Sentencia Social 906/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 149/2023 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora recurre en suplicación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid de 23 de noviembre de2.022 que estimó parcialmente su demanda de reclamación de cantidad en la cuantía de nueve mil ochocientos ochenta y cuatro euros con cuarenta y dos céntimos de euro (9.884,42 €) frente al total de 35.319,22 €. La suma total resulta de dos conceptos: pago de la cantidad acordada como compensación por el pacto de no competencia y retribución variable correspondiente a los años 2.020 y 2.021.

La Sentencia atiende a la petición de retribución variable por la cantidad reclamada pero desestima la de 23.154,04 € correspondiente al pacto de no competencia al entenderse que ha sido abonada en la forma pactada en el acuerdo firmado el 15 de septiembre de 2.009 y que forma parte de su contrato de trabajo.

La trabajadora articula su petición a través de dos motivos. En el primero se solicita la modificación de uno de los hechos probados y en el segundo se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que las interpreta.

La empresa solicita la confirmación de la Sentencia.

Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS, la parte actora solicita que modificación del hecho probado tercero que se redactó por la Magistrada con el siguiente tenor:

TERCERO. La trabajadora ha venido percibiendo hasta el mes de abril de 2021 una remuneración bruta mensual de 6.244,91 € mensuales, más dos pagas extras anuales en cuantía bruta de 5.576,87 €. Además, ha percibido en el mes de octubre de 2020 la cantidad de 2.653,31 € brutos por el concepto "profit share" y en el mes de marzo de 2021 la cantidad de 3.747,66 € brutos en concepto de "bonus" individual FY2020. Desde el mes de mayo de 2021 se ha incrementado la mejora absorbible compensable a la cuantía de 2.354,76 €, lo que arroja una retribución bruta mensual de 6.841,36 € (excepto el mes de agosto de 2021 en el que no se abonó ticket restaurante cuya cuantía mensual es de 220 €), ascendiendo la paga extra a 6.134,57 € brutos (folios 44-57; 320).

La parte actora solicita como redacción alternativa:

"Tercero. La trabajadora ha venido percibiendo hasta el mes de abril de 2021 una remuneración bruta mensual de 6.244,91 euros mensuales, más dos pagas extras anuales en cuantía bruta 5.576,87€. Además, ha percibido en el mes de octubre 2020 la cantidad 2.652 brutos por el concepto profit y en el mes de marzo 2021 la cantidad de 3.747,66 euros en concepto de bonus individual FY2020. Desde el mes de mayo 2021 se ha incrementado la mejora absorbible compensable a la cuantía de 2.354,76 euros, lo que arroja una retribución bruta mensual de 6.841,36 euros (excepto el mes de agosto 2021 en el que no se abonó tiket restaurante cuancuantia mensual es de 220€) ascendiendo la paga extra a 6.134,57€ brutos (folios 44-57; 320).

La actora percibió en Octubre a Diciembre de 2011 (folios 222-225) el importe de 2560,87 por el concepto de salario base y plus convenio 724,84 euros.

Durante el año 2020 la actora percibe como salario base la cantidad de 3.035,64 euros y 3.065,99 euros para el año 2021 por el mismo concepto, (folios 44-57 y 182-194)"

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Atendiendo a lo expuesto en primer lugar se hace preciso rechazar todas las cuestión argumentativas relativas al contenido del pacto o al contenido del convenio colectivo así como las conclusiones a las que se llega respecto si lo abonado se corresponde o no con el 25 % del salario fijo.

Tampoco puede darse lugar como argumentación tendente a admitir la modificación manifestaciones del tipo "no puede imputarse el 25% de dicho salario mínimo al pago del pacto de no competencia post contractual"

Bajo el cobijo de la letra b) del artículo 193 únicamente se puede dar cabida a las modificación concretas de hechos probados sobre documentos que demuestren la equivocación del Juzgador.

Se centra su petición en dos bloques de documentos: nóminas de octubre a diciembre de 2.011 (folios 222- 225) y nóminas de los años 2.020 y 2.021 (folios 222-225 y folios 44-57 y 182-194), añadiéndose dos párrafos el hecho probado tercero.

