A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid de fecha 12 de mayo de 2022, estima la demanda y declara el derecho de la actora a ostentar la categoría profesional de oficial administrativo nivel 5 desde el inicio de su relación laboral condenando al Servicio Madrileño de Salud a estar y pasar por esta declaración y a que abone a la demandante la cantidad de 3.777,32 euros por diferencias retributivas entre la categoría de auxiliar administrativo Nivel III que ostenta y la de Oficial Administrativo Nivel V que se le reconoce por el período 1-4-2018 a 31-3-2019, más el interés por mora.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del demandado SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, habiéndose presentado escrito de impugnación, por la contraparte, la trabajadora DOÑA Josefa.
SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVO PRIMERO. - Al amparo del art. 193 b) de la Ley 36/2011, revisar los hechos probados a la vista de las probanzas documentales y periciales practicadas.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
Ha de partirse del contenido del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:
"Las funciones que la actora viene realizando son las que se recogen en el Hecho Tercero de su demanda son las propias de la categoría superior pretendida de oficial Administrativo Nivel V. Informe de la inspección de Madrid folio 29 de las actuaciones.
La actora presta servicios en la unidad de acceso restringido edificio clínica del hospital Gregorio Marañón de Madrid (Hecho controvertido)
Hecho que ha sido asimismo reconocido por sentencias anteriores reconociendo a la actora su derecho al percibo de diferencias retributivas entre la categoría profesional ostentada y la superior percibiendo en diferentes periodos documento 7 y 8, documento 9 y 10, documento 14, documento 15, documento 17, documento 18, que aquí se reproducen.
El primer periodo reconocido a la actora por el desempeño de funciones de superior categoría de oficial administrativo es el reconocido en la sentencia aportada al documento 7, folio 76, referido al periodo 1/04/2003 al 31/03/2004."
Proponiéndose en el recurso la nueva redacción de su párrafo segundo, de la forma siguiente:
"La actora presta servicios en la Unidad de Dietética hasta el año 2003 y desde esa fecha en la Unidad de acceso restringido..."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el informe de la Dirección de Recursos Humanos y Relacionales Laborales del HUGM de 17 de marzo de 2022, hecho primero, obrante en el expediente administrativo
Sin perjuicio de que la precisión que se trata de introducir resulta poco relevante para la finalidad del recurso de suplicación que es la modificación del fallo de la sentencia de instancia, al no estar vinculada la pretensión ejercitada con el servicio / unidad al que esté o haya estado adscrita la trabajadora sino con las funciones que la misma ha venido realizando, el documento citado tampoco es hábil a los efectos de una modificación del relato fáctico puesto que se trata de un informe emitido por la propia demandada y ahora recurrente que equivale a unas manifestaciones testimoniales realizadas por escrito y que como tal testifical impropia, queda a la libre apreciación del juzgador de instancia.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 193) de la Ley 36/2011 por infracción de los arts. 137 y 138 de la Ley 36/2011 en relación con el art.80 y ss. de la misma Ley.
En este sentido, se indica por el recurrente que " por ser cuestión de orden público el fundamento de la demanda es que desde el inicio de la relación laboral se han realizado funciones de superior categoría no se pueden seguir los cauces del procedimiento de clasificación profesional, sino del ordinario", con cita de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de noviembre de 2014 y de 19 de abril de 2016, indicándose al final de su desarrollo que " la estimación de este motivo no debe conducir a la nulidad de actuaciones, sino por economía procesal a estimar los motivos siguientes que afectan exclusivamente a la declaración del fallo que clasifica al actor en la categoría superior."
Respecto de este motivo, debe precisarse:
-Que no se explicita en el escrito de formalización del recurso el motivo bajo el que se articula el mismo, dentro de los previstos en el art. 193 de la LRJS.
-Que por el contenido de la denuncia y en su caso, las consecuencias que se derivarían de su estimación, podría considerarse que se formaliza bajo el apartado a) vinculado con la denuncia de normas de procedimiento, citando a tal efecto los arts. 137 y 139 en relación con los arts. 80 y stes, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
-Que si bien en la sentencia de instancia no existe un pronunciamiento específico sobre la adecuación del procedimiento que respondiera a una previa articulación de esta excepción procesal en el acto de la vista por parte del demandado, de ahí la alegación en el escrito de impugnación a la suplicación de que se trata de una cuestión nueva que se introduce ante esta Sección, lo cierto es que cuestionándose el procedimiento seguido para la tramitación de la demanda, por la naturaleza de orden público de la legalidad procesal y no quedar al arbitrio de las partes la elección de aquella, afecta al orden público procesal y puede ser examinado incluso de oficio por esta Sala.
