendo recordarse que el periodo determinante de la duración máxima del contrato de interinidad por vacante ha sido fijado en tres años por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 28-06-21, rec.ud 3273/2019 .

En dicha sentencia, y siguiendo la sentencia de TJUE de 03-06-21, el Tribunal Supremo realiza una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como Anexo a la directiva 1999/70 CE, y aplicando nuestra normativa para satisfacer su efecto útil, señala que los procesos selectivos con los que han de cubrirse las vacantes ocupadas mediantes contratos de interinidad, no deben durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad.

Y como se deriva del periodo de duración del contrato firmado por la actora, hasta la fecha de finalización del proceso selectivo, el contrato superó en más de seis años su duración, por lo que la naturaleza de la relación que unió a las partes fue la propia del contrato indefinido no fijo.

(...) En relación a la pretensión subsidiaria, ante las circunstancias concurrentes -trabajadora reconocida indefinida no fija en esta sentencia por haber formalizado un contrato de interinidad por vacante, habiendo trascurrido más de tres años hasta la resolución del proceso selectivo, resulta adecuado a derecho mantener el pronunciamiento del Tribunal Supremo en la sentencia de 28-06-21, rec.UD 3263/19 , conforme a la cual la extinción del contrato de interinidad por vacante de trabajador indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza, no constituye un despido, pero conlleva aplicar la indemnización establecida para un despido objetivo, decisión adoptada con apoyo en distintas sentencias del alto Tribunal, iniciadas con la dictada en fecha 28-03-17 (rec.UD 1664/2015 ). Habiendo sido valorada dicha indemnización como ajustada a derecho, al ser ponderada y equilibrada dada la situación de cese, por cobertura de la plaza en proceso selectivo, de una larga relación laboral que por fraude de ley en la contratación devino en indefinida no fija.

De ahí que la asimilación de la indemnización a la establecida para el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral del sector público fijada en 20 días de salario por año de servicio con el tope establecido en el artículo 53.1 b) ET , se aprecie ponderada y equilibrada a la situación cese de la relación laboral mantenida, por cobertura de la plaza vacante.

Por tanto es de aplicación la indemnización establecida en el artículo 53.1 b) ET (...)".

TERCERO.- Discrepando de este planteamiento interpone recurso de suplicación la Comunidad de Madrid instrumentando un exclusivo motivo, con correcta cobertura procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, en el que se denuncia infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del TS de 17 de diciembre de 2007, casación unificación doctrina 199/2004, de 13 de febrero de 2008, casación unificación doctrina 514/2007, 12 de julio de 2010, casación unificación doctrina 76/2010, y 22 de mayo de 2019, casación unificación doctrina 1336/2019, en relación a la unidad de vínculo contractual, así como más recientemente, las sentencias 497/2021, de 12 de julio de 2021, Sección 3º, y sentencia 462/2021 de 30 de junio de 2021, y 531/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (social), Sección 2º, de 25 de mayo de 2022, recurso de suplicación 288/2022.

Sostiene, en esencia, la Comunidad de Madrid que no hay razón para reconocer una indemnización de 20 días pues con la nueva contratación que se formaliza entre la demandante y la administración, en virtud de un nuevo contrato de interinidad para cobertura de vacante, tan solo un día después del cese, no hay perjuicio alguno y tampoco ruptura de dicha unidad de vínculo, y por tanto debe estimarse la improcedencia de concederse la indemnización de 20 días de salario por año de servicio al subsistir la relación laboral, difiriéndose dicha obligación de indemnizar como consecuencia del pronunciamiento de estarse ante una vinculación como indefinido no fija al momento en que se desligare la actora contractualmente de la CAM.

CUARTO.- El reproche de corte jurídico viene abocado al fracaso en concordancia y armonía con la posición asumida por esta Sección de Sala examinando supuestos parejos al aquí enjuiciado.

Constituye obligado punto de partida para dar respuesta a la censura planteada, la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de fecha 28 de junio - dos - (Rec. 3263/2019, 2395/19), 29 de junio - siete - (Rec. 138/19, 1396/19, 2086/19, 2246/19, 2296/19, 3061/19 y 4118/19), y 30 de junio - ocho - (Rec. 362/19, 1955/19, 2030/19, 2087/19, 2252/19, 2303/19, 2492/19 y 2900/19), todas ellas dictadas en el año 2021, que el órgano de casación social ha tenido ocasión de aplicar a la entidad local demandada en el presente proceso, de lo que son exponente las sentencias de 2 de febrero y 11 de mayo del 2022 ( Rec. 3936/2020 y 2438/2020) y 10 de enero de 2023 (Rec. 2473/2019).