Los folios 222 a 225 se corresponden con las nóminas de la trabajadora correspondientes al período octubre a diciembre de 2.011 en las que aparecen los conceptos y las cantidades que se señalan. Sin perjuicio de la incidencia que pueda tener a la hora de fijar la procedencia de la cuantía reclamada, ateniendo a que efectivamente eso es lo que consta en esas cuatro nóminas (nóminas mensuales y la correspondiente a la paga extra), la Sala no ve inconveniente en incorporar ese dato.

Por lo que se refiere a las nóminas correspondientes a las anualidades 2020 y 2021 del examen de los bloques documentales se puede apreciar que, aunque es cierto que el salario base es el que se indica en la redacción alternativa, pero también que la actora percibe mas de esa cantidad por otros conceptos que, al no ser parte del complemento variable se debe entender que constituyen las percepciones fijas (plus convenio, mejora absorbible compensable, seguro de salud, coche empresa,...).

En definitiva, se puede admitir la inclusión de las nóminas referidas a esas dos anualidades pero siempre que sea el contenido íntegro de la nómina con sus diferent6es conceptos ya que de otra forma la visión que ofrece el relato de hechos probados es parcial.

La redacción quedaría por tanto como sigue:

"Tercero. La trabajadora ha venido percibiendo hasta el mes de abril de 2021 una remuneración bruta mensual de 6.244,91 euros mensuales, más dos pagas extras anuales en cuantía bruta 5.576,87€. Además, ha percibido en el mes de octubre 2020 la cantidad 2.652 brutos por el concepto profit y en el mes de marzo 2021 la cantidad de 3.747,66 euros en concepto de bonus individual FY2020. Desde el mes de mayo 2021 se ha incrementado la mejora absorbible compensable a la cuantía de 2.354,76 euros, lo que arroja una retribución bruta mensual de 6.841,36 euros (excepto el mes de agosto 2021 en el que no se abonó tiket restaurante cuancuantia mensual es de 220€) ascendiendo la paga extra a 6.134,57€ brutos (folios 44-57; 320).

La actora percibió en Octubre a Diciembre de 2011 (folios 222-225) el importe de 2560,87 por el concepto de salario base y plus convenio 724,84 euros.

Durante el año 2020 y en año 2.021 la actora percibe las cantidades que se reflejan en los documentos que obran unidos a los autos a los folios 44-57 y 182-194 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido".

SEGUNDO.- La parte actora denuncia la infracción de normas sustantivas por parte de la Sentencia de instancia de acuerdo con la letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Se señala que se vulneran los artículos 21.2, 26.3 y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.282, 1.284 y 1.288 del Código Civil puesto que considera que la remuneración de la cláusula de compensación no ha sido abonada.

Su argumento parte de considerar que la cantidad fijada para retribuir el sacrifico que realiza el trabajador al ver impedido su legítimo derecho a trabajar durante un año (este es el plazo que se fija en la cláusula decimoquinta del contrato) no ha sido abonada.

Pese a que en el pacto de no competencia se señala que Como contraprestación a la limitación de actividad para después de extinguido el contrato, la empresa indemnizará a la trabajadora con una cantidad que queda representada por el 25% de las retribuciones en metálico, anuales, fijas y brutas establecidas en este contrato y que Dicha cuantía queda incluida dentro de la retribución total fija establecida en este contrato, por lo que esta indemnización no supondrá el pago de ninguna cantidad adicional a la allí convenida, la trabajadora estima que no se ha pagado lo pactado.

Entiende la recurrente que no se puede interpretar este inciso en el sentido que lo hace la sentencia y que da por válido que se admita como compensación el 25 % de las retribuciones fijas que aparecen en su nómina.

Señala que la fijación en nómina debe corresponderse con una cantidad en la que específicamente se señale que se está retribuyendo este concepto y que no cabe incluir retribución que no sea "económica" puesto que no es posible que el pacto consista en una compensación en especie.