Esta cuestión ha sido objeto de análisis por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de la Sección 2ª de 26 de octubre de 2022, rec.834/2022, en la que se indica lo siguiente:
"La procedencia de seguir el procedimiento especial regulado en el artículo 137 de la Ley de la Jurisdicción Social, que es lo que determina la recurribilidad de la sentencia dictada, ha de decidirse en función de cuál sea la pretensión esgrimida en la demanda y que se ventila en el proceso, puesto que el artículo 137 de la Ley de la Jurisdicción Social no es sino la consecuencia de la judicialización de un procedimiento administrativo anterior, a partir de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980, en lógica aplicación de la atribución exclusiva a los órganos judiciales de la potestad jurisdiccional por el artículo 117.3 de la Constitución .
Hay que tener en cuenta que el procedimiento de clasificación profesional tenía naturaleza administrativa, puesto que la Orden del Ministerio de Trabajo de 29 de diciembre de 1945 encomendaba a los Delegados de Trabajo la resolución de estas cuestiones, competencia que confirmó el Decreto 799/1971.
Es ese procedimiento administrativo el que se convirtió en procedimiento jurisdiccional especial mediante el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado el 13 de junio de 1980 por el Real Decreto Legislativo 1568/1980, cuando el Gobierno, interpretando el mandato refundidor de la disposición final sexta del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de marzo, no se limitó a recoger en un texto el contenido del Decreto 2381/1973 de 17 agosto, sino que refundió en el mismo el procedimiento de clasificación profesional que entendía que a partir de la vigencia de la Constitución debía entenderse como competencia de los órganos judiciales y no de la Administración, por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , como se ha dicho. Por tanto lo que se produjo y después pasó a los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral y a la Ley de la Jurisdicción Social de 2011, fue una judicialización de un anterior procedimiento administrativo.
De las normas reguladoras de éste, en concreto de la Orden Ministerial de 29 de diciembre de 1945, provienen tanto el artículo 137 actual de la Ley de la Jurisdicción Social, como el artículo 39.2 in fine del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto este último recoge en su esencia el contenido del antiguo artículo 23 de la redacción originaria del Estatuto aprobada por la Ley 8/1980 , por lo que la interpretación de la vigente Ley procesal debe tomar en consideración aquella diferencia.
El artículo 1 de la Orden de 29 de diciembre de 1945 establecía que el trabajador que entendiera que la categoría que tuviera asignada en una empresa no se correspondía con la función que efectivamente realizara, podría reclamar ante la Delegación de Trabajo su adecuada clasificación profesional. El procedimiento se configura por tanto como una forma de resolver la adecuación entre la categoría reconocida y la función desempeñada, lo que explica además lo que es una señalada característica del mismo, cuando el procedimiento pasa a ser una modalidad procesal del Orden Social de la Jurisdicción: el informe de la Inspección de Trabajo, cuyo contenido había de versar, según rezaba el artículo 137 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , sobre la actividad desarrollada por el demandante, período de tiempo que lleve realizándola, bien de manera continua o discontinua, y particularidades tipificadoras de la clasificación que se pretende.
El contenido del informe de Inspección remitía por tanto a lo prevenido en el artículo 23 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 sobre el ascenso por realización de trabajos de superior categoría, hoy artículo 39.2, si bien dicho informe, al dejar de estar enmarcado en un procedimiento administrativo y pasar a integrarse en un proceso judicial, fue reformado posteriormente para suprimir del mismo el contenido de índole jurídica, por entender que en virtud del principio "iura novit curia" el órgano judicial no ha de ser informado sobre el Derecho aplicable. Y así actualmente el contenido del mismo se describe en el artículo 137 de la vigente Ley de la Jurisdicción Social diciendo que ha de versar "sobre los hechos invocados, en relación con el sistema de clasificación aplicable, y demás circunstancias concurrentes relativas a la actividad del actor".
El objeto del proceso especial por tanto no es sino la resolución de las pretensiones de adecuación categoría-función ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009, RCUD 249/2008 ), lo que incluye indudablemente el derecho a la consolidación de clasificación profesional correspondiente a las funciones desempeñadas durante un determinado tiempo, derecho que hoy recoge el artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores y que antes se encontraba en el artículo 23 del texto del Estatuto de 1980.
