Sentencia Social 895/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 610/2023 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- El Sr. Jose María solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 15 de septiembre de 2022, que se declarase la nulidad del despido sufrido con efectos del anterior 18 de agosto, por parte de la empresa Ninkasi Desarrollos Hosteleros S.L. (Ninkasi, en lo sucesivo), al haberse vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, así como a la tutela judicial efectiva, con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración, a las que habían de añadirse 7.501 euros, como indemnización por daños morales.

La sentencia de 10 de febrero de 2023 y del Juzgado de referencia, estimó esa solicitud en términos generales. Indicaba, básicamente, que el despido tenía que declarase nulo con las consecuencias inherentes al mismo, incrementada con una indemnización por daños morales de 1.000 euros; previamente rechazaba la acumulación de la reclamación de cantidad que el trabajador pretendió efectuar en el acto del juicio ya que hacía caso omiso sobre que esa alternativa había sido inasumida con anterioridad; que para determinar el salario en este litigio había que computar el bonus reconocido; que el despido tenía efectos desde que llegó a conocimiento del actor y con independencia de cuando fuera emitido por la empresa; que el demandante proporcionó los necesarios indicios de la vulneración de dicha garantía; no así, de la discriminación igualmente invocada por razón de enfermedad; tras rechazar la improcedencia pretendida por Ninkasi y declarar su nulidad, matizaba respecto a los salarios de tramitación que no se devengarían mientras persistiese la incapacidad temporal; y sin perjuicio de asumir la indemnización antes nominada.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 191.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS); aunque entendemos que es un mero error de trascripción ya que realmente quiere invocar el art. 193. Por demás, esta última referencia procesal la mantenemos para los dos siguientes fundamentos de derecho.

Tiene como objetivo modificar el quinto hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 201 a 219. El texto que propugna es el que sigue:

" Por whatsapp remitidos al móvil de Jose Enrique, el responsable financiero de la empresa, el 3.06.2022 el demandante le reclamó el pago de nóminas y el abono del bonus mensual. El Sr. Jose Enrique contestó a la primera cuestión manifestando que el fichero de la nómina ya había sido enviado al banco, y sobre la segunda cuestión le dijo que le llamase. Por whatsapp de 1.07.2022 el actor le solicitó el envío de las nóminas. Por whatsapp de 7.07.2022 le solicitó el envío de las nóminas y el abono del bonus. Por whatsapp de 8.08.2022 le solicitó las nóminas y una explicación por los bonus (f. 258 a 264, testifical Jose Enrique) a lo que la empresa no aceptó la reclamación por no adeudar nada al trabajador folios 210 al 219 como además no se reclamaban ni horas extras ni nocturnidad".

No es admisible. Varias causas lo determinan. Así:

No es objeto de debate en este litigio si el actor ha realizado o no horas extras y/o devengado el plus de nocturnidad. Así lo ratifica el segundo fundamento de derecho de instancia. Es pues intrascendente su petición - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019-. La discusión versa, exclusivamente, sobre la reacción de la empresa ante esa solicitud y con independencia, reiteramos, de su veracidad y/o exactitud.

Como refiere esa misma resolución del TS, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. A tal efecto, los folios de referencia corresponden a unos listados que por sí mismos nada explican.

El relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia del TS de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: " cuando la "ausencia del hecho" pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos, la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...".

Finalmente diremos que cual fue la opinión de Ninkasi al respecto ya quedó reflejada en el noveno hecho probado.

TERCERO.- El ahora afectado es el séptimo ordinal del relato fáctico. Menciona con esa finalidad los documentos incluidos en los folios 169 a 179. La redacción que propugna es la que a continuación desglosamos:

"Por burofax de 9.08.2022, entregado el 10.08.2022 el demandante reclamó a la empresa el pago del bonus, horas extras y horas nocturnas, así como la entrega de las nóminas (f.265 a 269) habiendo despedido con anterioridad la empresa al trabajador (folios 169 a 179) por lo que la misma desconocía la reclamación del trabajador al haber enviado el burofax el 5 de agosto de 2.022".

