Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de Junio de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1062/03 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por TROME SA, contra INSS, TGSS, Carlos Manuel Y MUTUA FREMAP, en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha 17 de mayo de 2004 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:}

^{"Que desestimando la demanda interpuesta por TROME SA CONTRA EL INSS, TGSS, FREMAP Y DON Carlos Manuel, debo confirmar y confirmo la resolución de la Dirección General de Trabajo y Empleo de fecha 7-7-03 que acuerda imponer a la demandante el recargo del 40% sobre las prestaciones de la S.S. derivadas del accidente sufrido por DON Carlos Manuel EL 21-10-98".}

^{SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:}

^{"PRIMERO.- D. Carlos Manuel prestaba sus servicios para la empresa TROME, S.A. con la categoría de Oficial de la albañil.}

^{SEGUNDO.- Con fecha 21-10-98 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba, junto con el arquitecto técnico don Lázaro, encima de un andamio realizando unas mediciones en el muro de una nave, cuando e1 muro se derrumbó y el andamio se hundió.}

^{TERCERO.- Como consecuencia de ello, por resolución del INSS de fecha 4-7-00, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir una}

^{prestación del 55% de su base reguladora de 1.427'06 euros con cargo a 1a mutua, y percibió, con cargo a la empresa 1a cantidad de 99.978'33 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.}

^{CUARTO.- Con fecha 14-4-99 se levantó Acta por la Inspección de Trabajo, con responsabilidad de la empresa demandante, con propuesta de sanción.}

^{QUINTO.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo y Empleo de fecha 7-7-03 se acuerda imponer a la demandante el recargo del 40$ sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente.}

^{SEXTO.- E1 motivo de realizar mediciones en la pared era para encargar a un herrero unos casquillos de hierro que la reforzaran, ya que la pared tenía problemas de resistencia y no podía soportar excesiva carga.}

^{SEPTIMO.- Con motivo del accidente se siguió juicio de faltas 323/00 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 4 de Arganda del Rey, recayendo sentencia-el día 5-12-2000, la cual se da por reproducida (doc. 1 del trabajador).}

^{OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa.}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Miguel Martín Garcia-Casado, letrado, en representación de TROME SA, siendo impugnado de contrario por D. José Gabriel Cabanas Belaustegui, letrado, en representación de DON Carlos Manuel. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Formulada demanda por la empresa TROME SA sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo solicitando se revoque la Resolución del INSS de 7 de julio de 2003 en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Carlos Manuel el día 21 de octubre de 1998, determinando que todas las prestaciones que traigan su causa en el mismo se incrementan en un 40% con cargo a la empresa TROME, SA es desestimada por la sentencia que ahora se recurre en suplicación por la empresa articulando cuatro motivos por la vía del apartado b) y c) del art. 191 de la LPL.}

^{En el primer motivo, insta la revisión de los hechos declarados probados pretendiendo la adición al hecho probado sexto del siguiente párrafo: "La empresa pretendió que fueran observadas las medidas de seguridad, para lo que destacó a un arquitecto que controlase los trabajos de medición".}

^{Asimismo, interesa que el fundamento de derecho segundo que tiene valor fáctico sea sustituido por el siguiente texto: "Como la propia empresa reconoce, el muro tenía problemas de resistencia y tenía peligro de derrumbe, y eso era el motivo de su medición, es por ello adoptó las precauciones precisas para que no se derrumbara cuando el trabajador estaba haciendo las mediciones, supervisado por un arquitecto. Es decir, la empresa iba a adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar que el muro se derrumbara y por ello el trabajador estaba efectuando mediciones en el mismo".}

^{Interesa asimismo que el párrafo tercero sea sustituido por el que a continuación se transcribe: "que tenía peligro de derrumbe, por lo que las mediciones iban a utilizarse para fortalecer el muro y la empresa no dejó de adoptar ninguna medida de seguridad para evitar el resultado que aconteció".}

^{Finalmente interesa que el párrafo cuarto sea sustituido por el siguiente: "Por último estamos en presencia de un accidente fortuito y ello lleva a estimar la demanda".}

^{Revisión que funda en el informe pericial unido al folio 316 de los autos y el documento que obra al folio 306.}

^{Pretensión revisoria que no puede prosperar porque parte de las modificaciones interesadas entraña una predeterminación del fallo visto el petitum de la demanda.}

^{El texto cuya incorporación se pretende, entraría en contradicción con varias afirmaciones contenidas en los fundamentos de derecho cuya virtualidad fáctica no se pierde por su inadecuada ubicación, sin que pueda prevalecer el texto ofrecido basándose en el informe elaborado por el arquitecto que fue aportado por la empresa sobre la conclusión judicial en orden a las inobservancia de las medidas de seguridad, deducida de la valoración conjunta de todos los elementos de convicción obrantes en los autos como prescribe el art. 97.2 de la LPL.}

^{En las actuaciones consta el informe elaborado por el técnico del Servicio de Seguridad e Higiene de la Consejería de Economía y empleo de la Comunidad de Madrid, en el que se recoge que antes de haber montado el andamio, a la vista del estado en que se encontraba el muro debería de haberse realizado un ojeo previo, informe éste que goza de mayor objetividad.}

^{En suma, la documental y pericial ofrecida por el recurrente, no pone de relieve de manera patente, clara, evidente y directa como exige la Jurisprudencia para la prosperabilidad de la pretensión de revisión de los hechos, error alguno en que haya podido incurrir la juzgadora en la redacción de los hechos declarados probados.}

^{SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso referente al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, se denuncia infracción del art. 120.3 de la Constitución Española precepto que exige que las sentencias han de ser motivadas, es decir, argumentadas con contestación razonada a cada punto que las partes sometan a la tutela judicial, completado lo dicho con lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución española.}

