En Madrid a trece de mayo de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
En el Recurso de Suplicación 1099/2023, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JAIME FLORES PEREZ-DURIAS en nombre y representación de ICTS GENERAL SERVICES SL, contra la sentencia de fecha 17/1/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 974/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Noemi frente a ICTS GENERAL SERVICES SL, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- La demandante viene prestando servicios para la demandada con una antigüedad de 9 de octubre del 2007, dentro del Grupo Profesional de Agentes, como Agente Conductor. El salario de la trabajadora en el 2018 fue de 15377, 89 euros, en el 2019 de 15.213m 88 euros y el mensual del 2020, de 3432, 20 euros (2, 5 meses). Computando los pluses fines de semana y festivo y nocturno, en el 2018 fue de 15643, 90 euros, en el 2019, de 16.002, 30 euros y el mensual del 2020, de 3624, 86 euros (2, 5 meses). (Doc. 18 y 19 de la demandada y 6 de la trabajadora).
SEGUNDO.- La demandante prestó servicios en el Aeropuerto de Adolfo SuárezMadrid Barajas el 18 de marzo del 2020 en que pasó a situación de ERE. Se reincorporó el 1 de marzo del 2022.
TERCERO.- Con fecha 8 de febrero de 2018 se presentó demanda por la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT (FESMC-UGT), contra ICTS GENERAL SERVICES, S.L. en materia de conflicto colectivo, solicitando que se declare que el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling (código de convenio n299015595012005), es de aplicación a todos los trabajadores contratados para prestar servicios en los aeropuertos de Madrid y Barcelona y se condenase a la empresa a estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a la misma.
La Sala señaló el día 11 de julio de 2018 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio, dictándose finalmente sentencia 29 de octubre de 2018 por la que se estimó la demanda en los siguientes términos:
" FALLAMOS Estimamos, en parte, la demanda formulada por Doña Cristina Cortés Suárez, letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT (FESMC-UGT), contra, ICTS GENERAL SERVICES, S.L. y como interesados, el sindicato CCOO (CC.00-sector aéreo) y el sindicato USO - sector aéreo, sobre, CONFLICTO COLECTIVO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaramos que el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling (código de convenio ng 99015595012005), es de aplicación a todos los trabajadores contratados para prestación de servicios de Handling en los aeropuertos de Madrid y Barcelona de la empresa demandada y condenamos a la empresa a estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a la misma, y, por tanto, declaramos el derecho de dicho colectivo de trabajadores a realizar la jornada anual máxima establecida en dicho convenio y al abono a los trabajadores de los salarios de conformidad con las tablas salariales previstas en dicho convenio y actualizadas de conformidad con el artículo 26 del convenio así como la retribución variable establecida en el artículo 28 de dicho convenio, con los efectos desde la fecha de entrada en vigor del convenio dejando a salvo que en ulteriores trámites y al margen del proceso de conflicto colectivo y en otras instancias proceso individual o plural- pueda analizarse la prescripción de las cantidades reclamadas, su término inicial, en cada caso y las posibles solicitudes que haya podido efectuar cada trabajador como persona individual, condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración de la aplicación del resto de las condiciones y derechos recogidos en dicha norma sectorial, con efectos desde la fecha de la misma, sin perjuicio de que se pueda analizar en otras instancias la posible prescripción de cantidades reclamadas." Dicha sentencia, se da por reproducida.
CUARTO.- La anterior sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo mediante resolución de 16 de junio de 2021. Dicha sentencia se da por reproducida.
QUINTO.- Consta como diligencia final el certificado del SIMA que refiere que la solicitud de mediación previa a la mencionada demanda de conflicto colectivo se registró el 15 de enero del 2018.
SEXTO.- La trabajadora tiene como funciones: transportar a los empleados de ICTS en el Aeropuerto a los distintos puestos donde es imposible ir por ellos mismos. Esos lugares son el catering, aviones aparcados en remoto o cambios de servicio entre terminales, y estar pendiente de la operativa en el dique para escoltar con el coche a los operarios que se encargan de cargar las maletas hasta el avión y así cumplir con los procedimientos de la TSA (Doc. 1 de la demandada)
SÉPTIMO.- Obran en los Doc. 2 a 5 de la demandada las funciones del agente conductor conforme al Convenio Colectivo, la prevención de riesgos y de puestos de trabajo en el Aeropuerto de Madrid.
