Sentencia Social 726/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 477/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.-Doña Sophia, que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 2 de enero de 2003, como secretaria, con la categoría profesional de administrativa, y que en la actualidad tiene reconocida por sentencia firme la categoría de técnico de recursos humanos, prevención de riesgos y formación del grupo 5, presentó demanda contra AGUAS DE LAS CUENCAS MEDITERRÁNEAS S.A., (ACUAMED SME, S.A) por vulneración de derechos fundamentales (discriminación salarial) y acumulación de cantidad, reclamando en el acto del juicio un importe total de 62.910,53 euros correspondiente al periodo comprendido entre enero de 2021 y noviembre de 2023, con el añadido del interés moratorio del 10%. De sus manifestaciones en la demanda y en el juicio se desprende que esa cantidad se corresponde con las diferencias en ese periodo entre sus retribuciones y las del trabajador Don Armando, reclamando adicionalmente una indemnización por un importe de 35.000 por vulneración de derechos fundamentales.

La posterior sentencia emitida el 22 de enero de 2024 por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, en sus autos nº 782/2023, desestimó la demanda, con previo rechazo de las excepciones de cosa juzgada y prescripción, indicando que en la demanda se señala, en síntesis, que la empresa abona a las personas que tienen la categoría de técnico unos salarios que se sitúan en una horquilla que abarca desde un sueldo mínimo de 38.960,84 a 51.985,99 brutos anuales, mientras que ella percibe un salario muy inferior; que hay otros trabajadores de la empresa con su misma categoría profesional que casi doblan su salario, invocando la demandante el artículo 28.1 del Estatuto de los Trabajadores y aludiendo, en concreto, a hombres que trabajan en la empresa con su misma categoría profesional; todo lo cual permite entender, a criterio de la actora, que se está produciendo una discriminación por razón de sexo. Finalmente, se indica que del plan de igualdad de la empresa, no firmado, se desprende la existencia de una brecha salarial de la demandante de un 30%.

A juicio del Magistrado autor de la sentencia precitada, después de un exhaustivo estudio del marco normativo aplicable, la horquilla retributiva a la que se alude en la demanda ha resultado desvirtuada por la prueba que se ha practicado, que indica hay otras personas en la empresa (en concreto, dos mujeres), con la categoría profesional de técnico, que perciben retribuciones situadas por encima del límite máximo que la demandante indica, y también otras personas con retribuciones inferiores al mínimo que la actora indica en la demanda. En consecuencia, la horquilla retributiva que la demandante indica en su demanda no se ha acreditado y no puede considerarse como un punto de referencia válido. Además, continúa razonando el iudex a quo, tampoco se aprecia la existencia de una base que permita entender que en la fijación de las retribuciones de la demandante hayan influido consideraciones de sexo o que esta pueda compararse con los tres trabajadores a los que se alude en la demanda, cuyas funciones y cometidos se describen en los hechos probados 14º a 18º; y es que, añade, lo que se desprende de la documental es que la empresa abona muy variadas retribuciones a distintas personas que ostentan la categoría profesional de técnico. Sin embargo, no puede pasarse por alto que la empresa abona a varias mujeres con esa categoría profesional retribuciones superiores a las que perciben los tres hombres con los que la actora establece una comparación en su demanda. Tampoco se acredita que pueda establecerse una comparativa entre las funciones de la demandante y las de las tres personas con las que se compara: Armando, don Gustavo y don Emmanuel a las que se alude en su demanda. La documental aportada acredita que esas personas realizan funciones distintas de las de la demandante. Cabe entender que la actora se basa para hacer esa comparación en la documentación preparada en el seno de la comisión negociadora del plan de igualdad de la empresa demandada, que incluye un informe de auditoría retributiva elaborado por una consultora externa, que contiene una valoración de puestos de trabajo. Sin embargo, y al parecer del Juez de instancia, no se estima que pueda conferirse pleno valor probatorio a ese documento en orden a acreditar la corrección de la comparación que la demandante defiende. En primer lugar, porque de acuerdo con los artículos 7.1 del RD 902/2020 y 8.2.d) del RD 901/2020 la auditoría retributiva forma parte del plan de igualdad que, en su caso, haya de elaborar la empresa. En este caso, si bien es cierto que se ha confeccionado esa auditoría y que, de hecho, finalizaron los trabajos de la comisión negociadora del plan de igualdad, se desprende de la prueba practicada que este no ha sido finalmente aprobado por la empresa. Del documento nº 24 de la actora, consistente en el acta de finalización de los trabajos de la comisión, se desprende que el 11 de julio de 2022 se acordó por las partes negociadoras del plan de igualdad concluir su negociación y comunicar a la dirección de la empresa el presente acuerdo y la remisión de su documentación asociada "para su aprobación, en su caso, y tramitación posterior"; que de las manifestaciones en el juicio del testigo don Silvestre se desprende que el comité de dirección no aprobó el plan y que, de hecho, se ha realizado una nueva licitación para la confección de otro. En consecuencia, se trata de documentos que cabe entender que no han sido, finalmente, asumidos por la empresa.