Existe por tanto una nítida correspondencia entre dicho derecho de consolidación de clasificación por el ejercicio de las correspondientes funciones durante un determinado tiempo y la modalidad procesal que aquí nos ocupa, de forma que el modo de reclamar judicialmente la consolidación de clasificación o, alternativamente, conforme al artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores , la convocatoria de la plaza ocupada (acción a la que puede acumularse, dentro de la misma modalidad procesal, la pretensión de condena al pago de las diferencias salariales que surjan como consecuencia del ejercicio de funciones de superior clasificación a aquélla en la que está clasificado el trabajador) no es sino la modalidad procesal regulada en el artículo 137 de la Ley de la Jurisdicción Social.
Quedan fuera de este procedimiento las reclamaciones de clasificación profesional derivadas de causa de pedir distinta a la adecuación entre clasificación y función, que habrán de tramitarse por el procedimiento ordinario, así como las demandas que se limiten a pedir condenas de cantidad sin pretensión de consolidación de clasificación o convocatoria de plaza.
No quedan fuera de este procedimiento las reclamaciones de adecuación de clasificación profesional inicial ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001, RCUD 444/2001 , ó 10 de junio de 2002, RCUD 36/2001 ), esto es, aquellos supuestos en los que la clasificación pactada en el contrato conforme a lo previsto en el artículo 22.4 del Estatuto de los Trabajadores (antiguamente en el artículo 16 del texto de 1980) no se corresponde con las funciones que desde el propio inicio de la ejecución del contrato ha desempeñado el trabajador, puesto que éste es también un supuesto sobre adecuación entre clasificación y función.
Es decir, el criterio de la jurisprudencia es que el procedimiento especial no solamente es aplicable a aquellos casos en los que se pretende el reconocimiento de la clasificación superior por el desempeño de trabajos superiores durante determinado tiempo, que es la concepción originaria del procedimiento administrativo que origina el judicial, sino que se extiende a todo litigio en el que se reclame la clasificación en atención a las funciones del demandante, incluso si ello deriva de la aplicación ab initio del convenio vigente en el momento de la contratación. Criterio que lógicamente ha de extenderse a todo aquel supuesto en el que se reclame la clasificación profesional adecuada a las funciones, de manera originaria o sobrevenida, tanto por un cambio funcional del trabajador, como por la aplicación de una nueva norma colectiva.
Cuestión distinta la constituyen aquellos supuestos como los analizados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 (RCUD 166/1996 ) y todas las posteriores donde se reproduce el criterio en ella sentada, en los que no estamos ante un litigio sobre la falta de correspondencia entre la clasificación reconocida y las funciones y tareas asumidas, sino que nos encontramos con una inadecuada fijación de la clasificación del trabajador por otras causas, como pudieran ser la superación de unas pruebas de acceso o de un periodo de prácticas o supuestos análogos.
Tampoco es materia propia del proceso especial el litigio jurídico de interpretación de la sucesión de convenios colectivos, cuando se trata de determinar en abstracto qué categoría de un nuevo sistema de clasificación corresponde a una categoría del antiguo sistema.
Por tanto todo supuesto de inadecuación entre clasificación y función, sea inicial o sobrevenido, ha de tramitarse por el cauce del proceso especial regulado en el artículo 137 de la Ley de la Jurisdicción Social.
Y esta conclusión no se ve modificada por cuanto el contenido de la pretensión de la parte actora y, consiguientemente, del fallo, pueda venir integrado no por la declaración de la clasificación que corresponde al actor, sino, conforme al artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores , por una condena a la convocatoria de la plaza vacante ocupada, cuando las normas sobre ascenso contenidas en el convenio de aplicación impidan su atribución automática al actor por el mero desempeño de las funciones, impedimento sólo aplicable al caso de inadecuación clasificación-función sobrevenida, pero no al de inadecuación inicial. Tal previsión, tanto en lo relativo al impedimento al reconocimiento de la clasificación pretendida como a la posible pretensión de convocatoria de la plaza, no hizo sino recoger lo que ya estableció previamente la doctrina jurisprudencial, pero con ello no se modifica el cauce procesal, que sigue siendo el especial regulado en el artículo 137 de la Ley procesal....".
En este sentido, cabe recordar lo que ya señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010 (rec.3486/2009):
"TERCERO.- Como recuerdan...entre otras, nuestras SSTS/IV 13-octubre-2006 (rcud 2867/2005 ), 26-enero-2009 (rcud 219/2008 ) y 3-abril-2009 (rcud 1106/2008 ), en especial en esta última, recaídas en asuntos relativos a la misma materia de clasificación profesional que la ahora enjuiciada, es doctrina unificada que:
"A) La modalidad procesal de clasificación profesional es la adecuada cuando se trata de reclamar categoría superior a la reconocida, en la que son determinantes y se cuestionan los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado.
