A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaro la improcedencia del despido realizado por la empresa INV COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL en fecha 22 de abril de 2022 y absolvió a SERVICIOS SECURITAS SA de las pretensiones formuladas en su contra, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, para que se adicione un ordinal en los siguientes términos: "Que el demandante, D. Juan Francisco a fecha de subrogación, 22 de Abril de 2.022, había percibido de su empleadora INV COMPAÑÍA DE SERVICIOS AUXILIARES S.L., la totalidad de las mensualidades devengadas durante la relación laboral, así como la preceptiva liquidación, no adeudándose cantidad alguna al trabajador derivada de la relación laboral. (Hecho no controvertido y expresamente reconocido por el demandante)."
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Se rechaza la pretensión por tratarse de un hecho negativo y no ampararse en documento o pericia alguna y además no es pacífico, pues no es suficiente que así lo entendiera el demandante, pues existe otra parte interesada que es SERVICIOS SECURITAS SA y no está de acuerdo con esa afirmación.
TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 19 del Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, así como de la jurisprudencia que cita al desarrollar el motivo, concretamente, la STJUE de 24 de enero de 2002 (C-512/00).
Sostiene en síntesis la recurrente que no se cuestiona en el supuesto de autos que: " 1.- Que el demandante, D. Juan Francisco, venia prestando servicios para la mercantil INV Compañía de Servicios Auxiliares S.L. en el centro de trabajo sito en Barajas (Madrid) para el cliente Prologis Spain XXXI, S.L.
2.- Que con fecha 23 de Abril de 2.022, la mercantil Servicios Securitas S.A. se adjudica el contrato de prestación e servicios auxiliares del cliente Prologis Spain XXXI, S.L.
3.- Que como consecuencia del mecanismo subrogatorio previsto en el art. 19 del Convenio Colectivo de Empresas de Servicios Auxiliares , INV remite a la nueva adjudicataria, Servicios Securitas, la información de los trabajadores adscritos al contrato y con una antigüedad mínima de siete meses en el servicio, entre los que se encontraba el demandante.
4.- Que asimismo, INV remire a la nueva adjudicataria, Servicios
Securitas, la totalidad de la documentación prevista en el art. 19 del Convenio Colectivo , a excepción de los avales por importes equivalentes a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.
5.- Que INV no adeudaba al demandante cantidad alguna derivada de la relación laboral.
6.- Que INV remitió a la demandada Servicios Securitas, los preceptivos certificados de la Seguridad Social y de la AEAT de estar al corriente de pago.", y que operaría la obligación por parte de SERVICIOS SECURITAS SA de subrogarse " es cierto que tenía cantidades pendientes de pago a los organismos públicos, y que en virtud de los acuerdos alcanzados con los mismos, procedió al aplazamiento de la deuda y al abono de las cantidades adeudadas en fechas diferidas ", debiendo entenderse que se encuentra al corriente se sus obligaciones con los organismos públicos, teniendo el aval bancario o seguro de caución al que se refiere el convenio asegurar que los empleados subrogados se encuentran al corriente del pago de sus salarios lo que convertiría en innecesario la entrega de los avales reseñados y en ese sentido se recogería en la sentencia de TJUE ya reseñada.
El Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones en su artículo 19 que regula la Subrogación de servicios dispone: " Cláusula 1. Requisitos:
Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras empleadas en cualquiera de las empresas descritas en el artículo 3 del presente Convenio que se sucedan, mediante cualquier modalidad contractual, en cualquier contrata cuyo objeto sea la prestación de cualquiera de las actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril , se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, que se llevará a cabo, única y exclusivamente, cuando se cumplan con los requisitos y condiciones que se detallan en los apartados siguientes:
1. Requisitos de la empresa cesante:
Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles antes de que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la siguiente documentación obligatoria. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los diez días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio:
a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de las obligaciones tributarias, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.
b) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la seguridad social y primas de accidentes de trabajo, así como declaración jurada por apoderado de la empresa cesante en este sentido.
c) Declaración jurada suscrita por el apoderado de la empresa cesante, en la que se hagan constar, por separado, los siguientes datos, adjuntando la documentación acreditativa:
i. Aplicación integra del presente Convenio Colectivo al personal afectado por la subrogación.
ii. Inexistencia o relación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, tanto salariales como extrasalariales o, indemnizaciones.
iii. Inexistencia o relación de aplazamientos o fraccionamientos de pago a la Seguridad Social o Hacienda.