A mayor abundamiento, y a criterio del Juez de instancia, en la auditoría retributiva que se confeccionó se realiza una valoración de los puestos de trabajo de la empresa siguiendo, se dice, un modelo recomendado por el Ministerio de Trabajo y el Instituto de las Mujeres del Ministerio de Igualdad, que atiende a cuatro variables (conocimiento, autoridad/responsabilidad, esfuerzo/autonomía y condiciones) con diversos factores (por ejemplo, formación académica, experiencia funcional, responsabilidad directa sobre personas, toma de decisiones, etc), a los que se asignan diversas puntuaciones crecientes que van de un mínimo de un 1 a un máximo de un 10 para cada factor considerado. Una vez expuestas esas variables y factores, en el informe se señala la valoración que ha correspondido a cada uno de los 45 puestos de trabajo, de forma que, entre otras cosas, tanto el puesto de la demandante como el que ocupa don Armando (los puestos ocupados por cada trabajador se desprenden de los informes de funciones que se han aportado) son valorados exactamente con la misma puntuación, 19,35 puntos; mientras que los puestos ocupados por los otros dos trabajadores con los que la actora trata de establecer una comparación tienen una valoración de un 17,55. Ahora bien, no se estima por el iudex a quo que las valoraciones contenidas en ese informe puedan aceptarse sin serias reservas. De entrada, porque si bien se señala en la auditoría la puntuación final que ha correspondido a cada puesto de la empresa, esa puntuación final no se desglosa, de manera que se desconoce cómo se han valorado los diversos factores en cada puesto. Por otro lado, varios de los resultados indicados en ese informe no parecen muy lógicos. Por ejemplo, afirma el Juez de instancia, el puesto que obtiene una mejor valoración no es el del presidente de la empresa sino la Dirección Técnica, y ello pese a que de su organigrama se desprende que el presidente es, como parece obvio, el máximo responsable, del que dependen todos los demás integrantes de la empresa, incluido el Director Técnico. Sin embargo, en la valoración de puestos que se aporta el puesto del presidente es el segundo más valorado, por debajo de su subordinado. Se trata de una valoración que no parece lógica atendiendo a los diversos factores que se detallan en ese informe y al hecho de que se trata del máximo responsable de la empresa. En todo caso, se trata de una valoración para la que no se aporta una explicación, ya que se indica el resultado final, pero no el desglose de las puntuaciones asignadas, lo que impide conocer la forma en la que se han valorado cada uno de los factores que se proponen. Tampoco puede aceptarse sin reservas la puntuación, exactamente igual, que se ha asignado a los puestos de la demandante y de don Armando, ya que de la documental se desprende que este último es licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales, mientras que en el caso de la actora no consta que tenga una titulación de ese nivel; lo que se desprende de su contrato de trabajo es que tenía una diplomatura en Trabajo Social. Las condiciones educativas o de formación, que es uno de los factores a los que se alude en el artículo 28.1 del Estatuto de los Trabajadores, son muy diferentes, sin que de la descripción de funciones que se han aportado de ambos puestos se desprenda, en modo alguno, que las funciones del puesto que ocupa don Armando puedan entenderse de menor responsabilidad. De hecho, de la descripción de sus funciones se desprende que se trata, entre otras cosas, del responsable de la contabilidad de la empresa y el representante de la empresa en las inspecciones de la AEAT.