Dicha doctrina, en lo que aquí interesa, puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1º) "Una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

2º) " Una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".

3º) Cuando la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos para su ejecución, como sucede en el caso que nos ocupa en el que no se alega ni acredita ese extremo, "no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente", debiendo concluirse que, "salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga".

QUINTO.- Es cierto que esta Sala ha mantenido posiciones encontradas a la hora de determinar si los trabajadores temporales que inmediatamente o poco después de la notificación del cese por finalización de contrato conciertan un nuevo contrato temporal con un objeto distinto del anterior, tienen acción para impugnar la extinción del precedente en base a la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, si bien últimamente este Tribunal se vino decantado mayoritariamente por el criterio defendido por la parte recurrente.

No obstante, una reconsideración de la cuestión planteada, a la luz tanto del principio constitucional "pro actione" y de la doctrina comunitaria en materia de contratación temporal como de la decisión adoptada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 2020 (Rec. 3116/2018), de estimar correcta la doctrina fijada por esta Sala en la dictada el 25 de mayo de 2012 (Rec. 1777/2012), citada como referencial, en la que rechazamos la excepción de falta de acción en un supuesto similar al enjuiciado, llevó a esta Sección a adoptar una solución distinta, con vocación de permanencia, a partir de la sentencia de 27 mayo de 2022 (Rec. 307/2022), por las razones que, adaptadas al caso y añadiendo algunas más que la refuerzan, pasamos a exponer.

A) En primer lugar, la circunstancia de que la actora, 1 día después de que surtiese efectos el cese que impugna, suscribiese un nuevo contrato temporal con el objeto anteriormente descrito, no constituye un hecho sobrevenido que le impida acudir a los juzgados laborales con la finalidad de que previo reconocimiento de que la relación que le unía a la Comunidad tenía carácter indefinido en la fecha de su ruptura se declare que la decisión empresarial constituyó un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes, incluida su eventual readmisión como trabajador indefinido no fijo, con abono de los salarios dejados de percibir, o subsidiariamente que se condenase a la demandada a hacerle efectiva la indemnización postulada en atención a la duración del contrato primigenio. El trabajador tiene un interés concreto y actual en mantener su pretensión pues de prosperar obtendría una ventaja o beneficio real y no meramente potencial.

Puede sostenerse con lógica que la acción de despido no era la única opción con la que contaba el interesado, disponiendo de otras alternativas, como la de desistir de la demanda y plantear una reclamación con el objeto de que se reconociese la indefinición de la relación a partir del carácter fraudulento del primer contrato o de ambos en su consideración conjunta, pero no existen argumentos fundados que permitan imponer esa vía en detrimento de la escogida, restringiendo el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva con posibles consecuencias desfavorables para el trabajador, como sucederá si encuentra otro empleo y causa baja voluntaria en la Comunidad.

En este punto, conviene resaltar que si de conformidad con una doctrina constitucional reiterada y notoria, las normas que regulan el acceso al proceso no pueden ser interpretadas de manera formalista y restrictiva, sino de forma amplia y favorable a la efectividad del derecho fundamental de los ciudadanos a obtener la tutela de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, ninguna disposición legal o doctrina jurisprudencial supedita la viabilidad de la acción contra la resolución del contrato temporal a la que alude el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores a que la persona afectada no haya sido contratada nuevamente por su empleadora mediante otro contrato temporal, por lo que resulta contrario al principio "pro actione" imponer un condicionamiento que además no se puede calificar de razonable y que impide obtener una resolución sobre el fondo del asunto.

B) En segundo término, no puede decirse que la prestación de servicios mediante un nuevo contrato temporal prive de objeto a la pretensión ejercitada en el presente litigio, que no se reduce a una genérica aspiración de que la Comunidad de Madrid respete las normas en materia de contratación temporal, sino que constituye una reacción digna de protección jurisdiccional frente a un acto extintivo de la relación laboral que el actor considera ilícito, medida cuyos efectos en la esfera jurídica no borra la contratación ulterior.

Ésta tampoco vino a suponer la satisfacción extraprocesal de 1a pretensión, pues la empleadora no reconoce el carácter indefinido de la relación ni ha abonado al demandante los salarios dejados de percibir durante el período de inactividad laboral.

Por lo demás, la solución que se ha de dar al problema debatido no puede depender de la calificación jurídica que se atribuya al cese impugnado. Piénsese en la situación que se produce si el trabajador afectado, posteriormente contratado, solicita que se declare la nulidad del cese por fin de contrato lesivo de sus derechos fundamentales con las consecuencias correspondientes. Cabría preguntarse si también en ese caso la nueva contratación sería un obstáculo a la viabilidad de la acción.

