Sentencia Social 449/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 117/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-FOMENTO ENSEÑANZA MEDIA, S.A., formaliza recurso de suplicación con amparo en lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), por considerar que la resolución recurrida vulnera lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española y 183.1 de la citada LRJS. Del escrito de demanda no se desprende con claridad cuál es el Derecho Fundamental supuestamente vulnerado por la empresa, alegándose en el hecho cuarto de la misma (párrafo segundo) la existencia de acoso y coacciones, de discriminación por razón de la edad y de su salud, y más adelante (página 10 de la demanda, penúltimo párrafo) se dice literalmente: "lo anteriormente expuesto evidencia que DOÑA Rayén fue despedida por represalia al haber ejercitado la tutela de la defensa de sus derechos. Dicha acción merece protección, amparándose en la garantía de indemnidad que se recoge en el apartado primero del artículo 24 de nuestra Carta Magna. "Y finalmente, en el escrito de recurso de reposición que presentó frente a la inadmisión de determinados medios de prueba (folio 45), señala que "el despido de la actora tiene como fundamento el hecho de que ésta no aceptó una rebaja que se le exigía" (entendemos que de salario).La sentencia de instancia desestima todas las causas de nulidad que se plantean, salvo la referida a la vulneración de la garantía de indemnidad, siendo, por tanto, el objeto del presente recurso rebatir esta conclusión, en la medida que la actuación empresarial, no solo no responde a ningún ánimo de represalia, sino que ni siquiera se ha planteado de contrario antes de su despido ninguna reclamación judicial o extrajudicial que sea tutelable judicialmente y que requiera de la protección de la garantía de indemnidad como parte del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva.

Sostiene que antes de entrar en el detalle de la impugnación de la decisión judicial de apreciar vulnerada la referida garantía constitucional, señala que llama la atención la variedad y abundancia de causas de nulidad que se plantean de contrario, como aprecia el Ministerio Fiscal en su informe, y que, a juicio de esta parte, no son más que una prueba de la inconsistencia de sus argumentos. Y que acuda a todas las reuniones con sus superiores en la empresa con la grabadora (ya desde al menos un año antes del despido), y que de todas esas grabaciones aportadas (suponemos que habrá otras muchas) solo en algún fragmento de una de ellas haya encontrado la Magistrada algún indicio de la vulneración de la referida garantía de indemnidad. El recurso se centra en impugnar la nulidad, no tanto porque podamos ahora probar la causa última de la decisión extintiva de la empresa (no podemos alterar el relato de hechos con la testifical practicada), sino porque consideramos que de ese relato no se desprende la existencia de alguna acción judicial previamente ejercitada, de alguna reclamación extrajudicial, o de algún acto preparatorio de dichas acciones que permita la aplicación de la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. La sentencia de instancia, después de negar eficacia a los efectos de generar la pretendida nulidad a determinadas quejas de la trabajadora relacionadas con decisiones pasadas de su superior, no seguidas de acción judicial (fundamento de derecho quinto, primer párrafo), afirma, no obstante, que existe una "situación de conflictividad laboral" y (cito literalmente) "la contundencia con la que la trabajadora hace saber a los responsables de la empresa su desacuerdo con la misma, permiten colegir que sí se ha visto afectada la garantía de indemnidad de la trabajadora." También a juicio de la juzgadora, esa conflictividad laboral se pone de manifiesto en tres cuestiones, todas ellas puestas de manifiesto en la conversación mantenida el 3 de noviembre de 2022 y reproducida (o tenida por reproducida) en el hecho probado séptimo de la sentencia (y parcialmente en el fundamento de derecho primero): el desacuerdo con su sistema retributivo, la oposición de la trabajadora a la contratación de otra monitora y su afirmación de que su categoría era la de instructora.

Sostiene que la situación que se pone de manifiesto en la conversación de 3 de noviembre de 2022 (folios 144 a 190), como en las otras conversaciones reproducidas, no es ni mucho menos una situación de reivindicación de derechos laborales negados por la empresa, como anticipo de una acción judicial, y mucho menos aún, de conflictividad laboral.