Las declaraciones juradas indicadas en los puntos a), b) y c) se realizarán conforme al modelo adjunto como Anexo I
d) Aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación. El citado aval o seguro se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente.
e) Listado de los procedimientos judiciales y/o administrativos, tanto individuales como colectivos, que puedan tener impacto en los costes laborales del servicio conforme al modelo adjunto como Anexo II.
2. Requisitos de las personas trabajadoras:
a) La nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a las personas trabajadoras de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de las personas trabajadoras del Grupo Profesional 5 -Personal Operativo-, siempre que se acredite el requisito de encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias de la persona trabajadora del servicio subrogado establecidas en los artículos 29 , 31 , 33 y apartados a), c) y d) del 34 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el apartado b) del artículo 34 -excedencia voluntaria-, salvo las personas trabajadoras que hayan sido contratadas por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.
b) Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.
c) Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.
Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio. De no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1 (empresa cesante), no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.
Una vez cumplidos los requisitos del apartado 1, para las personas trabajadoras en las que no se cumplan los regulados en al apartado 2 no operará la subrogación, manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente.
Cláusula 2. Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación:
1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio:
a) Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores, la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias, o de forma inmediata si no pudiera cumplirse ese plazo por razones ajenas a la empresa.
b) Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de diez días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como un mínimo de cuarenta y ocho horas antes del inicio del servicio.
i. Relación de personas trabajadoras afectadas por la subrogación, en el que se indique: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, documento nacional de identidad, domicilio, teléfono, correo electrónico, número de afiliación a la Seguridad Social, fecha de antigüedad, jornada y modalidad de contratación.
ii. Certificación individual, por cada persona trabajadora, en la que deberán constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar su Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.
iii. Copia de las nóminas de los doce últimos meses.
iv. Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera.
v. Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten a la persona trabajadora o a las personas trabajadoras afectadas como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.
vi. Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de las personas trabajadoras que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.
vii. Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.
viii. Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre la persona trabajadora (reducción de jornada, guarda legal, baja nacimiento y cuidado del menor, excedencias, etc.).
ix. Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.
c) Deberá atender, como único y exclusivo obligado:
i. Cualquier cantidad derivada de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.
A tal efecto, en el supuesto de que la empresa entrante resultase obligada, por sentencia, resolución o cualquier otro acto jurídico o administrativo firme, de responder frente a personas trabajadoras, terceros o a cualquier Entidad o Administración Pública, al abono de cualquier cantidad devengada con carácter previo a la subrogación del personal de la empresa cesante, incluyendo aquellas indemnizaciones que pudieran derivarse en el supuesto de que, por sentencia judicial, no se apliquen las reglas de subrogación establecidas en el Convenio Colectivo, la empresa entrante podrá ejecutar, por la cantidad a la que hubiera sido obligada a responder, el aval o seguro referido en el apartado 1.d) de la cláusula 1.
ii. La liquidación por todos los conceptos devengados a la fecha de la subrogación, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de las personas trabajadoras afectadas.
iii. Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por las personas trabajadoras afectadas.
d) Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.
e) Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación.
Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación de la persona trabajadora a subrogar, la nueva empresa entrante tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de las personas trabajadoras subrogadas como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichas personas trabajadoras en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del "total" de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por la persona trabajadora por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 47 del Convenio. Asimismo, la empresa entrante podrá ejecutar el aval o seguro referido en el apartado 1.d) del clausula 1 por un importe igual a la retribución y cuotas a la seguridad social abonadas a la persona trabajadora revertida durante el periodo incorrecto de subrogación, esto es, desde ésta hasta su efectiva reversión.
2. Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:
a) Deberá respetar a la persona trabajadora todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que la persona trabajadora pueda demostrar. No obstante, se implantará, en cualquier caso, la estructura salarial de la empresa entrante.
b) En caso de subrogación, las personas trabajadoras tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.
Las personas trabajadoras que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.
Las personas trabajadoras que, en el momento de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación que realice la empresa cesante el exceso disfrutado, de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada persona trabajadora le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar a la persona trabajadora lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicio para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.
c) No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o las personas trabajadoras, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa, siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la cláusula 1.
Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma tendrá derecho a mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera de aplicación a la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus personas trabajadoras condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.".
El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2020 (Recurso: 1682/2017) recoge: "Lo primero que debemos indicar es que el recurso queda exclusivamente centrado en si la forma en que la empresa Ambulancias Transaltozano, SL ha dado cumplimiento a la obligación del art. 27 del Convenio Colectivo permite imponer a la empresa adjudicataria, aquí recurrente, la obligación de hacerse cargo de los trabajadores de aquella. Se hace esta precisión porque no se está cuestionando en este momento la posible existencia de sucesión empresarial, vía art. 44 del ET , en tanto que esta cuestión ya fue rechazada en la sentencia recurrida y ahora no es objeto del presente recurso, a pesar de que la empresa recurrente haya incorporado a su plantilla a todos los trabajadores de la empresa saliente que había prestado servicios para ella y en los que eran objeto de la concesión administrativa, ante la circunstancia de que el servicio contratado no se basa esencialmente en mano de obra sino que implica la aportación de una infraestructura material relevante para atender el servicio.
Además, hacemos la anterior precisión porque el escrito de interposición de recurso comienza el motivo de infracción de norma haciéndose eco de una doctrina del TJUE en materia de sucesión de empresa, que no se está refiriendo a lo que aquí nos ocupa.
Siendo ello y pasando ya a examinar el debate que se nos ha presentado, comenzamos recordando la doctrina de la Sala, en relación con el alcance que ha de otorgarse a las obligaciones documentales que imponen los convenios colectivos cuando en ellos se establece el deber de subrogación en el cambio de empresa y tras la pérdida de una contrata.
Como se dice por esta Sala, los Convenios Colectivos suelen establecer garantías de estabilidad en el empleo a favor de los trabajadores que están bajo su ámbito de aplicación, ante cuando en la prestación de los servicios se suceden diferentes empresas contratistas, imponiendo a tal fin la obligación de subrogación en los correspondientes contratos.
Esta imposición convencional que garantiza aquella estabilidad pasa por la necesidad de poner en conocimiento de la nueva adjudicataria del servicio la información que afecta a las condiciones de empleo y seguridad social que mantienen los trabajadores afectados, para lo cual se especifica una determinada documentación que la empresa cesante deberá poner a disposición de la entrante. Como se ha dicho por esta Sala, esa obligación es una condición sine qua non a fin de que opere la subrogación convencional.
No obstante, y como se ha entendido por esta Sala, determinadas circunstancias que atiende a la finalidad que se persigue por la norma convencional, permiten que aquella obligación no sea interpretada en términos absolutos. Así lo ponen de manifiesto los diferentes pronunciamientos que esta Sala ha emitido, tal y como se indica tanto en la sentencia aquí recurrida y la de instancia que confirma, así como en la sentencia de contraste.
La STS 11 de marzo de 2003, rcud 2252/2002 , se remite a doctrina anterior - SSTS de 10 de diciembre de 1997 y 8 de febrero de 1998 -, en la que se venía a decir que si la saliente no cumplimenta de forma suficiente los deberes que impone el CC no hay transferencia y que " La protección de los trabajadores concernidos se consigue mediante el mantenimiento de su contrato con la empresa donde prestaban sus servicios hasta el momento; es decir, que, no hay desde luego sucesión en las relaciones de trabajo, pero éstas continúan en el empresario saliente, quien no puede alegar, como causa extintiva, el mero hecho de la terminación de la contrata; con lo que, o sigue procurando empleo a esos trabajadores, o prescinde de los mismos mediante la indemnización fijada por la Ley". En aquel caso, relativo al sector de limpieza, se tuvo por suficientemente cumplimentada la documentación, al haberse remitido la necesaria para tener constancia de las condiciones laborales de la trabajadora afectada, y la que justificaba el cumplimiento de las obligaciones dinerarias y de Seguridad Social. En igual sentido, la STS de 28 de julio de 2003, rcud 2618/2002 , y otras posteriores.