Argumenta que la actora ha percibido siempre en su nómina conceptos propios de convenio y, los que no son de convenio como la mejora absorbible compensable, se refieren al puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora.

Finaliza señalando que la compensación por no competencia no puede imputarse al salario de convenio puesto que contravendría el derecho de mínimos y una renuncia a los derechos reconocidos por esa norma.

En primer lugar se estima necesario fijar exactamente qué periodo está solicitando la parte actora, cuál es su base para aplicar el porcentaje que señala adecuado para, entrando en lo que es el núcleo de la controversia, determinar si la empresa ha cumplido con su parte.

La empresa indemnizará a la trabajadora con una cantidad que queda representada por el 25% de las retribuciones en metálico, anuales, fijas y brutas establecidas en este contrato

La parte actora aplica el 25% de su reclamación a la suma de 92.616,51 € que en su demanda fija como salario anual "por todos los conceptos de fijo, variable y especie" lo que contradice sus propias manifestaciones y, desde luego, el contenido del acuerdo. Si incluye el salario variable y el salario en especie, el 25 % nunca podrá coincidir con la suma que reclama como ya se le hizo ver por la Sentencia de instancia.

El período reclamado es el correspondiente al último año trabajado y, dado que fue despedida en septiembre de 2.021 eso nos lleva al período septiembre de 2.020 a agosto de 2.021.

El artículo 1.281 del Código Civil señala como primer canon hermenéutico en la exégesis del contrato la literalidad de sus cláusulas. Así, si de esta literalidad pareciese que la intención de las partes era distinta, prevalecerá esta sobre aquella. La forma de establecer cuál fue la intención de los contratantes será atenerse a sus actos tanto coetáneos como posteriores a su concertación (artículo 1.282). No pueden entenderse incluidos ni cosas ni casos distintos de aquellos sobre los que se contrató (artículo 1.283), y si alguna de la cláusulas admitiese varios sentidos deberá entenderse el más adecuado para que produzca efectos (1.284), debiendo interpretarse una cláusulas con las otras de forma conjunta (1.285). Sólo en el caso de que fuese imposible resolver las dudas se resolverá a favor de la menor transmisión patrimonial.

Resulta claro y no admite ningún tipo de interpretación que no sea la literal que solo se incluyen las retribuciones en metálico, lo que excluye aquellas retribuciones que se han efectuado en especie como el seguro, el coche de empresa, el ticket restaurante o el seguro de salud.

También deben excluirse aquellas sumas que se abonan como variable o las que no se repiten de forma fija en el transcurso de la vida del contrato. En este caso hablamos del "profit share", o del bonus. No retribuyen el pacto pero tampoco forman parte de la suma sobre la que se aplica el 25 % puesto que no son fijas.

Desde luego que no se puede imputar al pago de la compensación por pacto de no competencia las sumas que se corresponden con el salario de convenio o con el plus de convenio o antigüedad. Se trata de sumas garantizadas como mínimos por la norma paccionada (convenio).

La parte actora señala que no se puede incluir como retribución del pacto la mejora absorbible compensable puesto que retribuye el puesto de trabajo. Pues bien, ninguno de los hechos probados señala qué retribuye esta mejora de forma que no puede excluirse como parte de la retribución.

La recurrente sostiene que la prueba de que no se le ha abonado el pacto es que en las nóminas de 2.010 y 2.011 solo constan como abonados los conceptos de convenio. Únicamente puede atenderse a las nóminas de octubre a diciembre de 2.011 al ser las únicas que se han tenido acceso al relato de hechos probados por lo que difícilmente puede atenderse a un impago que nunca ha sido denunciado y que se basaría en un periodo parcial respecto del período de devengo.

Partiendo de estos criterios que se obtienen simplemente por la lectura literal de la cláusula, el siguiente paso es fijar la suma anual sobre la que se debe aplicar el porcentaje.

En 2.020 (nóminas de septiembre a diciembre más paga extra de Navidad) se abonan a la actora:

3.035,64 € en concepto de salario base.

