A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del actor frente al CANAL DE ISABEL II, y reconoció el carácter indefinido fijo de la relación laboral existente entre ambas partes con efectos desde el 3-04-18 así como el derecho del actor a mantener las condiciones laborales fijadas desde el inicio de su relación laboral.
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación CANAL DE ISABEL II, impugnando únicamente la declaración de la relación de las partes como indefinida ordinaria (fija), no asumiendo en todo caso la existencia de fraude en la contratación.
Articula su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, y otro de censura jurídica, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.
Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, recalcando de que el hecho de que CANAL DE ISABEL II GESTIÓN S.A. e HISPANAGUA S.A.U. sean sociedades mercantiles participadas por una empresa pública, no puede suponer que le sea de aplicación la normativa y jurisprudencia aplicable a los contratos de las administraciones públicas, debiendo aplicarse la normativa sobre el fraude de ley contemplada en el Estatuto de los trabajadores y jurisprudencia que lo desarrolla. Cita por último la STSJ de Madrid de 16-12-16 en la que se llega a la conclusión de este recurso de que la existencia de fraude de ley en la contratación con la empresa pública Canal Isabel Gestión SA debe suponer la consideración de la relación laboral como indefinida y no como indefinida no fija, no siendo aplicable a las sociedades mercantiles estatales los principios constitucionales de acceso al empleo público (23 y 103 CE y EBEP) .
Por todo ello se opone a la estimación del recurso y postula la confirmación de la sentencia recurrida, invocando al efecto Sentencias del TSJ de madrid, Sección 4 de 16-12-16, sección 1ª de 16-12-16 y sección 4ª, de 15-02-18.
SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa la adición al hecho probado CUARTO, con apoyo en la documental que invoca e identifica, de lo siguiente:
"Canal de Isabel II es una empresa pública de las previstas en el artículo 2 de la Ley 1/1984. de 19 de enero, Reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid , que se configura como una entidad de Derecho Público, con personalidad jurídica propia, de acuerdo con la Lev 17/1984, de 20 de diciembre, de Abastecimiento y Saneamiento de Agua de Madrid, el Canal de Isabel II y DECRETO 68/2012, de 12 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la estructura orgánica del Canal de Isabel II"
Siendo un hecho relevante en cuanto a la consideración y naturaleza de la demandada, que se infiere de la documental que indica, procede acceder a la adición interesada.
TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el art. 193 c) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por el recurrente la infracción del art. 55 del Real Decreto legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto Básico del Emplead Público, art. 103.3 CE y jurisprudencia que lo interpreta en supuestos de contratación temporal.
Recuerda el recurrente el carácter público tanto del Canal de Isabel II como de Hispanagua S.A.U. según la definición dada en la Ley 22/2021 de Presupuestos Generales del Estado para 2022y en la Ley 4/2021, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2022; por lo que se debe aplicar a ambas lo recogido en el EBEP, en concreto el art. 55, a cuyo tenor:
"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b) Transparencia.
c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.
e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección".
E invoca las SSTS 552/2021, de 18 de mayo de 2021 núm. 901/2021, de 15 de septiembre de 2021, núm. 906/2021, de 16 de septiembre de 2021 o, núm. 1154/2021, de 24 de noviembre de 2021-, en las que se declara que en caso de que una sociedad del sector público empresarial hubiera incurrido en un supuesto de contratación temporal que, posteriormente, se considere indefinida, el contrato reclasificado debe considerarse indefinido no fijo, ya que, de otro modo, se entendería que se están vulnerando los principios constitucionales.
E invoca finalmente la sentencia dictada por esta Sala del TSJ de Madrid, sección 3º, de 1-06-23, en rec.121/2023.
Centrado así el debate, es importante destacar que si bien la recurrente no asume que se haya producido un fraude en la contratación, tampoco fundamenta la validez de los contratos suscritos, limitándose a desarrollar y amparar el motivo de censura jurídica en dos cuestiones: a) la pertenencia al sector público del Canal de Isabel II e Hispanagua, y b) como consecuencia de lo anterior, la imposibilidad de declarar al actor como trabajador indefinido ordinario conforme al EBEP y al Convenio colectivo aplicable a Canal de Isabel II y demás legislación aplicable; por lo que únicamente a tales cuestiones habremos de responder.