En definitiva, al parecer de la sentencia recurrida, las funciones de la demandante y las de los tres trabajadores con los que establece una comparación son muy distintas, y que no se estima que la valoración de puestos que se ha aportado pueda aceptarse como fiable, no procediendo deducir de ella la discriminación que la demandante defiende, que no puede considerarse mínimamente acreditada.

SEGUNDO.-Disconforme interpone recurso de suplicación la actora destinando el motivo inicial, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del hecho probado 11º, que dice:

"11. El comité de dirección de la empresa no aprobó el plan de igualdad que se había preparado en esa comisión. La empresa ha hecho una licitación para la confección de otro (se desprende de la declaración testifical de don Silvestre".

Propone esta otra redacción alternativa:

"11. El comité de dirección de la empresa por medio de su representación nombrada a ese efecto, aprobó el plan de igualdad que se había preparado en esa comisión, pese a que no se ha registrado aún, siendo esto no invalidante para su aplicación (como se desprende de la declaración del testigo perito Lyan) La empresa ha hecho una licitación para la confección de otro (se desprende de la declaración testifical de don Silvestre)".

Son varias las razones por las que se rechaza la revisión: De entrada porque no se deduce el texto ofrecido de modo indubitado, fiel y fehaciente de la documental que la sustenta, aparte de que la testifical no es medio probatorio hábil para alterar el apartado histórico de la sentencia, habiendo valorado el Juez a quo la prueba con las amplias facultades que le reconoce el art. 97.2 LRJS, introduciendo quien recurre juicios de valor impropios de insertarse en sede fáctica.

El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa la revisión del hecho probado 12º, que dice:

"12. La empresa tiene el organigrama que figura como su documento número 12, que se da por reproducido".

Propone esta redacción: "La empresa tiene el organigrama que figura como su documento número 13 del ramo de prueba de la demandante, que se da por reproducido."

El motivo se rechaza por inocuo e intrascendente para variar el sentido del fallo; tanto en el organigrama presentado por la parte actora como por la Abogacía del Estado se ve con claridad los distintos puestos y funciones que desarrolla la parte actora y las personas con las que pretende identificarse.

El tercer motivo interesa, también por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, la adición de un nuevo hecho probado 22 con esta redacción:

"Durante el desarrollo de la negociación del Plan de Igualdad, se elaboró una Auditoría Retributiva por la Comisión Negociadora, y revisada por la persona externa contratada para ello, la Sra. Lyan, en el que, aplicando las herramientas del Ministerio, y en aplicación del RD 902/2020, se consolidó la existencia de una brecha salarial de la persona demandante, Sophia, quien está comparada en el Grupo de igual valor No. 5, y cuya brecha asciende al 30,74%.

Estos grupos de igual valor, no requieren la realización de tareas idénticas, sino que se valoran con las herramientas del Ministerio estableciendo puntuaciones para encuadrar las comparativas, y se denota la polivalencia, formación, aportación que hacen a la empresa, responsabilidad, etc., de lo que se denota que, comparada la demandante con grupo de igual valor como técnicos, ella es la que mayor brecha refleja en la compañía.

Adicionalmente, queda acreditado en el Documento No. 23 del ramo de prueba de la demandante, en comparación con el Documento No. 19 de la misma parte, que la Sra. Marisol es Auxiliar administrativo y gana lo mismo que Sophia, habiéndose confirmado por el testigo Silvestre que no se le han adecuado los salarios a la categoría que tiene reconocida la Sra. Sophia, y que es la que menos gana en comparación con el resto de técnicos, siendo ésta la que mayor brecha salarial tiene de todas las brechas obtenidas en la Auditoría Retributiva."