Seguidamente, en esa misma línea doctrinal, en las SSTS de 19 de septiembre de 2012, rcud 3056/201 , 5 de febrero 2013 re. 238/2012 , 10 de junio de 2013, rec. 2208/2012 , 30 de septiembre de 2013, rec. 2196/2012 , 16 de octubre de 2013 rec. 1640/2012 , 12 de febrero de 2014, rcud 2028/2012 , 19 de noviembre de 2014, rec. 1845/2013 , y 16 diciembre 2014, rcud. 1054/2013 , entre otras, se vino sosteniendo que la relevancia de la documentación no facilitada a la empresa adjudicataria impedía sostener el deber de subrogación de ésta, como sucedía en aquellos casos en los que tan solo se facilitó un documento consistente en un listado de los trabajadores o de liquidación de pagas extraordinarias, máxime cuando en alguno de aquellos casos la saliente tenía trabajadores que prestaban servicios en ámbitos territoriales más amplios.
Más cercana en el tiempo, la STS de 31 de marzo de 2016, rcud 2282/2014 , aunque finalmente aprecia la falta de contradicción, recoge la doctrina en la materia, diciendo "que la subrogación en los contratos de trabajo de la contratista o concesionaria saliente por parte de la contratista o concesionaria entrante puede ser establecida por vía de negociación colectiva, como ocurre en el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riegos, Recogida y Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado. Pero hemos recordado que la aplicación de estas cláusulas convencionales de subrogación está condicionada al cumplimiento de los deberes instrumentales de comunicación y documentación establecidos en la negociación colectiva a cargo de la empresa saliente -en el caso los artículos 49 y 53 de dicho convenio-, de suerte que si no se remite tal documentación no se produce la transferencia de la relación de trabajo a la empresa entrante. ..... Conforme hemos expuesto en tales ocasiones, si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera su?ciente los deberes que le impone el convenio colectivo tampoco se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado, más en concreto del despido en el caso de que se haya producido,. Y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque "dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente"". La inexistencia de contradicción venía determinada porque en la sentencia allí recurrida se había aportado no solo relación nominal de trabajadores afectados sino, también, certificado de la TGSS de estar al corriente de las cotizaciones fotocopias de las nóminas y de los TC1 y TC2.
3.- Alcance del art. 27 del Convenio Colectivo Estatal de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia , en relación con el art. 9 del Convenio Colectivo de la Comunidad de Castilla-La Mancha del mismo sector
El art. 9 del Convenio Colectivo de la Comunidad del sector de Transporte de enfermos y accidentado en ambulación para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en lo que aquí interesa, sobre subrogación del contrato con la Administración, dispone lo siguiente:
"Cuando una empresa pierda la adjudicación de los servicios concertados mediante concurso público de gestión de servicios públicos o privados con contrato, por resolución o terminación del contrato con la Administración, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores/as que venían prestando ese servicio, respetando en todo caso la modalidad de contratación de los mismos, y los derechos y obligaciones que hayan disfrutado en los seis meses anteriores a la adjudicación en la empresa sustituida, siempre y cuando éstos provengan de pactos y acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento junto con la documentación pertinente:
* A) Dicha subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a los siguientes trabajadores/as:
[.......]
B) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa cesante a la adjudicataria, a sus trabajadores/as, y a los representantes de éstos, mediante los documentos que se detallan en el apartado I, en el plazo de quince días hábiles, contados desde que la empresa adjudicataria se lo requiera fehacientemente a la empresa cesionaria, siempre y cuando se trate de documentos que ya se hayan emitido o que se debieran haber emitido.
* D) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador/a. Sin embargo por acuerdo mutuo de la cesante y el trabajador/a, podrá este permanecer en la antigua empresa adjudicataria. En este caso, la cesante no podrá ceder a ningún otro trabajador/a que no prestara su trabajo en la actividad objeto del contrato, si la cesionaria no lo aceptara.
[.....]
* E) En caso de que la comunicación no se produzca en el indefectible plazo marcado se entenderá que la empresa opta por la asunción de dicho personal laboral ocurriendo lo mismo para aquellos datos y/o relación de personal que se comunique con posterioridad al plazo establecido.
* F) La subrogación efectiva se producirá en el momento en el que la nueva adjudicataria comience a prestar servicios y no antes, siendo la relación laboral anterior a tal momento de la exclusiva responsabilidad de la cesante
* G) La empresa cesante responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada pueda producir a la empresa adjudicataria, sin prejuicio de la reversión a la misma de los trabajadores/as indebidamente subrogados.