Cuestión similar a la presente se resolvió por esta misma sección de Sala en sentencia de 20-11-23, rec. 280/23, remitiéndonos a lo ya resuelto anteriormente por la Sección 3ª, en la sentencia invocada por el recurrente, de 1-06-23, rec. 121/2023.
Se argumentaba en la meritada sentencia:
" Siendo efectivamente HISPANAGUA, S.A. una empresa pública ......es evidente que el recurrente parte de una premisa errónea, cual es que se trataba de una empresa privada, y sobre ella construye el recurso que, consecuentemente, carece de todo fundamento, ya que el actor no podía adquirir la condición de indefinido fijo en aquella empresa, sino de indefinido no fijo, debiéndose confirmar la sentencia de instancia que así lo aprecia y que no incurre en ninguna de las infracciones legales y jurisprudenciales citadas por el recurrente, sino, por el contrario es acorde tanto con la normativa vigente como con la jurisprudencia del TJUE del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, cuya doctrina reiterada se recoge en la sentencia de 26-01-2022, nº 67/2022, rec. 298/2019 :
"Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".
Y es que el respeto a estos principios constitucionales, no solo debe observarse en el acceso a puestos públicos que hayan de ser cubiertos por funcionarios públicos, sino a cualquier otro que conlleve una función pública, incluyendo las empresas del sector público, tal y como entiende el Tribunal Supremo y se establece en el artículo 11.3 y en la disposición adicional primera del EBEP , por todo lo cual el recurso se desestima".
A propósito de la cuestión aquí planteada, sobre si la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a una sociedad mercantil pública, en concreto a CANAL DE ISABEL II, se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras, en sentencia 906/2021 de 16 de septiembre o la Sentencia 1026/2021 de 19 de octubre, rcud 1511/2020.
Esta última sentencia, que estimó el recurso interpuesto por Canal de Isabel II frente a la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 6-03-20, en la que se reconocía a la actora la condición de trabajadora indefinida ordinaria, razonaba de la siguiente forma:
"El objeto del recurso se contrae a determinar si el demandante ha de ser declarado trabajador indefinido o indefinido no fijo atendiendo a si es aplicable o no a la demandada lo dispuesto en la D. Adicional primera del EBEP .
2.- La cuestión litigiosa ha sido resuelta por el Pleno de esta Sala IV/ TS en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (RJ 2020, 2747) (rcud. /2018 ); 473/2020 de 18 junio (RJ 2020, 2859) (rcud. 2005/2018 ); 474/2020 de 18 junio (RJ 2020, 2635) (rcud. 2811/2018 ); y 579/2020 de 2 de julio (RJ 2020, 3110) (rcud. 1906/2018 ). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (RJ 2020, 4008) (rcud. 3678/2017 ); 782/2020 de 17 septiembre (RJ 2020, 3895) (rcud. 1408/2018 ); 192/2021 ( rcud. 451/2019 ); 212/2021 de 17 febrero (RJ 2021, 892) (rcud. 2945/2018 ); 486/2021 de 5 mayo (RJ 2021, 2710) (rcud. 1405/2019 ), habiendo aplicado la misma doctrina además de a AENA, a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS 448/2021 de 27 abril (RJ 2021, 1977) (rcud. 618/2020 ); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (RJ 2021, 2044) (rcud. 2386/2018 ); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (RJ 2021, 2460) (rcud. 3135/2019 ) y a Canal de Isabel II, SA en STS 30 de junio de 2021, rcud. 1607/20 (RJ 2021 , 3078) y 30 de junio de 2021, rcud. 1517/20 (RJ 2021, 3298).
Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos obligan a reiterar y aplicar la solución allí acordada, favorable a la recurrente. La sentencia dictada en el rcud. 1825/2020 , deliberado en el mismo día del presente, recuerda sus líneas argumentales, que aquí asimismo se reproducen:
"TERCERO. - 1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero (RTC 2015, 8), distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".
2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838):
"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".
Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.
3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":
"1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:
[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".
Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".
4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP : "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".
Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2 , sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.
5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP . En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP .
Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad.
CUARTO. - El EBEP diferencia entre "entidades de derecho público" y "entidades del sector público".
a) El art. 90.3 del EBEP menciona expresamente las "entidades de derecho público": "El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción".
b) El art. 85 del EBEP regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. Prevé que las Leyes de Función Pública podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, distintas del servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones públicas..., cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera".