Misma suerte ha de correr que el anterior. Destacaremos ahora que:

Introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, En ese sentido, intenta alterar de manera indirecta la conclusión judicial que se desarrolla en el tercer fundamento de derecho de instancia; cual es que el despido solo puede tomarse en cuenta desde que se le notificó la carta de despido, evento que tuvo lugar el 17 de agosto del pasado año. En ese mismo orden de cosas, tampoco se combate esta decisión jurídicamente en posteriores motivos.

Es cierto que se produjeron una serie de vicisitudes en la notificación de tal escrito. Pero aparecen explicadas en los ordinales sexto y octavo y los mismos no se ponen en cuestión por la recurrente.

CUARTO.-Finalmente, parece solicitar que se incorpore un nuevo hecho probado ante su falta de relación con los incluidos en origen. Relaciona a esos efectos los documentos 160 a 176. El tenor de la petición y ante la falta de una exposición más clarificadora, entendemos que es la siguiente:

"En el presente caso no se valora la prueba documental aportada por al empresa en la que consta la situación económica y financiera de la empresa que justifica el despido del trabajador, desvirtuándose que se trata de una vulneración de derecho fundamental, sin que pueda afirmarse que el despido es por una represaría al trabajador".

Tampoco la aceptamos

Nos remitimos a lo expuesto en fundamentos anteriores sobre su carácter valorativo, principalmente. A lo cual unimos la existencia de expresiones en negativo. Con todo confunde los términos del debate, ya que el actor fue despedido por causas disciplinarias y ahora con esa solicitud parece querer trasladarlo a un cese por motivos objetivos; lo que procesalmente es del todo punto inviable.

QUINTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS.

Ninkasi estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el art. 24, de la Constitución, los arts. 53 y 55, del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia del TS que considera aplicable, concretamente la resolución de 15-11-2022, rec. 2645/2021.

Defiende que el despido del Sr. Jose María tiene que declararse improcedente, que no nulo, con las consecuencias legales y económicas legalmente establecidas. Señala que no toda denuncia que pueda hacer un trabajador conlleva que se haya vulnerado su garantía de indemnidad, ni por ende la posterior nulidad. Indica que al citado le corresponde acreditarlo, así como que debe existir un nexo de causalidad directo desde el punto de vista temporal. Asimismo, que nunca existieron represalias y vulneración por su parte. Resalta, igualmente, que el actor hizo unas reclamaciones a las que no tenía derecho; que cuando solicitó las horas extras ya había sido despedido y además sin concretarlas, que por demás no le corresponden como ha demostrado; que se ha probado la real situación de la empresa en cuanto a las pérdidas y ganancias; que solo ha prestado servicios efectivos desde el 1 de febrero hasta el 24 de abril de 2022; que habiendo trascurrido más de un año desde su baja médica, no se le ha convocado para acto de conciliación y/o judicial alguno respecto a las sumas pretendidamente adeudadas

Una doble precisión inicial. Algunos de los argumentos que desarrolla y es la primera, incurren "...en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso cuando parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida... Y..., si...la recurrente se hallaba disconforme con el relato de hechos efectuado..., debiera haber instado la oportuna modificación fáctica,...; pero si no opta -como así ha sido-..., por fuerza ha de respetar los concretos hechos que la decisión recurrida tuvo por acreditados, de manera que no solamente no resulta admisible -por ociosa e impertinente- toda crítica fáctica a un relato que formalmente no se impugna, sino que en la justificación de su denuncia normativa tampoco puede -evidentemente- partir de unas circunstancias de hecho diversas..." -TS, resolución de 3-5-2017, rec. 123/2016- . Por tanto, no vamos a reproducir lo ya explicado al respecto en nuestros tres anteriores fundamentos de derecho y en orden a seguir rechazando lo allí pretendido por Ninkasi.