718,03 € en concepto de plus convenio.

26,14 € en concepto de antigüedad.

1.797,06 € en concepto de mejora absorbible.

Total.- 22.307,48 € de los que 15.239,24 se corresponden a conceptos de convenio. El 25 % del fijo alcanza los 5.576,87 € que se corresponde prácticamente con la diferencia entre los conceptos fijos de convenio y lo abonado.

De la misma forma, en el año 2.021 entre los meses de enero a abril se han abonado:

3.035,64 € en concepto de salario base.

718,03 € en concepto de plus convenio.

26,14 € en concepto de antigüedad.

1.797,06 € en concepto de mejora absorbible.

Total.- 22.307,48 € de los que 15.239,24 se corresponden a conceptos de convenio. El 25 % del fijo alcanza los 5.576,87 € que se corresponde prácticamente con la diferencia entre los conceptos fijos de convenio y lo abonado.

Entre mayo y agosto de 2.021 (4 mensualidades y paga extra):

3.035,64 € en concepto de salario base.

718,03 € en concepto de plus convenio.

26,14 € en concepto de antigüedad.

2354,76 € en concepto de mejora absorbible

Total.- 30.672,85 € de los que 18.899,05 €se corresponden a conceptos de convenio. El 25 % del fijo alcanza los 7.668,21 € que se ve superado con creces por la diferencia entre los conceptos fijos de convenio y lo abonado.

Pero la parte no basa solo el impago en los cálculos y conceptos que deben incluirse como retribución del pacto sino que también opone que debería aparecer en la nómina una cantidad desglosada que se correspondiente de forma concreta con esta retribución.

El artículo 21.1 la única exigencia que hace al respecto es que la compensación debe ser expresa, lo que en este caso sucede puesto que se indica que el 25 % de los conceptos fijos abonados responde al pacto.

La concreción de la cantidad correspondiente no se lleva a la nómina mensual aunque gracias al pago de la mejora voluntaria se alcanza, según hemos podido ver más arriba, el 25 % del salario fijo de la trabajadora en ese período.

Pero es que el pacto de no competencia en su literalidad y como señala la magistrada a quo, contienen otras previsiones.

Se indica en la Sentencia:

Al margen de que el 25% que en ese hipotético supuesto le correspondería ascendería a 20.495,02 €, lo cierto es que de la literalidad de la cláusula y de la interpretación conjunta de todos los párrafos que la regulan, lo que se evidencia es que si a lo largo de la vigencia de la relación laboral la trabajadora ya ha percibido en concepto de remuneración una cantidad equivalente al salario fijo y en metálico del último año, la demandada no tiene obligación de abonar ninguna cantidad adicional. Pero si ha percibido una cantidad inferior a dicho mínimo (lo que ocurrirá si la persona trabajadora cesa en la empresa con antigüedad inferior a cuatro años), la empresa debería abonar una cantidad adicional que, sumada a la ya percibida, arroje el equivalente a un año de salario fijo y en metálico. Y dicha cantidad se abonará mensualmente, con vencimiento al día 30 de cada mes, en tantas partes iguales como meses naturales haya hasta la finalización del periodo de no competencia resultante.

Partiendo de que la antigüedad de la trabajadora es de 2009, y que anualmente ha percibido en concepto de pacto de no concurrencia el 25% de su salario fijo, dicha cantidad supera ampliamente el equivalente a un año de salario, por lo que cumplida la retribución mínima fijada en contrato por dicho pacto, no corresponde a la demandante ninguna cantidad adicional.

En definitiva:

1.- el pacto consiste en un 25 % de las cantidades fijas brutas percibidas anualmente por el trabajador.

2.-La suma está incluida en las retribuciones que se señalan en el contrato.

3.- En el período reclamado (último año trabajado) y descontando las cantidades que se corresponden a conceptos de convenio, la parte actora ha percibido más del 25 % de la retribución fija pactada.

4.- No se solicita el complemento del mínimo por extinción. (una anualidad del salario)

Al haberlo entendido así la Sentencia de instancia procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,