El agente conductor está incluido en el Grupo 3, como personal de servicios auxiliares, junto al auxiliar de servicios y el agente non contact.
OCTAVO.- La empresa demandada se dedica en el Aeropuerto de Madrid-Barajas a la realización de funciones de vigilancia para diferentes compañías aéreas tanto en los mostradores de facturación como en las zonas de embarque, procediendo a entrevistar y solicitar el pasacoordinación, facturación, embarque, programación técnica y auxiliar de vuelo, ventas de pasaje, venta de billetes, equipaje, carga y correo, reservas, despachos y documentos aduaneros, manejo del material necesario para el desarrollo de sus actividades, transcripción y grabación de encuestas a los pasajeros y otras análogas.
NOVENO.- -En ejecución de la sentencia de 29.10.2018 de la Audiencia Nacional , la empresa comunicó a los trabajadores que realizaban funciones de Handling que les iba a aplicar el Convenio colectivo de Handling, y en las contrataciones posteriores de la empresa se viene aplicando dicho convenio a los trabajadores afectados
DÉCIMO.- Actualmente resulta de aplicación a la empresa el IV Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos- Handling (BOE 13-1-20), que establece:
Artículo 3. Ámbito funcional.
El presente Convenio será de aplicación y obligado cumplimiento para todas las empresas, entidades y trabajadores y trabajadoras del sector, una de cuyas actividades, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal, consista en la prestación de servicios de handling, ya sea en propio (autohandling) ya sea a terceros, ya sea en propio o a terceros, entendiendo como tales los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a pasajeros y pasajeras con movilidad reducida), mercancías y correo, así como el servicio de colocación y retirada de pasarelas que conectan la aeronave con la terminal aeroportuaria.
En consecuencia, y en todos los casos, será de aplicación en todas las empresas del sector de transporte aéreo (compañías aéreas) nacional e internacional de pasajeros y pasajeras, mercancías y correo a los trabajadores y trabajadoras que en las mismas realicen actividades de asistencia en tierra en aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a PMR's), mercancías, correo, y servicio de pasarelas, aunque sea tan solo en régimen de autohandling.
Las actividades sometidas a la regulación de este Convenio Colectivo Sectorial, son las que figuran en el Anexo I del Real Decreto 1161/1999, a excepción de las siguientes:
· Asistencia de limpieza y servicios de las aeronaves. · Asistencia de combustibles y lubricantes. 571 · Asistencia de mantenimiento en línea.
·Asistencia de mayordomía (catering).
Queda, asimismo, excluida del ámbito de aplicación del presente Convenio la actividad de venta de billetes.
Artículo 4. Ámbito personal.
El presente Convenio es de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades y trabajadores y trabajadoras de las actividades incluidas en el ámbito funcional, excepto para el personal directivo o asimilado que, de acuerdo con la estructura organizativa de las empresas, se establezca en los Convenios Colectivos de ámbito inferior. Igualmente y en todos los casos, será de aplicación en todas las empresas del sector de transporte aéreo (compañías aéreas) nacional e internacional de pasajeros y pasajeras, mercancías y correo a los trabajadores y trabajadoras que en las mismas realicen actividades de asistencia en tierra en aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a PMR's), mercancías, correo, y servicio de pasarelas, aunque sea tan solo en régimen de autohandling.
Artículo 18. Definición de grupo profesional
2. Grupo de Personal Administrativo: Es el personal que lleva a cabo tareas de atención al cliente, de oficina, administrativas, contables, comerciales, aeroportuarias, coordinación, facturación, embarque, programación técnica y auxiliar de vuelo, ventas de pasaje, venta de billetes, equipaje, carga y correo, reservas, despachos y documentos aduaneros, manejo del material necesario para el desarrollo de sus actividades, transcripción y grabación de encuestas a los pasajeros y otras análogas.
Asimismo, realizará cualquier actividad conexa simultánea, antecedente o consecuente con las propias de su grupo.