El motivo viene abocado al fracaso, volviendo a introducir juicios de valor y deducciones que no tienen cabida en se fáctica, a lo que se añade el texto ofrecido no serviría para respaldar la tesis de la discriminación salarial por razón de sexo que fundamenta la demanda por comparación a las funciones que realizan otros tres técnicos : Don Armando , Don Gustavo y Don Emmanuel. En realidad, y como se infiere del hecho probado 9º, en la reunión de la comisión negociadora de 15 de junio de 2022 la asesora externa de la comisión presentó un informe de auditoría retributiva, indicando que a nivel generalexistía en la empresa una brecha salarial que afectaba a 16 personas, y tal como aparece en el documento n° 25 de la parte actora, que la sentencia da por reproducido, existen puestos de trabajo mal categorizados entre los técnicos a los que han de revisarse los salarios y aplicarles unas tablas salariales mejoradas, y a ello se está queriendo referir la auditoría retributiva cuando habla de brecha salarial. Pero esta diferencia salarial entre técnicos por comparación a los administrativos no es determinante del éxito de la demanda, dándose el caso (hecho probado 19º) que otras trabajadoras también técnicos perciben mayor salario que los tres trabajadores varones técnicos que son tomados como término de comparación en la demanda. Es decir, la brecha salarial afecta por igual a varones y mujeres dentro de la categoría de técnicos.

TERCERO.-Ya en sede del Derecho aplicado, y tomando como base el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia en el cuarto motivo infracción:

1.- Del artículo 14 CE por discriminación de la actora (ahora recurrente).

2.-Del art. 4 y del Capítulo II Sección 2ª del RD Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, respecto del registro retributivo, de acuerdo con las peculiaridades establecidas en su legislación específica.

3.- Del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo

4.- Del artículo 28.1 ET.

5.- De la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

6.- De la jurisprudencia de desarrollo en materia de discriminación salarial:

- STC 145/1991, de 1 de julio

- STS 5798/2011 de 28 de julio de 2011, Recurso 133/2010.

Defiende, en esencia, que la recurrente está reconocida como técnico y se la retribuye como auxiliar administrativo, siendo que adicionalmente sus conceptos retributivos coinciden con la secretaria de dirección, en contraste con los técnicos que se compara donde se aprecia entre ellos que si tienen el mismo salario base y el mismo complemento de categoría (Técnico de Administración) que se le niega a la demandante que no se la retribuye por un trabajo de igual valor y que la auditoría practicada evidencia una brecha de más del 30% de la recurrente, y por ende ha de tener cabida la aplicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, en cuyo artículo 5 de se recoge la igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesional, y condiciones de trabajo.

CUARTO.-Para la adecuada resolución de la cuestión sometida a debate es necesario tener en cuenta que la demanda se funda en una discriminación por razón de sexo, de ahí que se haya tramitado por la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales con intervención del Ministerio Fiscal.

Conforme dispone el art. 96.1 LRJS:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En parecidos términos, el art. 181.2 LRJS precisa que:

"En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como afirma la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva ( STCO 21/1992, f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de un derecho fundamental.

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, ya que la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que " debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ;125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derecho fundamentales"( STC 183/2007).

QUINTO.-En el ordenamiento interno español el tratamiento normativo de la discriminación retributiva por razón de sexo se establece en los siguientes preceptos:

A)- El art. 28 ET establece el principio de no discriminación retributiva entre hombres y mujeres, aplicándolo a todos los conceptos percibidos, y refiriéndolo tanto a trabajo igual como a trabajo de igual valor.

Dicho precepto dispone:

" Igualdad de remuneración por razón de sexo".

"1. El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

2. El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa.

3. Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras".