^{Considera el recurrente que no se ha practicado ninguna prueba que ponga en duda la corrección y precisión del informe pericial, la sentencia no refleja qué medida de seguridad debió adoptarse y no se adoptó o infringida por la empresa.}

^{La falta de motivación de las medidas de seguridad concretas exigibles a la empresa vulnera el art. 120-3 de la Constitución y es que nunca existió imprudencia, ni falta de medidas de seguridad.}

^{Pretensión que debe ser desestimada, porque en este supuesto la estimación del motivo, llevaría aparejada la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia lo que carecería de toda finalidad útil, aparte de ir contra los más elementales principios de economía procesal, dado el signo del fallo, como seguidamente se razonará, y, en especial, cuando tanto los hechos, como las medidas que deberían haberse adoptado y los preceptos en materia de medidas de seguridad que se han infringido, constan tanto en el acta de infracción, como en la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 7 de julio de 2003 que la sentencia confirma, lo que hace decaer el motivo.}

^{TERCERO.- Con cauce procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL, se insta un nuevo examen del derecho aplicado en la Resolución impugnada al entender en el tercer motivo de Suplicación que el trabajador contaba con todas las medidas de seguridad necesarias para realizar el trabajo que iba a llevar a cabo y que además llevaba a cabo dichos trabajos con la supervisión de un técnico.}

^{Considera la empresa, que el evento dañoso se produjo por un caso fortuito, sin que se acredite incumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene.}

^{Centrado el tema que es objeto de debate, ha de rechazarse la censura jurídica en que se fundamenta este motivo de recurso, pues si bien es cierto que los arts. 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 40.1 y 10.1 de la C.E., son normas de carácter general que enumeran los derechos del trabajador en orden a una protección eficaz en materia de Seguridad e Higiene, no es menos cierto, que en el caso de recargo por falta de medidas de seguridad, debe quedar acreditada la existencia de culpa por parte del empresario.-}

^{En el caso que nos ocupa ha existido infracción del mandato contenido en los arts. 14.2 y 17.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (BOE 10) de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el anexo IV parte c) apartado 5 a) y c) del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre (BOE del 25) en relación con el art. 3 de la Orden 2988/98 de 30 de junio ((BOCA nº 165 de 14 de julio), toda vez que no se toma ninguna medida técnica y se instala un andamio tubular en la fachada de una antigua nave con problemas de resistencia y no existe informe elaborado por técnico competente que garantice la estabilidad de aquel.}

^{El muro tenía problemas de resistencia y tenía problema de derrumbe; es por ello que la empresa debió detectar el estado del muro y con carácter previo a llevarse a cabo cualquier trabajo sobre el mismo, deberían haberse adoptado las medidas necesarias para afianzarlo y evitar que el muro se derrumbase cuando el trabajador, por orden de la empresa, estaba efectuando mediciones el mismo y debido a la inexistencia de tales medidas, ello propició que cedieran los muros de bloques que empujaron el andamio, haciéndole caer desde unos 4 metros de altura produciéndole las graves lesiones que sufrió, lo que conduce a estimar acreditado no sólo el evento fáctico, sino también la ausencia de medidas de seguridad que en directa relación causal motivaron la producción del elemento lesivo, sin que este último pudiera tener la consideración de caso fortuito o imprudencia del propio afectado, pues siendo aquél un suceso imprevisible o que pudiendo haberlo previsto no se hubiera podido evitar, art. 1105 del C.C., lo que conduce a la desestimación del motivo.}

^{CUARTO.- El correlativo y último motivo de recurso interesa la declaración de ausencia de responsabilidad de TROME, S.A. en las lesiones sufridas y la inexistencia del recargo del 40% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sufrido, alegando que habiendo sido indemnizado el trabajador en el procedimiento penal como consecuencia del accidente, si ahora se le reconociera el derecho al recargo del 40% en las prestaciones se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte del mismo.}

^{La cuestión litigiosa ha sido resuelta por la Sala de lo Social del T. Supremo en sentencias, entre otras, de 2 de octubre de 2000 (EDJ 2000/44303) de 17 de mayo de 2004 (rec. De casación 3259/2003) que mantiene la compatibilidad del importe del mencionado recargo con las que puedan derivarse de la causa penal y además, el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales y en el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de medidas de seguridad determinantes del maestro, mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal siendo el recargo independiente de la indemnización por daños y perjuicios derivadas del accidente sufrido.}

^{Se trata de una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas y la razón esencial de la exclusión de la posible compensación o reducción de la indemnización deriva de su propia finalidad, lo cual se dejaría vacía de contenido si se procediera a la declaración pretendida por la empresa recurrente, doctrina que aplicada al caso enjuiciado, al no haberse producido la infracción jurídica denunciada lleva a la desestimación del motivo, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación debe confirmarse íntegramente la sentencia, con imposición de costas a la parte recurrente en las que se incluyen los honorarios de letrado de la parte contraria impugnante del recurso en la cuantía que se dirá en la parte dispositiva -art. 233 de la LPL-. Igualmente de conformidad con lo establecido en el art. 215 de la LPL se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos prestados conforme al art. 228 de la LPL, hasta que la sentencia se cumpla.}

^{VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación}

^{F A L L A M O S}

^{Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Martín Garcia-Casado, letrado, en representación de TROME SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha 17 de mayo de 2004, autos nº 1062/03, en virtud de demanda formulada por TROME SA, contra INSS, TGSS, Carlos Manuel Y MUTUA FREMAP, en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.}

^{Se impone a la parte recurrente las costas del recurso entre las que se incluyen los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso en cuantía de 450 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal y de las consignaciones y aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia.}