Artículo 19. Progresión y Promoción.
1. Se entiende por progresión la mejora económica dentro de la misma categoría. Los tramos de progresión y tiempo de permanencia, así como los criterios para la progresión se establecerán en los Convenios Colectivos de Empresa.
2. En aquellas empresas que no tengan regulado su propio sistema de progresión económica, a través de la articulación de niveles retributivos o sistemas equivalentes, se aplicará el sistema de progresión que se detalla a continuación en el presente artículo.
3. Para cada uno de los subgrupos profesionales, se establecen cuatro niveles de progresión:
· Nivel 1 de entrada, que será el aplicable a todo el personal de nuevo ingreso.
· Nivel 2. Se adquirirá de manera automática al cumplirse un año de permanencia del trabajador o trabajadora en la empresa y nivel anterior.
· Nivel 3. Requerirá una permanencia mínima del trabajador o trabajadora de tres años en el nivel precedente, y cumplir, además, los siguientes requisitos:
- Evaluación de desempeño positiva en el momento en que corresponda el cambio de nivel, siempre que ésta se halle regulada en la empresa de que se trate.
- Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 2.
- Ausencia de antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave durante el tiempo de permanencia en el nivel 2.
- Haber estado en situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo de al menos un noventa y seis por ciento del período "años de permanencia". A estos efectos los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad computarán como tiempo de servicio activo.
El personal que una vez transcurrido el tiempo de permanencia en el nivel 2 no cumpla con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo, iniciará un nuevo período de permanencia reducido de doce meses. El último día de este nuevo plazo deberá cumplir con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo para su progresión al nivel 3. En caso de no progresar se aplicará de nuevo lo acordado anteriormente.
Nivel 4. Requerirá una permanencia mínima de tres años en el nivel precedente, y cumplir además, los requisitos que se exigen para la progresión del nivel 2 al 3. La percepción fija mínima bruta anual de este nivel tendrá un diferencial del 4% sobre el nivel retributivo precedente.
4. Se entiende por promoción el acceso al subgrupo de Mando desde el de Ejecución/Supervisión por libre designación de la Empresa a través de las pruebas o requisitós que se establezcan al efecto.
UNDECIMO.- La empresa se halla actualmente negociando el V Convenio Colectivo, que ha sido firmado entre la empresa y representación de los trabajadores, pero no ha sido publicado.
DUODÉCIMO.- Para el caso de estimar totalmente la demanda las diferencias retributivas entre la aplicación del III Convenio de Handling y lo percibido por la actora serían las desglosadas en el en el Doc. 11 de su ramo de prueba, en relación con los ya aportados de forma previa.
DÉCIMOTERCERO.- En fecha de 17 de junio del 2022, la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"ESTIMO parcialmente la excepción de prescripción interpuesta por la empresa ICTS General Services, S.L. y estimo parcialmente la demanda formulada por Doña Noemi, en materia de DERECHO Y CANTIDAD, contra la empresa ICTS General Services, S.L.
CONDENO a la referida demandada a abonar a Doña Noemi la cantidad de21565, 35 euros brutos por las diferencias salariales devengadas desde enero del 2017 al 31 de octubre del 2022, siendo la cantidad de 20009, 28 euros la de conceptos fijos y la de 1556, 07 euros por conceptos variables, más el interés legal de demora del 10% anual sobre la referida cantidad, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ICTS GENERAL SERVICES SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/12/2023, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/05/2024 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la excepción de prescripción y también la demanda formulada y condenó a la empresa ICTS GENERAL SERVICES SL a abonar a trabajadora la cantidad de 21.565, 35 euros brutos por las diferencias salariales devengadas entre el mes de enero del 2017 y el 31 de octubre del 2022, ascendiendo a 20.009, 28 euros los conceptos fijos y a 1.556, 07 euros por conceptos variables, más el interés legal de demora del 10% anual sobre la referida cantidad, absolviendo a la empresa de los restantes pedimentos deducidos en su contra, se interpone el presente recurso de suplicación por la demandada que tiene por objeto, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO. - Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
En cuanto al ordinal décimo, pretende el recurrente que el primer párrafo se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: "Actualmente, y en virtud de lo detallado en el Hecho Probado Noveno, a los trabajadores de la empresa que efectivamente realizan servicios de Handling (Agente de colas, Agente de embarque, Agente de facturación, Dispacther, Agente de venta de billetes y Supervisores) les resulta de aplicación el IV Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos- Handling (BOE 13-1-20), que establece:...".