C) En tercer lugar, la celebración del segundo contrato no supone, en principio, salvo que se aprecie la existencia de fraude en la contratación temporal, una novación modificativa de la relación laboral. La surgida como consecuencia del anterior contrato de interinidad por vacante se extinguió, a todos los efectos, en virtud de la decisión unilateral de la Comunidad de darla por concluida el 31-5-22 , lo que justifica el ejercicio de la acción de despido, y la iniciada 1 día más tarde lo fue en virtud de un contrato que aún concertado bajo la misma modalidad respondía a diferente causa objetiva (la cobertura de otra plaza vacante en un centro de trabajo distinto.

Así lo asumió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2021 (Rec. 4641/2018) en la que tomó la misma decisión de fondo que la aquí impugnada en un caso en el que la trabajadora interina, después del cese impugnado, suscribió un nuevo contrato temporal, sin que el órgano de casación se plantease de oficio la posible falta de acción.

En definitiva, la rúbrica del ulterior contrato no supuso la renovación del precedente, anteriormente extinguido, sino la suscripción de uno nuevo con un objeto diverso. Con su firma, la Comunidad no trató de revivir y reanudar la relación laboral previa, no existiendo ningún dato o elemento indiciario que apunte en esa dirección, sino alumbrar otra nueva.

No permite llevar a conclusión diferente la circunstancia de que la demandada pudiese llegar a reconocer el tiempo de servicios previo en orden al devengo del complemento de antigüedad, lo que en el presente caso ni siquiera ha quedado demostrado.

D) Una cuarta razón en favor de la tesis defendida atiende al dato de que el planteamiento de la acción de despido está sujeto a un plazo breve de tal modo que si la persona trabajadora no impugna dentro del mismo el cese por fin de contrato ante la eventualidad de una nueva contratación puede exponerse a que el transcurso del tiempo determine la improsperabilidad de su reclamación por caducidad de la acción.

E) La quinta razón la encontramos en el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de de 28 de octubre de 2020 (Rec. 3116/2018) de la que se ha dado noticia.

F) Un argumento que refrenda los anteriores conecta con la doctrina seguida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretando la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, criterio que ha sido asumido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tendente a evitar la perpetuación de las relaciones de trabajo de las personas que son contratadas por las Administraciones Públicas para ocupar plazas vacantes. Bajo ese prisma, la posibilidad de ejercitar la acción de despido frente al cese por finalización de uno de los contratos de la serie, aunque poco después se haya concertado uno nuevo para desempeñar otro puesto vacante, constituye un instrumento legal más para combatir el uso abusivo de la contratación temporal.

G) El historial de servicios de la actora que se refleja en el hecho probado segundo constituye buena muestra de lo expuesto en el párrafo precedente, pues revela que las partes han permanecido vinculadas, en virtud de diferentes contratos temporales durante largos períodos de tiempo:

- 09-04-13 a 16-06-14: Cinco (5) contratos de interinidad por sustitución, con designación de persona sustituida y causa de sustitución.

- 01-07-14 a 30-09-14: contrato eventual por circunstancias de la producción, para mantenimiento de la actividad asistencial durante el periodo vacacional.

- 10-12-14 a 09-06-15: Cinco (5) contratos eventuales, por circunstancias de la producción, consistentes en plan de choque citaciones

- 01-07-15: interinidad por vacante.

Con tal proceder es perfectamente posible que el trabajador siga concertando contratos de esa naturaleza sin percibir ninguna indemnización a pesar de la irregularidad apreciada en la hasta la fecha penúltima contratación, lo que lejos de desincentivar el recurso a la contratación temporal por parte de la Comunidad lo favorece, sin que la doctrina de la unidad del vínculo, pensada para proteger al trabajador, puede favorecer a quien utiliza la contratación determinada en la forma indicada, máxime si se tiene en cuenta que pese a invocar esa doctrina no extrae las consecuencias que derivan de la misma - el reconocimiento de la indefinición de la relación- y lo que hace es ofrecer al actor la firma de un nuevo contrato de interinidad.

H) A modo de consideración final, cabe traer a colación aquí los razonamientos desplegados por el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 17 de diciembre de 1997 (Rec. 3063/1996) sobre el derecho a la indemnización por extinción de los contratos temporales suscritos en las modalidades que la tienen reconocida, en el sentido de que el afectado tiene derecho a la indemnización correspondiente porque el nuevo contrato suscrito sin solución de continuidad no proporciona un empleo estable cumpliendo la indemnización la finalidad de paliar la extinción del contrato y la precariedad del nuevo empleo.

SEXTO.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción la suerte del recurso trae consigo que debamos imponer a la parte demandada las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del la trabajadora por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en 500 euros más IVA.

Vistos los preceptos citados,