I) La empresa cesante deberá facilitar a la nueva adjudicataria los siguientes documentos:
Certificación en la que deberán constar los trabajadores/as afectados por la subrogación, con nombres y apellidos, fecha de nacimiento, estado civil, documento nacional de identidad, número de afiliación a la Seguridad Social, número de hijos, naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional (según la clasificación de este Convenio.)
Original o fotocopia compulsada de los seis últimos recibos de salarios de los trabajadores/as afectados.
Fotocopia compulsada de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los seis últimos meses, o los correspondientes documentos o soportes que legalmente lo sustituyan.
Relación de personal, especificando: Nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y fecha del disfrute de sus vacaciones. Si el trabajador/a es representante legal de los trabajadores/as, se especificará el período de mandato del mismo.
Fotocopia compulsada de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación. Original y fotocopia compulsada de los títulos habilitantes para el desempeño de su puesto laboral.
Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador/a afectado, en los que se haga constar que éste ha recibido de la empresa cesante su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna.
Estos documentos deberán estar en poder de la nueva adjudicataria de forma fehaciente, en el plazo de quince días hábiles contados desde que la empresa adjudicataria se lo requiera fehacientemente a la empresa cesionaria, o desde el momento que se emitan o se debieran haber emitido."
En similares términos se redacta el art. 27 del Convenio Colectivo Estatal .
De la anterior regulación, claramente, se desprende la obligación de la empresa adjudicataria de un servicio de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, y ante la pérdida del servicio, de hacerse cargo de los trabajadores de la cesante, vinculados a la contrata. Esta obligación comprende una serie de requisitos. Subjetivos, identificados con los trabajadores que serán objeto de aquella subrogación y que aquí no se cuestionan, al estar en la vía de un proceso de conflicto colectivo. Formales, determinados por la necesidad de cumplir unos plazos para hacer efectiva la subrogación. Otros son documentales, en tanto que obliga a la empresa cesante, cuando no haya optado por quedarse con los trabajadores, a entregar a la adjudicataria una relación de documentos.
Igualmente, aquella regulación identifica los efectos que su regulación provoca, tanto positivos como negativos. Así, los que podría identificarse como positivos vienen definidos, ante el cumplimiento de la obligación convencional, por la obligación de la adjudicataria de respetar las condiciones laborales que los trabajadores afectos al servicio venían disfrutando, y los negativos, que están relacionados con el incumplimiento del precepto convencional y que pueden venir dados por la ausencia de documentación -en cuyo caso, el efecto subrogatorio no opera- o por la falsedad o inexactitud de la entregada -en cuyo caso, la empresa cesante responderá de las consecuencias que para la saliente lleve aparejada aquella conducta.
Expresamente y en relación con la documentación, la que se relaciona en el precepto convencional hace referencia a las condiciones laborales de los trabajadores, al cumplimiento de las obligaciones en material de abono de salarios y en materia de Seguridad Social, como suele producirse en otros convenios colectivos que contemplan parecida regulación.
En este marco jurídico es evidente que la aplicación al caso de la doctrina expuesta anteriormente nos lleva a estimar que no existe obligación empresarial de subrogación por la empresa adjudicataria, como también informa el Ministerio Fiscal.
En efecto, las razones que ofrece la sentencia recurrida para imponer aquella obligación a la recurrente no se corresponden con las exigencias del Convenio Colectivo. A tal efecto, no es posible concluir que es intrascendente la aportación de las nóminas de los seis últimos meses o de, al menos, los meses inmediatos anteriores a la pérdida de la contrata, mediante las cuales se va a acreditar el cumplimiento del pago de los salarios. Como tampoco se puede admitir que sea prescindible la aportación de los TC1 y TC2 de los seis últimos meses o, por lo menos, de los inmediatos anteriores al cambio de contratista, u otro documento del que obtener que se está al día en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Y lo mismo cabría decir de la falta de aportación de los contratos de trabajo para poder identificar y contrastar que los listados se correspondían con aquellos. Todo ello, además, cuando se evidencia que la empresa cesante no había abonado a sus trabajadores los salarios del mes de noviembre.