Se rechaza la pretensión, pues lo que se pretende determinar en este litigio es si el Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling es aplicable o no a la demandante y es indubitado que el convenio se aplica a la empresa, sea o no aplicable a la actividad que desarrolla el demandante.
Por lo que se refiere al ordinal undécimo interesa el recurrente que se adicione un párrafo en los siguientes términos "El V Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos ¬ Handling- ha sido firmado, de una parte, por la Asociación de Empresas de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (ASEATA) en representación de las empresas del sector y, de otra, por los sindicatos CCOO, UGT y USO en representación de los trabajadores, pero no ha sido publicado y el mismo ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 17 de octubre de 2022".
Se rechaza la pretensión por ser irrelevante, pues tratándose de una norma jurídica, si resulta de aplicación se podrá invocar en los motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
El ordinal duodécimo pretende que se suprima y también se rechaza por ser irrelevante pues, aunque ciertamente no se trata de un hecho probado propiamente dicho tampoco es predeterminante del fallo por resultar intrascendente.
TERCERO. - El motivo cuarto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 26 y 82 del Estatuto de los Trabajadores, y el propio ámbito de aplicación (artículo 3) del convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.
Sostiene en síntesis la recurrente que el Convenio de Handling no es de aplicación a la totalidad de la Empresa, sino solo a aquellos que prestan servicios de Handling en los aeropuertos de Madrid y Barcelona, que estaría excluido del ámbito objetivo y de afectación de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2018, y del previo Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y además que las funciones propias de la posición de "Agente Conductor", basadas esencialmente en el transporte de empleados de ICTS de un lugar a otro, no se incluyen ni en el ámbito de aplicación ( artículo 3) del Convenio colectivo ni en el Anexo I del Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio, por el que se regula la prestación de los servicios aeroportuarios de asistencia en tierra (a diferencia de lo indicado en la Sentencia, que hace un análisis sesgado de las funciones desempeñadas por la demandante, máxime cuando el Convenio de Handling excluye expresamente las funciones de "todo transporte entre la aeronave y cualquier otro lugar en el recinto del mismo aeropuerto".
Para resolver la cuestión debemos partir de que la Audiencia Nacional dictó sentencia el 29 de octubre de 2018 (Recurso: 30/2018) en procedimiento de conflicto en el que la demandada era la empresa ICTS GENERAL SERVICES SL que en el ordinal primero del relato fáctico indicaba que "...afecta a todos los trabajadores de ICTS General Services S.L., en nº aproximado de 400, que prestan servicios en asistencia en tierra de aeronaves. (En los aeropuertos de Madrid y Barcelona).".
En el fundamento jurídico segundo de la citada resolución se indica: "Se solicita que se dicte sentencia por la que se declare que el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling, es de aplicación a todos los trabajadores contratados para prestación de servicios de Handling en los aeropuertos de Madrid y Barcelona de la empresa demandada..." y en el fundamento jurídico tercero que "Debe determinarse si el convenio colectivo cuya aplicación se postula resulta de aplicación a los trabajadores de la empresa demandada, partiendo del importante dato fáctico de que en el seno de la misma no se aplica Convenio colectivo alguno..." y más adelante destaca cual es el ámbito funcional del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos que fue suscrito, con fecha 8 de julio de 2014, de una parte, por la Asociación de Empresas de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (ASEATA), en representación de las empresas del sector, y, de otra, por los sindicatos CC. OO., UGT y USO, recogiendo que el artículo 3 -su regulación viene a coincidir con las de IV y el V convenio en esta materia- que: "El presente Convenio será de aplicación y obligado cumplimiento para todas las empresas, entidades y trabajadores y trabajadoras del sector, una de cuyas actividades, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal, consista en la prestación de servicios de handling , ya sea en propio (autohandling) ya sea a terceros, ya sea en propio o a terceros, entendiendo como tales los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a pasajeros y pasajeras con movilidad reducida), mercancías y correo, así como el servicio de colocación y retirada de pasarelas que conectan la aeronave con la terminal aeroportuaria .