QUINTO. - 1. Las principales referencias normativas en relación con la controversia litigiosa son las siguientes. El art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (RCL 2003, 2753), General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", dispone:
"1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:
a) La Administración General del Estado.
b) El sector público institucional estatal.
2. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:
a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:
1.° Organismos autónomos.
2.° Entidades Públicas Empresariales.
b) Las autoridades administrativas independientes.
c) Las sociedades mercantiles estatales [...]".
2. La disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril (RCL 1997, 879), de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establecía en sus dos primeros apartados:
"1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.
2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas (RCL 2003, 2594) y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación".
3. Aun cuando no resulte aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el examen de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (RCL 2015, 1478, 2076), de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) , regula su ámbito subjetivo en su art. 2 :
"1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:
[...] d) El sector público institucional.
2. El sector público institucional se integra por:
a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas [...]".
El art. 113 de la LRJSP acuerda:
"Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación [...]".
El art. 117.4 de la LRJSP estatuye:
"El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".
Esta norma prevé expresamente que el personal de estas sociedades mercantiles estatales se regirá por las normas aplicables en función de su adscripción al sector público estatal.
4. El art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) estatuye:
"1. Las disposiciones de este título ("Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado") serán de aplicación a las siguientes entidades:
a) Las entidades públicas empresariales [...]
b) Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado.
c) Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:
1.º Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100".
El art. 167 de esta LPAP diferencia:
"1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.
2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación".
5. - Finalmente, el art. 18.1.f de la Ley 3/2017, de 27 de junio (RCL 2017, 839, 1317 y RCL 2018, 574), de Presupuestos Generales del Estado para 2017, encuadra en el sector público a:
"f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ".
Y tras hacer un exhaustivo repaso de la evolución jurisprudencial al respecto, concluye la sentencia afirmando:
"(...) - 1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art.2 del EBEP , integran el sector público institucional.
2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución (RCL 1978, 2836) hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".
3.- Doctrina de aplicación al caso, y que determina que acreditado que Canal de Isabel II Gestión, SA está participada al 100% por la CAM, forma parte de la Administración institucional de la misma, a tenor con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 1/1084, de 19 de enero (LCM 1984, 343) , de la Administración Institucional de la CAM, así como en el art. 5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre (LCM 1990, 141) , reguladora de la Hacienda de la CAM, donde se dispone que las sociedades mercantiles, en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes públicos, son empresas públicas de la CAM, así como el art. 39.1 del Convenio colectivo de aplicación, reproducido más arriba, debemos concluir que es aplicable a la empresa demandada lo dispuesto en el art. 55 EBEP , de conformidad con su DA 1ª.
La DA 1ª EBEP se aplica a toda entidad perteneciente al sector público que esté definida como tal en su normativa específica, por lo que a la demandada le son exigibles los principios de igualdad, mérito y capacidad referidos."
Este mismo criterio se ha mantenido en la más reciente STS 954/2023 de 8 de noviembre, que declaraba que debía considerarse aplicable a Canal de Isabel II los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo en la misma; lo que implicaba afirmar la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral existente entre las partes.
Finalmente no podemos dejar de hacer mención a la reciente Sentencia del TJUE de 22-02-24, y a la dictada por el Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 10-04-24, Rec. 830/23 en la que se afirmaba que el reconocimiento de fijeza podría ser la medida de aplicación preferente siguiendo lo apuntado por el Tribunal europeo pero en un análisis reposado de dicha sentencia, entendió la opinión mayoritaria de la Sala, que no se imponía en ningún caso como medida que se acuerde la fijeza ya que se dice simplemente que " la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".
Y acogiendo dicho criterio mayoritario de la Sala se desestimaba dicha pretensión de fijeza, argumentando: "La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer a la demandante esa condición de fija de plantilla...(...) nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución ...dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes."
Corolario de lo expuesto, en aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, debemos estimar el recurso formulado por Canal de Isabel II, y con revocación de la sentencia recurrida, declarar que la relación que une a las partes es indefinida no fija, con los efectos ya fijados en la sentencia de instancia, de 3-04-18, pronunciamiento que no fue combatido.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