La conversación, como todas las anteriores que se reproducen en el relato de hechos, transcurre en términos de absoluta cordialidad, más allá de que se pongan de manifiesto determinados desacuerdos, principalmente de carácter organizativo o de gestión de la actividad de baile que imparte la demandante, aunque también sobre determinadas cuestiones laborales que consideramos irrelevantes a los efectos de acreditar la vulneración de la citada garantía constitucional.

La garantía de indemnidad, supone que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, y en el ámbito laboral dicha indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de acciones de tutela de sus derechos.

La denominada garantía de indemnidad se identifica habitualmente en nuestro derecho con una vertiente especial y con cierta autonomía del derecho a la tutela judicial efectiva que, en general, implica la prohibición de medidas de retorsión en respuesta al planteamiento de un litigio y, en particular, en el marco contractual laboral, supone que el trabajador no puede ser sancionado, despedido o perjudicado de otro modo en sus intereses profesionales como respuesta al ejercicio de acciones judiciales contra la empresa.

Cita las distintas sentencias del TC y TS sobre la garantía de indemnidad en las que se dice que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

Señala que requiere:

a) la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional;

b) la existencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador; y

c) que se acredite una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente podrá calificarse de represalia cuando exista esa relación causal o acción-reacción.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 señala, en su fundamento de derecho segundo apartado 2, que "en efecto, la «garantía de indemnidad» se reconoce al trabajador cuando en el ámbito de una relación laboral efectiva y actual ejercita o se prepara a ejercitar acciones judiciales en defensa de sus derechos". Considera que falta precisamente el primer elemento de esa relación causal: el ejercicio o preparación de acciones judiciales.

Sostiene que las circunstancias o condiciones sobre las que versa la conversación de 3 de noviembre de 2022 no son ni siquiera derechos laborales que pudieran ser judicialmente tutelables, es decir, objeto de una reclamación judicial.

La ausencia de este elemento hace que no pueda apreciarse la existencia de indicios de la vulneración de los Derechos Fundamentales de la actora, no operando, en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba que impone el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Analizaremos a continuación, para acreditar la anterior conclusión, cada una de las tres circunstancias sobre las que la Magistrada de instancia fundamenta su declaración de nulidad (fundamento de derecho quinto, párrafo segundo).

1.- Disconformidad de sus superiores con el sistema retributivo

Para entender correctamente esta cuestión debemos partir del relato de hechos y concretamente de lo manifestado en el hecho probado tercero y en la grabación de la conversación mantenida el 22 de diciembre de 2021 (más de un año antes del despido) cuya transcripción se da por reproducida en el mismo (folios 127 a 142).

Se reúne con la trabajadora la responsable de Recursos Humanos para presentarle a la firma el documento por el que pretendían formalizar por escrito sus condiciones salariales. la trabajadora no se opone a la firma del documento, y que solo surgen dudas cuando su hija, abogada, presente en la reunión, indica que no puede figurar en el mismo la referencia a "acuerdo transaccional" (0:07:12), pero que cuando se quite esa expresión se firmará (0:21:12).

Como se explica en los hechos probados cuarto y quinto, ese mismo documento se había presentado a otros dos empleados en la misma situación y se trataba de formalizar, con "alguna variación" (dice el hecho probado tercero) por escrito el sistema retributivo consistente en el 40% de la facturación. Si bien, ninguno de los tres llego a formalizar ese documento. Los otros dos trabajadores afectados siguen vinculados contractualmente a la empresa (hecho probado quinto).

La empresa no ha insistido en ello, y no se ha reclamado más la firma.

Llegamos así a la conversación de 3 de noviembre de 2022, en la que la actora se reúne, primero con Jhoel (Director Ejecutivo) y luego con Ariel (Jefe de Deportes), conversación a la que se refiere el hecho probado séptimo y que allí se tiene por reproducida en su integridad.