En consecuencia, y en todos los casos, será de aplicación en todas las empresas del sector de transporte aéreo (compañías aéreas) nacional e internacional de pasajeros y pasajeras, mercancías y correo a los trabajadores y trabajadoras que en las mismas realicen actividades de asistencia en tierra en aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a PMR's), mercancías, correo, y servicio de pasarelas, aunque sea tan solo en régimen de autohandling.
Las actividades sometidas a la regulación de este Convenio Colectivo Sectorial, son las que figuran en el Anexo I del Real Decreto 1161/1999, a excepción de las siguientes:
Asistencia de limpieza y servicios de las aeronaves.
Asistencia de combustibles y lubricantes.
Asistencia de mantenimiento en línea.
Asistencia de mayordomía (catering).
Queda, asimismo, excluida del ámbito de aplicación del presente Convenio la actividad de venta de billetes.
No obstante, lo anterior, si la evolución del negocio de handling determinase la necesidad de ampliar la lista de actividades o la inclusión de alguna de las excluidas, la Comisión Negociadora de este Convenio tendrá plenas facultades para su inclusión o exclusión.", y al regular el ámbito personal (artículo 4) -su regulación viene a coincidir con las de IV y el V convenio en esta materia- destaca que "El presente Convenio es de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades y trabajadores y trabajadoras de las actividades incluidas en el ámbito funcional, excepto para el personal directivo o asimilado que, de acuerdo con la estructura organizativa de las empresas, se establezca en los Convenios Colectivos de ámbito inferior. Igualmente, y en todos los casos, será de aplicación en todas las empresas del sector de transporte aéreo (compañías aéreas) nacional e internacional de pasajeros y pasajeras, mercancías y correo a los trabajadores y trabajadoras que en las mismas realicen actividades de asistencia en tierra en aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a PMR's), mercancías, correo, y servicio de pasarelas, aunque sea tan solo en régimen de autohandling.". Continúa señalando que: "...De los artículos 3 y 4 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos se desprende que, el ámbito de aplicación del convenio se delimita a través de un doble elemento -objetivo y subjetivo- cuya presencia conjunta determina la aplicabilidad del mismo.
El elemento objetivo está establecido por la realización por parte de la empresa contratista de cualquiera de las funciones establecidas en el transcrito artículo 3 del convenio, que se remite a las que figuran en el Anexo I del Real Decreto 1161/1999 , de suerte que, si las funciones realizadas no están allí comprendidas, el convenio no resultará de aplicación. El elemento subjetivo hace referencia a todas las empresas, entidades y trabajadores y trabajadoras de las actividades incluidas en el ámbito funcional, excepto para el personal directivo o asimilado que, de acuerdo con la estructura organizativa de las empresas, se establezca en los Convenios Colectivos de ámbito inferior. Igualmente, y en todos los casos, será de aplicación en todas las empresas del sector de transporte aéreo (compañías aéreas) nacional e internacional de pasajeros y pasajeras, mercancías y correo a los trabajadores y trabajadoras que en las mismas realicen actividades de asistencia en tierra en aeropuertos a aeronaves, pasajeros y pasajeras (incluida la asistencia a PMR's), mercancías, correo, y servicio de pasarelas, aunque sea tan solo en régimen de autohandling.