La discriminación por razón de sexo es la única que en el Estatuto de los Trabajadores tiene un precepto específico que se refiere al ámbito retributivo".

B)- En el art. 23.2 ET se configura la obligación de que los sistemas de clasificación profesional establecidos en los convenios colectivos estén exentos de discriminación por razón de sexo. Esta referencia resulta de particular interés porque el espacio en el que se producen fundamentalmente las incorrectas valoraciones de puestos de trabajo es el de la clasificación profesional en los convenios colectivos, lo que explica que esta referencia apareciera en la Directiva 75/117 y fuera fielmente reproducida por el legislador español en el art. 23 ET.

C)- Los trabajadores tienen derecho, a tenor del art. 4.2. c) del ET:

"A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate".

D)- El principio de no discriminación en las relaciones laborales viene plasmado en el art. 17.1 del ET, a cuyo tenor:

"Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

E)- También los artículos 14 y 35 de la Constitución inciden en esta cuestión sobre la igualdad retributiva sin que pueda existir discriminación de sexo, pues según el primero de los preceptos citados:

" Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Mientras que, según el segundo, en su apartado 1: " Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo".

F)- La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, incide también especialmente en la cuestión aquí debatida, mereciendo ser destacados los siguientes preceptos:

-Art. 4: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

-Art. 5. "Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo".

El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas".

-Art. 6.1 "Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable."

G).- El artículo 4.2 del RD 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, dispone que "Conforme al artículo 28.1 del Estatuto de los Trabajadores , un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes: a) Se entiende por naturaleza de las funciones o tareas el contenido esencial de la relación laboral, tanto en atención a lo establecido en la ley o en el convenio colectivo como en atención al contenido efectivo de la actividad desempeñada. b) Se entiende por condiciones educativas las que se correspondan con cualificaciones regladas y guarden relación con el desarrollo de la actividad. c) Se entiende por condiciones profesionales y de formación aquellas que puedan servir para acreditar la cualificación de la persona trabajadora, incluyendo la experiencia o la formación no reglada, siempre que tenga conexión con el desarrollo de la actividad. d) Se entiende por condiciones laborales y por factores estrictamente relacionados con el desempeño aquellos diferentes de los anteriores que sean relevantes en el desempeño de la actividad".

El artículo 4.3 señala que "A tales efectos, podrán ser relevantes, entre otros factores y condiciones, con carácter no exhaustivo, la penosidad y dificultad, las posturas forzadas, los movimientos repetitivos, la destreza, la minuciosidad, el aislamiento, la responsabilidad tanto económica como relacionada con el bienestar de las personas, la polivalencia o definición extensa de obligaciones, las habilidades sociales, las habilidades de cuidado y atención a las personas, la capacidad de resolución de conflictos o la capacidad de organización, en la medida en que satisfagan las exigencias de adecuación, totalidad y objetividad a que se refiere el apartado siguiente en relación con el puesto de trabajo que valoran".

Finalmente, el artículo 4.4 señala que "Una correcta valoración de los puestos de trabajo requiere que se apliquen los criterios de adecuación, totalidad y objetividad. La adecuación implica que los factores relevantes en la valoración deben ser aquellos relacionados con la actividad y que efectivamente concurran en la misma, incluyendo la formación necesaria. La totalidad implica que, para constatar si concurre igual valor, deben tenerse en cuenta todas las condiciones que singularizan el puesto del trabajo, sin que ninguna se invisibilice o se infravalore. La objetividad implica que deben existir mecanismos claros que identifiquen los factores que se han tenido en cuenta en la fijación de una determinada retribución y que no dependan de factores o valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género".