En esa reunión, dice el hecho probado séptimo y puede comprobarse en la transcripción de la conversación, el Sr. Jhoel (Director Ejecutivo) muestra su disconformidad con el sistema retributivo de un porcentaje sobre la facturación, pero esa disconformidad no deja de ser, como él mismo reconoce (y así consta también en el hecho probado séptimo, cuarto párrafo), una valoración personal, pues acepta el sistema vigente, aunque no lo comparta (37:09:62 o 40:15:01 -folios 157 y 159-).

En todo caso, todo queda ahí, no hay ninguna actuación tendente a modificar su retribución, ni, por supuesto, la trabajadora ha iniciado o preparado acción alguna para impugnar una decisión empresarial nunca implantada.

No puede desprenderse ninguna reivindicación susceptible del amparo por la garantía de indemnidad.

2.- Oposición a la contratación de otra monitora.

El hecho de que a la trabajadora le parezca bien o mal, incluso contrario a sus intereses laborales, la contratación de otra monitora no es más que una mera opinión, aun cuando se formulase con firmeza, como dice la sentencia, pues tampoco es este un derecho judicialmente tutelable, ni la actora inició o preparó acción alguna para hacerlo valer.

Se trata simplemente de una cuestión organizativa, que atañe a la empresa y sobre la que la demandante podrá tener su opinión, pero no es una condición laboral susceptible de reclamación judicial, ni sometida a la garantía de indemnidad.

En todo caso, y como sucede con la anterior circunstancia, tampoco la empresa la puso en práctica, por lo que difícilmente podría haber dado lugar a demanda alguna.

3.- La trabajadora dice que es instructora.

Al final de la conversación, en el momento de la despedida, cuando ya no está el Director Ejecutivo (folio 189, 1:48:34:74, que es parte también del hecho probado séptimo) es la trabajadora la que dice: "Pues muy fácil si yo soy instructor", a lo que el Sr. Ariel contesta: "yo no lo sé si eres instructor".

Y a partir de ahí, solo hablan, con poca concreción y claridad, sobre la hipótesis de que la empresa necesitara cambiarle la categoría e incluso indemnizarle por el cambio, manifestando la actora que no quiere que le cambien de categoría (folios 189 y 190), pero, como decimos, son solo divagaciones sobre hipótesis abstractas e imprecisas, pues ni el Sr. Ariel sabe si la trabajadora es instructora, ni que derechos le genera serlo, realizando, desde ese desconocimiento la propuesta de que podría negociar con la empresa y cobrar una indemnización a cambio. Pero ese cambio de categoría ni se ha llevado a cabo, ni se le ha propuesto por la empresa en ningún momento.

En realidad, la conversación transcurre en un tono cordial, en el que incluso el Sr. Ariel alaba la profesionalidad de la actora, y es la trabajadora la que al final (recordemos que es ella la que graba la conversación) parece querer iniciar una discusión sobre un cambio de categoría inexistente (suponemos que con el objeto de preconstituir prueba, pues solo esas finalidades pueden tener las múltiples grabaciones que realiza).

No hay, por tanto, ni siquiera un indicio que permita apreciar la concurrencia de causa de nulidad de la decisión extintiva tampoco por esta causa. No existen indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el despido disciplinario de la actora y por ello no debe desplazarse la carga de la prueba hacia la empresa demandada.

En el escrito de recurso cita en apoyo de sus argumentos una STSJ Canarias Santacruz de Tenerife de 21 de febrero de 2008, que no constituye jurisprudencia".

No hay una decisión empresarial frente a la que la actora hubiera podido formular su oposición, solo hubo un intento de introducir alguna variación en sus retribuciones un año antes del despido (hecho probado tercero) y fue rechazado por ella y otros compañeros, sin que diera lugar a ningún tipo de represalia (hecho probado quinto).