Por otra parte, en el artículo 19 del III Convenio -su regulación viene a coincidir con las de IV y el V convenio en esta materia- se definen los grupos profesionales y en denominado Grupo de Personal de Servicios Auxiliares incluye a "... personal encargado de realizar tareas, actividades, funciones y/o de asumir responsabilidades relacionadas con la asistencia a determinadas operaciones auxiliares, manipulación de equipajes, mercancías, correo, conducción de vehículos, push-back. Puntear, registrar, mercancías, correo, manifiestos de carga, etc., suministrar fluidos al avión, a los vehículos y equipos tierra, entretenimiento de la unidad o unidades con las que opere, así como su conservación y mantenimiento. Eliminar hielo, nieve, aceites o cualesquiera otros residuos en las zonas internas y externas, tanto de aviones como de vehículos y equipos, y otras análogas; Atención y traslado de pasajeros con movilidad reducida en cualquiera de sus necesidades, ayuda a los PMRs con menores y manejo en tierra de todos los equipos de movilidad asociados al servicio (vehículos, sillas, monolitos...); tareas, actividades y funciones relacionadas el manejo y conducción de pasarelas de embarque, guías de atraque y suministro de 400 Hz y aire acondicionado.", observándose que en ese grupo se incluye la conducción de vehículos, que es la actividad que se desempeñaba la actora
Además, recoge que el Anexo del Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio, por el que se regula la prestación de los servicios aeroportuarios de asistencia en tierra, tiene por objeto regular la prestación de los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos de interés general y en su anexo recoge la lista de los servicios de asistencia en tierra entre los que en su apartado 5 figuran la asistencia de operaciones en pista que comprende en su apartado d): "La carga y descarga de la aeronave, incluidos el suministro y utilización de los medios necesarios, así como el transporte de la tripulación y los pasajeros entre la aeronave y la terminal, y el transporte de los equipajes entre la aeronave y la terminal.", es decir, se incluye expresamente el transporte de la tripulación y los pasajeros entre la aeronave y la terminal y el ordinal sexto del relato fáctico indica expresamente que "La trabajadora tiene como funciones: transportar a los empleados de ICTS en el Aeropuerto a los distintos puestos donde es imposible ir por ellos mismos. Esos lugares son el catering, aviones aparcados en remoto o cambios de servicio entre terminales, y estar pendiente de la operativa en el dique para escoltar con el coche a los operarios que se encargan de cargar las maletas hasta el avión y así cumplir con los procedimientos de la TSA.", por lo que en el anexo que recoge la lista de los servicios de asistencia en tierra la asistencia de operaciones en pista que incluye el transporte de la tripulación y los pasajeros entre la aeronave y la terminal.
Sentado lo anterior, entendemos que debe rechazarse el motivo dado que la referida sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2018 recoge expresamente que afecta a todos los trabajadores de ICTS General Services SL que prestan servicios en asistencia en tierra de aeronaves en los aeropuertos de Madrid y Barcelona y la actividad desarrollada no se encuentra entre las que el Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling excluye, es más el artículo 19 en el Grupo de Personal de Servicios Auxiliares incluye al personal que realiza la actividad de conducción de vehículos y el Anexo del Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio, recoge la lista de los servicios de asistencia en tierra la asistencia de operaciones en pista que incluye el transporte de la tripulación y los pasajeros entre la aeronave y la terminal, por lo que se desestima el motivo.
CUARTO. - El siguiente motivo cuarto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Sostiene en síntesis la recurrente que la categoría de la actora no estaba en el ámbito de la citada sentencia dela Audiencia Nacional 29 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento de conflicto colectivo ni en el previo Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por lo que no interrumpiría la prescripción de la acción individual ejercitada.
No puede tampoco prosperar el motivo de acuerdo con la conclusión que se fijó en el fundamento jurídico anterior.
QUINTO. - El sexto motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 19 y 28 del convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.
Reitera la recurrente que considera que el Convenio de Handling no es aplicable, y añade que además el método de cálculo utilizado por la sentencia de instancia no tiene en cuenta la globalidad de retribuciones percibidas, sino únicamente el salario base, que en su caso tendría la posición de "Agente Conductor" en el Convenio de Handling, todo lo más, sería en el Grupo de Servicios Auxiliares, que la actora no se ha cumplido los tiempos de permanencia mínima en la Empresa como para progresar a niveles posteriores y que al no haber mediado más de 3 años (la permanencia mínima) desde el dictado de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2018, todo lo más procedería, reconocer a la actora el Nivel 2.
