Sentencia Social 407/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1361/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.-Se formaliza recurso de suplicación por el demandante frente a la sentencia que desestimó la demanda de resolución de contrato.

El recurso se formaliza únicamente al amparo del art. 193 b) LRJS solicitando la revisión de los hechos probados, quinto, sexto y adición de un nuevo hecho probado.

La recurrida impugna el recurso alega dos defectos, uno que solo recurre por el apartado b) sin formalizar el recurso por el c) y respecto al suplico que solicita en el recurso la extinción por el art. 41 ET cuando no se solicitó en la demanda.

SEGUNDO.- Respecto a la revisión de los hechos probados el Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).

Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurs 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).

Así las cosas, y aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y no puede pretender el recurrente, que la Sala realice una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

El recurrente solicita la supresión del hecho probado quinto, o en su caso su modificación por el texto que propone, porque la juzgadora se refiere a la documental, y del doc. 6 folio 102 de la demandada se deduce que el documento no está elaborado por el BBVA y si por la propia demandada o una empresa del grupo.

Y si no se accede a la supresión, propone como contenido QUINTO: "Por don Apolonio, empleado del Grupo de Empresas al que pertenece la demandada y que desempeña el puesto de Colaborador Externo para BBVA, se remitió comunicación interna por correo electrónico solicitando la salida del demandante del servicio de seguridad prestado a dicho cliente, basada tal solicitud en que el demandante no tiene fichajes en la aplicación en fechas 6 de marzo y 10 y 17 de abril de 2021. (Documento al folio ciento dos del ramo de la demandada). No ha quedado acreditada la ausencia al trabajo o la falta de fichaje del Sr. Isaac en fechas 06 de marzo y 10 y 17 de abril de 2021."

Se basa en los doc. 6 a 10 de la demanda, que no han sido impugnados.

La recurrida señala que la página web no es un documento hábil para revisar los hechos probados. Y que, no existe error por parte de la Juzgadora, pues efectivamente Don Apolonio es la persona encargada del control del servicio de Seguridad que SEGURISA presta para el BBVA y pretende que se incluya un párrafo relativo a que no ha quedado acreditada la falta al trabajo del señor Isaac, basándose en una serie de documentos que no tienen eficacia revisora.

Los hechos negativos no pueden incluirse en los hechos probados. Si procede la revisión en el sentido que el correo se envía por Apolonio como gestor de Seguridad Bancaria colaborador externo para BBVA .

TERCERO.- Solicita la modificación del hecho SEXTO , alega que se omite que impuso al demandante sin justificación y sin seguir el procedimiento previsto en el en el artículo 41 ET horarios de trabajo alternos, con jornadas desde 7 horas diarias hasta 12 horas diarias, que suponen aplicarle un régimen de trabajo a turnos, con un notable perjuicio para el actor puesto que hasta el mes de febrero de 2022 realizaba un único horario de trabajo, de 19:00 a 07:00 horas, lo que, entre otras cosas, le permitía acumular períodos de descanso extensos para no sobrepasar los límites legales en materia de jornada de trabajo. Se han producido modificación sustancial de condiciones de trabajo, el trabajador ha pasado de tener un único horario los últimos 20 años hasta el cambio de centro de trabajo en Febrero de 2022, a tener 8 nuevos horarios irregulares, incluyendo un turno de tarde que nunca antes había tenido. Se apoya en los documentos obrantes en 3, folio 11, 13 folio 21 y 14 folio 22.

Propone como hecho "SEXTO .- Con fecha 31 de enero de 2022 la demandada le comunicó la asignación de otro centro de trabajo en Renfe Operadora, en el centro de Fuencarral, con efectos de 20 de febrero de 2022, señalándose que se le asignarán en tal nuevo servicio horarios en turno de noche. En la misma comunicación se justificaba tal movilidad en la ausencia de fichajes en fechas 06/03/2021 y 10 y 17/04/2021, lo que no ha quedado acreditado.

De la documental obrante en autos resulta acreditado que en el nuevo centro de trabajo asignado al actor se le aplicaron hasta ocho (8) horarios diferentes, no todos en jornada nocturna, con jornadas de trabajo que abarcan desde las siete (7) horas diarias (v.g. el 08 de abril de 2022, en que su horario fue de 16.00 a 23.00 horas) hasta las doce (12) horas diarias, realizando muchas jornadas de ocho (8) y once (11) horas diarias, cambio de jornada que supone modificación sustancial de sus condiciones de trabajo hasta ese momento".