Lo que pone de manifiesto la conversación mantenida en esa reunión de 3 de noviembre es simplemente que la actora discrepa con su jefe sobre cómo organizar la actividad y se queja de que prefiere dar clase el puente de diciembre (días de la Inmaculada y la Constitución) que en la última semana de ese mes (del 26 al 30), porque considera que es mejor para los alumnos (folio 170; 1:07:01); sobre la propuesta de nombramiento como ayudante para el campamento del verano anterior de Thiago, el profesor de pádel, con el que dice se lleva mal (estos dos hechos los descarta la propia sentencia -fundamento de derecho quinto- como causa de nulidad); sobre si debe o no nombrarse a otro monitor para esa actividad, debido a que con una sola persona no se garantiza la continuidad de las clases en caso de que al titular le surja un imprevisto que le impida trabajar; sobre si es adecuado o no su régimen retributivo; o, incluso, sobre ese hipotético cambio de categoría.

No hay una reivindicación concreta (de hecho D. Jhoel le pregunta en varias ocasiones cuál es su reivindicación, y ella solo es capaz de decir que no se fía de su jefe (folio 148, 15:48:02 a 15:51:37; folio 152, 24:47:33 a 24:49:06; folio 153, 27:36:57 a 27:49:95; y folio 160, 42:41:41 a 42:46:80), sin llegar a concretar por qué); ni, por supuesto ningún acto preparatorio de acciones judiciales que permita considerar vulnerada la garantía de indemnidad.

La garantía de indemnidad no puede operar como protección sobre cualquier discrepancias entre trabajador y empresa que no alcanza a derechos laborales jurídicamente protegibles, es decir, no hay una reivindicación laboral que pueda ser objeto de tutela judicial (ninguna de las tres cuestiones apreciadas por la Magistrada de instancia lo es), sino que, o bien se trata a simples diferencias sobre aspectos organizativos o técnicos en la gestión o desarrollo de la actividad; o, cuando se plantean cuestiones laborales (a las que nos acabamos de referir), no pasan de un mero intercambio de criterios en el seno de una discusión sin mayor relevancia (como otras muchas habituales en todas las empresas y relaciones laborales).

Sostiene la empresa recurrente que no hay causa de nulidad, pues no ha existido vulneración de los Derechos Fundamentales de la demandante, ni debe haber tampoco condena al abono de cantidad alguna en concepto de indemnización por esa circunstancia ( art. 183 de la LRJS) , debiendo por ello revocarse la sentencia de instancia, tanto en cuanto a la declaración de nulidad, como a la condena al abono de la indemnización por daños morales y, en consecuencia, declararse la improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

IMPUGNACION DEL RECURSO POR EL LETRADO DE DOÑA Rayén, señala que el recurso debe centrarse en el examen de normas sustantivas o jurisprudencia y sin embargo se dedica en realizar una valoración subjetiva de la prueba. En la fundamentación jurídica sentencia analiza toda la prueba practicada en el acto del juicio y no solo partes como se pretende de contrario. Es doctrina jurisprudencial asentada y pacífica el que, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de la prueba, en la medida en que puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración "ex novo" por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. De esta forma, apreciaciones como las realizadas de contrario en el escrito de recurso en el sentido de que las conversaciones (concretamente la del 3 de noviembre de 2022 - folios 144 a 190) transcurren en términos de absoluta cordialidad o de que se tratan determinadas cuestiones laborales que la parte hoy recurrente considera irrelevantes a los efectos de acreditar la vulneración de la garantía de indemnidad en ningún caso pueden ser tenidas en cuenta, pues ello significaría precisamente llevar a cabo una valoración "ex novo" de la prueba practicada y, por lo tanto, conculcar la anteriormente referida doctrina jurisprudencial. La Sentencia de instancia es clara al manifestar que "a partir de los hechos declarados probados en la presente resolución, se concluye que se ha acreditado que la causa del despido de la trabajadora fue la de haber comunicado al director ejecutivo de la empresa sus quejas frente al jefe de deportes y haber anticipado a ambos su negativa a cualquier modificación en sus condiciones laborales".