La única documentación que facilitó la empresa saliente fueron listados de trabajadores, con indicación del tipo de contrato, categoría profesional, número de DNI y de a?liación a la Seguridad Social, antigüedad en empresa, domicilio. De esta documentación no es posible pensar que la empresa adjudicataria pudiera conocer las condiciones laborales que mantenían los trabajadores con la saliente, ni si estaba al corriente en sus obligaciones económicas.
Por último, ninguna repercusión tiene el hecho de que la empresa entrante haya contratado a todos los trabajadores de la saliente para, con base en ello, tener por cumplida la obligación de ésta de facilitar la documentación necesaria e imprescindible que le impone el convenio colectivo y con ello obligar a la adjudicataria a subrogarse en su personal. De esa circunstancia no se obtiene que la empresa pudiera conocer la situación laboral en la que se encontraban los trabajadores con su empresa. La única circunstancia laboral que la empresa adjudicataria podía haberle avocado a ello era que los trabajadores que contrataba habían atendiendo la misma contrata que ahora ella asumía y, por tanto, podía presumir que tuvieran experiencia profesional y conocimiento del servicio que debía atender pero no otras condiciones laborales de suma relevancia como era el salario y conceptos salariales que percibían, ni si existía cumplimiento de su pago y del pago de las cotizaciones a la seguridad social, etc., lo que se constata con la documentación que no fue entregada.
En fin, que aunque es cierto que los trabajadores afectados por el conflicto al ser contratados por la nueva empresa no han mantenido los derechos que pudieran ostentar en la anterior, sin que se activara frente a las empresas implicadas acción de despido alguno, colectivo o individual, es lo cierto que, no estando ante una sucesión de empresa legal, siendo una subrogación convencional, no es posible alcanzar solución distinta ante la necesaria aplicación de la norma que rige sus relaciones laborales.".
Entendemos que el motivo no puede prosperar pues en su cláusula 1 al referirse a los requisitos de la empresa cesante indica expresamente que deberá aportar un aval bancario o seguro de caución, a favor de la empresa entrante, por importe equivalente a seis meses de salario y cuota empresarial de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación, que se mantendrá vigente durante 48 meses desde el cese en la prestación de servicios por parte de la empresa saliente y en el apartado 2 al referirse a los requisitos de las personas trabajadoras señala que al tratarse de una mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este título, los requisitos establecidos en este artículo serán constitutivos de la existencia de la figura de la subrogación y, en consecuencia, de obligado cumplimiento para que pueda instarse la subrogación de las personas trabajadoras adscritas al servicio y que de no cumplirse de forma completa los requisitos incluidos en el apartado 1, no operará la subrogación y las personas trabajadoras continuarán manteniendo su vínculo laboral en la empresa saliente, añadiéndose en la Cláusula 2 que la empresa cesante es la única y exclusiva obligada de cualquier cantidad derivada de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación y que a tal efecto, en el supuesto de que la empresa entrante resultase obligada, por sentencia, resolución o cualquier otro acto jurídico o administrativo firme, de responder frente a personas trabajadoras, terceros o a cualquier Entidad o Administración Pública, al abono de cualquier cantidad devengada con carácter previo a la subrogación del personal de la empresa cesante, incluyendo aquellas indemnizaciones que pudieran derivarse en el supuesto de que, por sentencia judicial, no se apliquen las reglas de subrogación establecidas en el Convenio Colectivo, la empresa entrante podrá ejecutar, por la cantidad a la que hubiera sido obligada a responder, el aval o seguro referido en el apartado 1.d) de la cláusula 1, lo que permite afirmar que el objeto del aval bancario o seguro de caución no asegura exclusivamente las posibles retribuciones que la empresa saliente adeudara a sus empleados, teniendo un objeto mucho más amplio, lo que lleva consigo que desestimemos el recurso y confirmemos la sentencia de instancia y no es obstáculo el que la sentencia del TJUE de 24 de enero de 2002 (C-51/00) recoja: "Así, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia Süzen, antes citada, apartado 21). Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción.", porque siendo cierto que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, también lo es que el rechazo de la subrogación por la empresa entrante afectaría a todos los posibles empleados de la saliente, dado que el aval bancario o seguro de caución se debía presentar para todos los empleados y no se hizo así.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