La recurrida se opone a la revisión y se quiere introducir una valoración jurídica predeterminante del fallo.

No procede la revisión en el sentido solicitado porque incluye valoración ni procede incluir hechos negativos impropios de los hechos probados.

CUARTO.- solicita la adición de un nuevo hecho como DECIMO para acreditar que el cambio de lugar de trabajo con aplicación de muy distintas condiciones de trabajo de las que disfrutaba con anterioridad, tuvo como causa y razón de ser la de represaliar al actor por una supuesta -e inexistente- ausencia al trabajo en 3 días en los meses de marzo y abril de 2021 tienen como finalidad principal imponerle una sanción encubierta por unos hechos -las supuestas ausencias al trabajo en 3 días de marzo y abril de 2021- que, al margen de ser inciertos, ya no podrían ser sancionados por la demandada por haberse producido la prescripción de las facultades sancionadoras en relación a los mismos. , considera que es una sanción encubierta que repercute en la dignidad.

Basándose en documento 2 folio 10 propone como hecho "DÉCIMO.- Que la demandada decidió y justificó exclusivamente el cambio de centro de trabajo del actor, al que luego siguió la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo al aplicarle el régimen de trabajo a turnos con muy distintos horarios, en la supuesta comisión de falta laboral consistente en no haber fichado los días 6/03/2021 y los días 10 y 17/04/2021".

No procede la revisión porque incluye valoraciones impropias de los hechos probados.

QUINTO.- La estructura del recurso de suplicación exige que primeramente se intente su revisión por el cauce del apartado b) del art. 193, si la parte no está conforme con los hechos probados; y seguidamente, al amparo del apartado c) del citado precepto extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas; no pudiendo el Tribunal Superior, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso, apreciar infracción alguna, por patente que sea, que no le haya sido debidamente alegada por el recurrente cumpliendo estos requisitos.

Y lo cierto es que el Tribunal no puede subsanar los defectos del motivo, pues de lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se causaría absoluta indefensión. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada, comúnmente denominados extraordinarios, no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente; correspondiendo por tanto a las partes, cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( STC 230/01, de 26 de noviembre; 71/2002 de 8 de abril).

Así las cosas, la solicitud de revisión de los hechos probados al amparo del art. 193 b) de la LRJS, carece de objeto si tras ella no se articula motivo alguno de infracción de norma jurídica sustantiva o de la jurisprudencia, pues la finalidad de la rectificación de la relación fáctica de la sentencia no es otra que poner de manifiesto el verdadero supuesto de hecho que se ha de tener en cuenta para seleccionar y aplicar la norma jurídica material. Y por ello, al recurrente incumbe la carga de extraer las consecuencias jurídicas de la rectificación de hechos, señalando en otro u otros motivos separados, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, las infracciones jurídicas que se entienden cometidas, citando la norma sustantiva o la jurisprudencia infringida, partiendo de la relación fáctica que se sostiene en el recurso para lograr de este modo la revocación del fallo.

En definitiva, no puede plantearse como único motivo de suplicación la revisión de hechos declarados probados, pues la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación supone que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, de tal forma que la revisión de hechos sólo tiene carácter accesorio o instrumental respecto a la auténtica finalidad de aquél, que es precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia; y lo cierto es que esa aplicación jurídica no se combate en absoluto en el presente recurso.

A este respecto, ya se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 1.990 ( RJ 1990\182) a propósito de los defectos del recurso extraordinario, declarando que si bien no todas las deficiencias formales tienen la suficiente entidad para inadmitir el recurso, habida cuenta la interpretación finalista de los requisitos procesales que impone el Derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), y aun prescindiendo del deber de diligencia que incumbe al recurrente, el límite está en el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso; derecho que se vería seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal; y sucede esto respecto de los siguientes defectos de formulación: el no señalar disposición legal alguna que se considere infringida por la sentencia impugnada, y el no exponer, ni citar siquiera la jurisprudencia o doctrina legal de la que, presuntamente, se hubiera apartado el Magistrado en el pronunciamiento recurrido.