No es sino después de la reunión de 3 de noviembre de 2022, en la que "la demandante mantiene discrepancias con sus superiores, tanto en lo referente a su sistema retributivo como a su grupo profesional (monitora/instructora) y al hecho de que la demandada quiera contratar a un nuevo monitor de baile, lo que supondría a la misma un menor número de alumnos y, por tanto, un descenso de su retribución", cuando se decide por la empresa despedirla.

Es, por tanto, la ausencia de causa del despido junto a la conversación del 3 de noviembre de 2022, lo que constituye a juicio de la juzgadora de instancia, indicio de que fueron las quejas y discrepancias de la trabajadora con sus superiores las que han provocado la decisión empresarial, sin que la demandada, hoy recurrente, haya demostrado una causa distinta de su decisión extintiva, ni en el acto del juicio, ni en sede de este recurso, en el que ninguna prueba nueva se ha practicado.

Lo que se produjo tras la reunión de 3 de noviembre de 2022 fue el despido de la trabajadora y la contratación de una empresa que la sustituyó (que, además, fue anunciada incluso antes de que se produjera el despido en cuestión). No puede haber una acción más contundente que la que se produjo, el despido de mi representada. Las valoraciones del Director ejecutivo ni se hacen a título personal porque en ese momento está actuando como Director Ejecutivo tal y como él mismo manifiesta y se recoge en la Sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Primero, Hecho Probado Séptimo, Páginas 26-27 y 30), ni se acepta, como se pretende, el sistema retributivo vigente, puesto que, tras la reunión, se procede al despido de la trabajadora.

Alega que, en la propia reunión del 3 de noviembre de 2022, DON Jhoel manifiesta (minutos 1:11:20:96 al 1:13:48:65) que para el año siguiente va a cambiar la redistribución del club deportivo, y que pasará a tener dos monitores por sección como mínimo, ya que es su obligación. Debemos, igualmente, manifestar nuestra oposición a la pretensión de contrario de la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad por la falta de ejercicio o preparación de acciones judiciales.

Esta parte comparte el argumento expuesto en la Sentencia recurrida, que hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo 4345/2022, de 15 de noviembre, que, en un supuesto en el que un trabajador envía un mensaje de WhatsApp expresando su desacuerdo sobre las horas extraordinarias y sobre que no figurara el abono del exceso de jornada, Y aún más gravoso es, en el caso que no ocupa, en el que la trabajadora no solo ha manifestado con contundencia su oposición a cambios laborales, sino que incidió (contrariamente a lo manifestado por la recurrente) de una manera rotunda en que tomaría medidas reclamando sus derechos si se terminaba por cumplir lo manifestado en la reunión del 3 de noviembre de 2022, lo que sería equiparable a un acto preparatorio para un posible juicio. Precisamente este argumento es el que lleva a la juzgadora de instancia a concluir que la situación de conflictividad evidenciada, y la contundencia con la que la trabajadora hace saber a los responsables de la empresa su desacuerdo con la misma, permiten colegir que sí se ha visto afectada la garantía de indemnidad de la trabajadora, que tras quejarse de su jefe y exponer sus discrepancias con el parecer de sus superiores, en la reunión del 3 de noviembre de 2022, fue despedida, sin que ningún hecho a destacar suceda entre la señalada reunión y la comunicación extintiva. Como bien se expone en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, es cierto que la empresa esperó hasta el 29 de diciembre de 2022 para entregar la carta extintiva, pero es también palmario que la mercantil se ve en la necesidad de demorar el fin de la relación laboral, dado que el festival de baile era el 17 de diciembre de 2022 y que ya se había acordado que se impartirían clases de baile en la última semana de diciembre, en contra precisamente, del parecer de la demandante Señala las manifestaciones de los testigos.