Como ya se indicó en los fundamentos jurídicos anteriores sí es aplicable el Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling una y vez concluida la aplicación a la trabajadora del Convenio debe ser aplicada la retribución que el mismo contempla y no la alternativa que la empresa viene aplicando, partiendo además del error de que no se le aplica la retribución que corresponde al Grupo de Servicios Auxiliares cuando resulta que la sentencia recurrida indica expresamente que "... aunque la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no analizase la concreta categoría de la trabajadora demandante, ello es irrelevante atendiendo a que el Art. 19. 3 del III del Convenio de Handling integra del grupo profesional de servicios auxiliares...".
Por lo que se refiere al hecho de que la actora no haya superado la formación impartida, reiteramos lo reseñado por la sentencia de esta misma sección de Sala de 15 febrero de 2024 (Recurso: 745/2023) que indicaba que "... de no haber superado dicha formación, la empresa tendría a su disposición la documentación que así lo revelase, ello ampara los cambios de nivel aplicados por la sentencia recurrida y, por tanto, las diferencias salariales que contempla dicha resolución, pues si ha existido falta de evaluación de desempeño de la trabajadora, por falta de realización de la recurrente, ello no puede perjudicar a la demandante, impidiéndole consolidar los niveles de Convenio. " Y por lo que se refiere a que en ningún caso le correspondería el nivel 4 sino el nivel 2, resaltar que los Convenios Colectivos generales del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos- Handling reseñados vienen a indicar -artículos 19 ó 20- que el Nivel 1 o de entrada será el aplicable a todo el personal de nuevo ingreso; el Nivel 2 se adquirirá de manera automática al cumplirse un año de permanencia en la empresa y nivel anterior; el Nivel 3, requerirá una permanencia mínima del trabajador o trabajadora de tres años en el nivel precedente, y cumplir, una serie de requisitos que no se pueden considerar incumplidos de acuerdo con lo reseñado anteriormente , y; el Nivel 4, requiere una permanencia mínima del trabajador o trabajadora de tres años en el nivel precedente, y cumplirlos mismos requisitos que para para la progresión del nivel 2 al 3. Y teniendo en cuenta que la antigüedad de la actora en la empresa tal y como refleja el ordinal primero del relato fáctico es de 9 de octubre del 2007, dentro del Grupo Profesional de Agentes, como Agente Conductor, entendemos que si cumple los reseñados requisitos.
Tampoco puede atenderse a la retribución global percibida por la trabajadora, como sostiene la recurrente, pues implícitamente está solicitando que sean compensadas las cantidades que le corresponde tras la aplicación del Convenio, con conceptos que le abona la recurrente, pero en el relato fáctico no figura cuales son ignorándose si son compensables e incluso si todos ellos tienen carácter salarial o tiene carácter indemnizatorio, por lo que se rechaza el motivo.
SEXTO. - El motivo séptimo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia nuevamente la infracción de los artículos 19 y 28 del Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos e indica que la sentencia considera aplicable a la actora el Grupo de Personal Administrativo del Convenio de Handling y no el de Servicios Auxiliares y que no se tienen en cuenta la globalidad de retribuciones percibidas, sino únicamente el salario base.
Debemos reiterar lo ya indicado en el fundamento jurídico anterior en el que se examinan estas cuestiones, por lo que se rechaza el mismo.
SEPTIMO. - Finalmente, el último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Sostiene en síntesis la recurrente que existe una clara iliquidez en la cuantía reclamada y en su caso en el objeto de condena, por ser la reclamación de cantidad, tanto su propia existencia como su cuantía y determinación, una cuestión más que discutible, de difícil determinación y/o claramente litigiosa y controvertida entre las partes como ocurre en este caso.
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (Recurso: 916/2017) recoge: "Sobre la segunda cuestión que las presentes actuaciones suscitan, la relativa al pago del interés por mora en las deudas salariales, conforme a la previsión del art. 29. 3 ET ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado" nuestra doctrina tradicional sostenía que el recargo por mora sólo procede cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, esto es, cuando se trate de cantidades exigibles. vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discuta por los litigantes: pues "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" [así, con muchos precedentes, SSTS 14/02/95 -rcud 1545/93 -; 01/04/96 -rcud 3201/95 -; 15/06/99 -rcud 1938/98 -; 07/05/04 -rcud 717/03 -; 15/03/05 -rcud 4460/03 -; y 17/11/05 -rcud 290/05 -).