Señala la parte recurrente que las decisiones de la empresa suponen un menoscabo a su dignidad, siendo evidente el nexo causal entre la imputación de la expresada falta de fichaje en las repetidas fechas del año 2021 y las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo impuestas a partir del mes de febrero de 2022 , sin respetar lo previsto en él se llevó a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del ET, redundando en menoscabo de la dignidad del trabajador, , que resulte de plena aplicación al caso lo establecido en el artículo 50.1.a) del ET,

Se impugna por la recurrida porque no formaliza recurso por el apartado c) y no se cumplen los requisitos del art. 50. No hay una modificación de funciones del actor, que desempeña funciones de vigilante de seguridad. No hay menoscabo de la dignidad.

Los Hechos Probados tiene un carácter accesorio o instrumental respecto a la finalidad de (la revisión del Derecho aplicado) debería por esa sola razón desestimarse el recurso porque no se formaliza motivo de recurso al amparo del apartado c) art. 193 LRJS pero en aras al principio de tutela judicial efectiva procede conocer si se ha producido la infracción del art. 50.1.a) del ET, que es el precepto que señala como infringido.

El ET en el art. 50 señala EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR.1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Para que proceda la resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1 º) ET es necesario que se produzca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo sin respeta lo previsto en el art. 41 ET y que además redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

La extinción del contrato de trabajo por iniciativa del trabajador se basa necesariamente en una conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación laboral en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que supone una grave frustración del programa de prestaciones de tal índole que puede justificar la ruptura de la relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio ".

Avanza esta última en su razonamiento advirtiendo como "la jurisprudencia ha venido a señalar que la resolución causal del contrato de trabajo por la vía del artículo 50 del ET constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes" ( STS de 16 de enero de 1991 ); por lo que ha "tratarse de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador" ( STS de 22 de marzo de 1991 ), de una modificación grave "que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución" ( STS 7 de julio de 1983 , 15 de marzo de 199 y 8 de marzo de 1993 entre otras), y (en armonía con aquella consolidada doctrina jurisprudencial) "voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales". Debiendo, así, analizarse la concreta situación de cada caso para decidir sobre la procedencia o no de la acción resolutoria ejercitada ( Sentencia de la Sala de 21 de octubre de 2016 por remisión a la del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2010)."

El recurrente señala" lo que determina que las repetidas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo redundan en menoscabo de la dignidad del actor, puesto que tienen como finalidad principal imponerle una sanción encubierta por unos hechos -las supuestas ausencias al trabajo en 3 días de marzo y abril de 2021- que, al margen de ser inciertos, ya no podrían ser sancionados por la demandada por haberse producido la prescripción de las facultades sancionadoras en relación a los mismos."

La Magistrada en la fundamentación jurídica señala : " También se observa la falta de afectación a la dignidad por el hecho de que el demandante haya pasado de prestar servicios en unas condiciones que pudieran considerarse más ventajosas (en instalaciones climatizadas, con menor tiempo de deambulación, más cerca de su lugar de residencia) a otras circunstancias en las que se requiere mayor tiempo de deambulación, exposición a la intemperie y con menor cercanía a su domicilio. Se entiende que se trata de aspectos de mayor onerosidad en la realización de las funciones sin que pueda considerarse que suponga merma de la consideración que como persona trabajadora le es debida. Las funciones asignadas son propias de su categoría profesional".

En el caso del recurso el demandante ha visto alterado el sistema de trabajo que tenía cuando prestaba servicios para el Cliente BBVA , en cuanto a la jornada de trabajo ahora bien este cambio de la jornada no consta porque atenta la dignidad del trabajador. El trabajo a turno es un trabajo digno, señala el recurrente que es una sanción encubierta, algo que no está acreditado.

No procede estimar la resolución del contrato al amparo del art. 50.1ª ET.

Respecto a la extinción al amparo del art. 41 ET no procede por ser cuestión nueva planteada por primera vez en el recurso y no consta planteada en la demanda, tal cuestión se plantea ahora por primera vez y es de unánime afirmación que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las SSTS], 21/06/02 R. 3330/99 [JUR 2002\238095], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99; 18/10/2004 R.4015/04); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,