Enlazando con lo anterior y sería la segunda, exclusivo punto de partida han de ser los hechos probados incorporados a la resolución de instancia. Destacaremos a los fines que nos ocupan los que siguen:

El actor efectuó una primera reclamación de la que tuvo conocimiento la empresa el 28 de abril de 2022 -ordinal tercero-.

Efectuó otras de distinto signo los días 3 de junio, 1 y 7 de julio, de ese mismo año -hecho probado quinto-

Finalmente existen otras dos correspondientes a los días 8 y 9 de agosto, siempre de 2022 -ordinales quinto y octavo-.

SEXTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate. Nos basamos a tal fin en los siguientes argumentos:

Con el fin de dirimir la importancia de las reclamaciones efectuadas por el trabajador desde el punto de vista de la posible vulneración de su garantía de indemnidad, tenemos que distinguir dos momentos temporales. El primero abarcaría desde de 28 de abril y hasta el 7 de julio; mientras que el segundo afectaría a las efectuadas el 8 y 9 de agosto. La razón es clara. Si lo que hay que dilucidar es si concurre una conducta ilegal de la empleadora que culmina con su despido; lo decisivo resulta ser cuando Ninkasi toma esa decisión extintiva y ello fue, recordemos, el 5 de agosto -sexto hecho probado-; con independencia de la fecha en que fuera conocida por el Sr. Jose María, pues este último dato es intrascendente a los fines que ahora nos ocupan. Por tanto, las únicas peticiones a evaluar son las realizadas desde el 28 de abril y hasta el 7 de julio, ya que las otras habría de considerarlas como posteriores a la decisión empresarial.

Otro dato importante es el contenido de la carta de despido. Vemos que carece de cualquier entidad desde la perspectiva del art. 55.1, del ET. No desglosa los hechos que lo motivan con un mínimo rigor formal. Causa absoluta indefensión no solo por las vagas e inconcretas manifestaciones allí incluidas, sino porque igualmente tampoco fija en el tiempo cuando hayan podido acaecer. Incluso dice que su indebida actuación laboral se produce desde el inicio; y en evidente contradicción con que disponía de un periodo de prueba de dos meses para extinguir el contrato. Pero es que, además, hace referencia a causas objetivas en su expositivo - art. 52.1.c), del ET-, mezclando por ello supuestos extintivos distintos.

SÉPTIMO.- Relacionado lo que antecede, hemos de remitirnos a la jurisprudencia del TS, más concretamente a la sentencia de 15-11-2022, que aunque la empleadora la alega a su favor, entendemos que viene a corroborar la tesis de instancia.

Nos recuerda sobre el derecho fundamental afectado, que: "...La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia...". O como ha establecido el Tribunal Constitucional, dicha garantía en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos -resoluciones nums. 14/1993 y 38/2005-

A su vez, el art. 181.2, de la LRJS, establece la necesidad de que el demandante de tutela judicial en este supuesto, aporte los necesarios indicios de la pretendida vulneración constitucional y en orden a poder luego invertir la carga de la prueba.

Pues bien, el Sr. Jose María ha proporcionado un doble indicio.

Por una parte, las cuatro reclamaciones efectuadas antes de que fuera despedido. Matizando que ahora lo importante son dichas solicitudes como tal y con independencia de si realmente son acordes o no a derecho; puesto que lo decisivo es la reacción de la empleadora a las mismas en forma de despido. Respecto a las cuales, añadimos, existe la suficiente conexión temporal para poder hablar de una relación de causa efecto; recordemos un periodo total de algo más tres meses desde la primera y poco menos de uno respecto a la última.

Siendo la segunda, las no razones invocadas para extinguir su contrato de trabajo. No existe pues una causa real y de entidad suficiente. Omisión empresarial que no aparece pues desconectada del derecho fundamental a debate.

Y volviendo a la resolución del TS antedicha, destaquemos cuando establece que: "...si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental...". Pues la: "...tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido...".

OCTAVO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 800 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,