2.- Sin embargo, nuestro actual criterio -acogiendo moderno planteamiento de la Sala Primera- mantiene que "si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega..., porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor" [ SSTS 10/11/10 -rcud 3693/09 -; 23/01/13 -rcud 1119/12 - JLGL], en conclusión apoyada por la "existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas" y "la comprobación empírica de que los... criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada" [así, la STS 09/02/07 -rec. 4820/99 -, en línea con sus precedentes de 31/05/06 -rec 3866/99 -, 20/12/05 -rec 1654/99 -, 30/11/05 -rec 1337/99 -, 03/06/05 -rec. 4719/98 -, 15/04/05 -rec 5394/99 - y 05/04/05 -rec. 4206/98 -, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo in illiquidis non fit mora] ( SSTS SG 30/01/08 -rcud 414/07 -; 10/11/10 -rcud 3693/09 -; 23/01/13 -rcud 1119/12 -; y 17/06/14 -rcud 1315/13 -).
En esta misma línea hemos mantenido que "... los intereses por mora tienen, principalmente, un carácter indemnizatorio, más que sancionador, lo que conlleva la condena a su pago en todo caso, para resarcir al acreedor por los daños y perjuicios que le ha causado la demora". Y si bien algunas de estas manifestaciones "no se han dictado en supuestos de reclamación de diferencias salariales, pero el principio que sientan es el mismo que debe aplicarse en los supuestos de reclamación de cantidades salariales, pues siempre se trata de resarcir al acreedor por el lucro cesante que el incumplimiento de la obligación de pago por el deudor le ha causado. Por tanto, conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código Civil , deben reparar los daños y perjuicios causados quienes incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses" [ SSTS SG 30/01/08 -rec. 414/07 -; 08/06/09 -rec. 2873/08 ; 14/07/09 -rec. 3576/08 ; 23/07/09 -rec. 4501/07 ] ( SSTS 29/06/12 -rcud 3739/11 -; y 29/04/13 -rcud 2554/12 -).
3.- Ello sin perjuicio de que en supuestos excepcionales se hayan excluido los intereses estatutarios "por la vía -más bien tradicional- de argumentar el "tortuoso" camino -conflicto colectivo- que llevó al reconocimiento del plus [ STS 29/04/13 -rcud 2554/12 -, FJ 3]; y a la misma solución se llegó igualmente en materia de horas extraordinarias en el sector de seguridad, por la "enorme litigiosidad" producida en cuestión tan "esencialmente controvertida" y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos [ STS 18/06/13 -rcud 2741/12 -]" ( STS 17/06/14 -rcud 1315/13 -, FJ 4.3 ). Pero no apreciamos tal excepcionalidad en el supuesto de que tratamos, siendo así que el retraso en la satisfacción de la deuda no ha obedecido a controversia alguna, dado que su reconocimiento por la Administración concursal, sino a insolvencia empresarial de la empresa transmitida.", Y entendemos que en este supuesto no concurrir la excepcionalidad indicada al existir una sentencia dictada en procedimiento de conflicto que resuelve la cuestión suscitada en la doctrina jurisprudencial reseñada y en este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2024 (Recurso: 745/2023) respecto a un supuesto similar que afectaba a otro trabajador que indicaba: "La protección jurídica completa de los derechos de la demandante impide estimar dicho motivo, pues los diversos motivos de discrepancia de las cantidades que corresponden al demandante, no pueden quedar en manos del recurrente, a quien le basta, según su criterio, con negar o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada.
El derecho a obtener la cantidad que al demandante reconoce la sentencia recurrida, ya pertenecía a la trabajadora y debía haberle sido abonada por el recurrente, pues no puede obviarse la existencia del proceso de conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional, que ofreció luz al recurrente a fin de posibilitarle el cumplimiento de sus obligaciones laborales.", por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ICTS GENERAL SERVICES SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid con fecha 17 de enero del 2023 en autos 974/20, sobre despido, seguidos a instancia de doña Noemi contra la empresa recurrente y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.
Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 600 euros en concepto de honorarios al letrado impugnante y el IVA de la referida suma.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-1099-23 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S) .
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00- 1099-23.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