B) La pretensión condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado ( s. de 29-10-01, rcud. 444/2001 ).
C) Lo relevante para entender que se está ante una pretensión sobre clasificación profesional es que se funde en la discrepancia entre las funciones efectivamente realizadas y la categoría atribuida, con independencia de que esa falta de correspondencia se produzca en la clasificación inicial o en el ulterior desarrollo de la relación laboral ( ss. de 24-4-93 - rcud 1894/1992 , 28-9-93 -rcud 2135/1992 ) 17-11-93 -rcud 3688/1992 , 29-10-01 -rcud 444/2001 , 10-6-02 -rcud 36/2001 , 2-12- 02 -rcud 1153/2002 y 30-5-06 -rcud 2207/2005 , entre otras)...".
Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, se está ante un litigio sobre clasificación profesional fundado -así demanda- en la inadecuación entre la clasificación reconocida y las funciones desempeñadas, litigio que se ha encauzado adecuadamente por el procedimiento especial del artículo 137 de la Ley de la Jurisdicción Social, al que se ha acumulado una pretensión concreta de diferencias salariales, por lo que el motivo de suplicación debe ser desestimado, sin que, de haber prosperado la argumentación jurídica esgrimida por el recurrente pudiera accederse tampoco a la nulidad solicitada, ya que no se aprecia indefensión alguna en la entidad demandada aunque no se hubiera transformado el procedimiento en el ordinario, pues la concreta estrategia o vía de defensa de quien ahora recurre no debe venir marcada por la concreta modalidad procesal elegida por la parte actora, sino por el contenido de la pretensión ejercitada en la demanda.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art.193,c) de la Ley 36/2011 por infracción de los arts. 83 y 78.1 del EBEP, art.22.3 del Convenio de personal laboral de la Comunidad de Madrid y 64.5 del nuevo Convenio.
En este sentido, se mantiene por el recurrente que el art. 22.3 del Convenio dice "el mero desempeño de una categoría superior nunca consolidará el salario, ni la categoría superior, siendo el único procedimiento válido para consolidar una categoría superior el proceso selectivo de promoción interna", por lo que, en consonancia con el art 83 del EBEP que establece que "La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera.", y con el artículo 78.1 "Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad", en ningún caso podría adjudicarse a la actora un puesto de trabajo de superior categoría sin haberlo ofrecido previamente el organismo autónomo en concurso, con sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y sin haberlo ganado en condiciones de igualdad con los demás participantes, no bastando nunca el mero desempeño de funciones que pudieran pertenecer a un grupo profesional más elevado, porque ello supondría un claro fraude de ley y la vulneración de los citados principios constitucionales, todo ello con cita de sentencias del Tribunal Supremo así como de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para concluir que debe dejarse sin efecto la declaración de integración en la categoría superior prevista en el fallo, dejando indemne la condena en cuanto a las diferencias salariales, considerando por último que no existe ningún hecho probado que acredite que ab initio realizaba las funciones de superior categoría.
Como se ha indicado al contestar al motivo anterior no se está en este supuesto ante un procedimiento donde se ejercite una acción por clasificación profesional por el ejercicio de funciones superiores a la categoría que tiene reconocida la Sra. Josefa, sino que lo que se recoge en los hechos probados de la sentencia, inmodificados ante esta Sección de Sala es que las funciones que Doña Josefa realiza las funciones que se recogen en el hecho tercero de la demanda y que las mismas son las propias de una categoría superior, la de Oficial Administrativo, como así figura en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid que se asume judicialmente y que asimismo, se ha constatado que esta situación se viene produciendo desde el año 1997 fecha en que comenzó a prestar sus servicios profesionales, incurriéndose desde el inicio de la relación laboral una incorrecta adecuación entre la categoría asignada en el contrato -la de auxiliar administrativo- y la entidad de las funciones realmente ejecutadas, por lo que este tema nada tiene que ver con el desempeño de una categoría superior ni con la ocupación de un puesto de superior categoría. Existe una anomalía en la clasificación profesional inicial de la trabajadora, producida cuando desde el comienzo de la contratación se objetiva una discrepancia entre la categoría profesional convencional -pactada "ab initio" o asignada por el empleador sin oposición de la trabajadora- y la objetiva, esto es, la categoría que en realidad se corresponde con las tareas o funciones ejecutadas por la trabajadora, sin que a ello pueda oponerse el sistema de movilidad, ascensos o provisión de puestos regulado en el convenio colectivo, puesto que el defectuoso o incorrecto encuadramiento se ha producido ab initio.
Por todo lo expuesto, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser parcialmente acogido.
TERCERO. - Procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