SEXTO.-Los argumentos que avalan el rechazo del motivo dirigido a la censura jurídica son los siguientes:

En primer lugar, y como se ha adelantado, lo que pone de manifiesto el informe de auditoría retributiva es que existen puestos de trabajo mal categorizados entre los técnicos a los que han de revisarse los salarios y aplicarles unas tablas salariales mejoradas, y a ello se está queriendo referir la auditoría retributiva cuando habla de brecha salarial. Se da la circunstancia (hecho probado 19º) que otras trabajadoras también técnicos perciben mayor salario que los tres trabajadores varones técnicos que son tomados como término de comparación en la demanda, lo que quiere decir que la brecha salarial afecta por igual a varones y mujeres dentro de la categoría de técnico.

En segundo lugar, frente al indicio de discriminación aportado por la demandante de que percibe siendo técnico menores salarios anuales que otros compañeros varones de la misma categoría, aparecen otros contraindicios de que la brecha salarial no obedece a razones de género. Ya no es solo que otras mujeres técnicos perciban mayores salarios que otros técnicos varones, sino que el término de comparación ofrecido por la recurrente con mención a Don Armando, reclamando las diferencias salariales percibidas por este, no es homogéneo, obedeciendo la disparidad salarial a una razón objetiva, justificada y proporcionada, dado que de la documental unida a los autos se desprende que este último es licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales, mientras que en el caso de la actora no consta que tenga una titulación de ese nivel; lo que se desprende de su contrato de trabajo es que tenía una diplomatura en Trabajo Social. Las condiciones educativas o de formación, que es uno de los factores a los que se alude en el artículo 28.1 del Estatuto de los Trabajadores, son muy diferentes, sin que de la descripción de funciones que se han aportado de ambos puestos se desprenda, en modo alguno, que las funciones del puesto que ocupa don Armando puedan entenderse de menor responsabilidad. De hecho, y como enfatiza la sentencia recurrida, de la descripción de sus funciones se desprende que se trata, entre otras cosas, del responsable de la contabilidad de la empresa y el representante de la empresa en las inspecciones de la AEAT. Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto a los otros dos trabajadores varones que sirven de comparación y cuyas funciones son de especial responsabilidad, tal como aparecen descritas en los hechos probados 15º a 18º.

En tercer lugar, no cabe conferir a la auditoría retributiva pleno valor probatorio en orden a acreditar la corrección de la comparación que la demandante defiende. Si bien, de acuerdo con los artículos 7.1 del RD 902/2020 y 8.2.d) del RD 901/2020, la auditoría retributiva forma parte del plan de igualdad que, en su caso, haya de elaborar la empresa, en el caso enjuiciado el comité de dirección no aprobó el plan y, de hecho, se ha realizado una nueva licitación para la confección de otro.

En cuarto lugar, pese a que se afirma que la auditoría retributiva se confeccionó siguiendo un modelo recomendado por el Ministerio de Trabajo y el Instituto de las Mujeres del Ministerio de Igualdad, que atiende a cuatro variables (conocimiento, autoridad/responsabilidad, esfuerzo/autonomía y condiciones) con diversos factores (por ejemplo, formación académica, experiencia funcional, responsabilidad directa sobre personas, toma de decisiones, etc) el hecho es que la puntuación final obtenida por cada puesto no se desglosa, de manera que se desconoce cómo se han valorado los diversos factores y variables en cada puesto. Se trata de una valoración para la que no se aporta una explicación, pues se indica el resultado final, pero no el desglose de las puntuaciones asignadas, lo que impide conocer la forma en la que se han valorado cada uno de los factores que se proponen.

En quinto lugar, una cosa es que la actora pueda reclamar las diferencias salariales correspondientes y adecuarlas a la categoría de técnico de recursos humanos, prevención de riesgos y formación del grupo 5 y otra bien dispar que la brecha salarial obedezca a motivos de discriminación por razón de sexo. Y en este punto hay que recordar la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas se caracteriza por tener un objeto limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública. El proceso está regido por un principio de sumariedad cualitativa. El órgano jurisdiccional únicamente ha de resolver sobre la materia relacionada con la lesión del derecho fundamental invocada, sin que pueda extenderse a otras cuestiones distintas ( STS, 4ª, 27-1-03, rec.1292/2001).

Sin costas ( art. 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,