Invoca Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, la tutela no se encuentra constreñida, a los derechos de carácter laboral, toda vez que, en la misma, los derechos reclamados estaban vinculados a la propiedad intelectual del trabajador. La protección del derecho de acceso a la jurisdicción, por tanto, no viene condicionada por el hecho de que el fundamento de la reclamación sea laboral o no, sino por el hecho de que el ejercicio del citado derecho, sea cual sea su objeto, suponga un inconveniente, perjuicio o sacrificio para el empleador. Y, en estos casos, ante una represalia que suceda de manera inmediata a la reclamación, como es el caso, cabe establecer la presunción de que ésta ha tenido como objeto adelantarse a la judicialización del conflicto, la posibilidad de perjudicar a quien ejercita el derecho, con independencia de la naturaleza y contenido de la acción ejercitada.

EL FISCAL interesa la ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN remitiéndose íntegramente a los argumentos expuestos en las alegaciones escritas de fecha 21 de septiembre de 2023,

No se estima vulnerada la garantía de indemnidad, pues no se considera que la negativa de la actora a aceptar un sistema de remuneración diferente fuese determinante en su despido, por las siguientes razones.

La única propuesta, más o menos clara, en tal sentido de la empresa es la que se trasluce de la conversación de la demandante con la responsable de RRHH el 22-12-2021. Pero la actora continuó con su sistema de remuneración hasta el despido, más de un año después. No es posible, teniendo en cuenta semejante lapso, establecer una conexión temporal entre ese hecho y el despido.

· La empresa no ha despedido al otro trabajador en la misma situación que la actora, el monitor de judo, D. Gerónimo, que testificó a instancia de la demandante. Tampoco D. Gerónimo ha aceptado esa propuesta empresarial y sigue en el mismo puesto de trabajo con idéntico sistema de retribución.

· De lo anterior se colige que la extinción de la relación laboral no fue un acto de represalia empresarial, sino más bien fruto del clima de desencuentro existente, tensiones con superiores y algún incidente que desembocaron en el despido.

SEGUNDO.-Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental -Cuando se alegan vulneración de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de su vulneración en el marco de las amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba, y también, en la misma línea, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, lo que pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial.

Y son justamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo. De ahí que, en los casos de la alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba. Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio o vulnerador de un derecho fundamental, sino que ha de acreditar la existencia de algún indicio que permita deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido, generando así una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario, pues, que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de un derecho fundamental, sin que sea suficiente la mera afirmación de la vulneración. Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, teniendo aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente como para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ; 38/2005, de 28 de febrero; y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores .

No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo, 171/2003, de 29 de septiembre, 188/2004, de 2 de noviembre, 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio

El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril, FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado. La STC 55/2004 señala "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

El TC señala que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Pero sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

STC 326/2005, de 12 diciembre, FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

STS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución. Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial. Muchas veces las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

TERCERO.-Debemos partir de los hechos probados. El 22 de diciembre de 2021 la trabajadora junto a su hija se reunió con la responsable de Recursos Humanos, quien le propuso introducir alguna variación en los cálculos de su retribución y dejar constancia escrita del sistema retributivo. A tales efectos le presentó un documento titulado como "transacción" para que fuere suscrito por la trabajadora.

La trabajadora mantuvo tener dudas y tras un intercambio de consideraciones, no firmó ningún documento. La actora percibía como retribución el 40% la facturación mensual obtenida por la empresa de los alumnos que asisten a la actividad que imparte la actora, éste es el sistema de retribución que también percibían el profesor de yudo y el de pádel por las actividades extraescolares.

El monitor de pádel sigue prestando servicios como autónomo y el de yudo tampoco accedió al cambio retributivo y sigue prestando servicios para la demandada.

En septiembre de 2022, tuvo lugar un incidente entre la trabajadora y otra monitora, doña Lilian.

La trabajadora solicitó una reunión con la empresa, que tuvo lugar el 3 de noviembre de 2022.

La actora fue recibida por el Director Ejecutivo, don Jhoel y posteriormente se incorporó a la reunión el Jefe de Deportes, don Ariel. Al finalizar la reunión la trabajadora siguió conversando con el Jefe de Deportes.

En la citada reunión la trabajadora expuso al Director Ejecutivo sus quejas frente al Jefe de deportes, manteniendo que no se fiaba de éste. Durante la conversación refirió desencuentros con el Jefe de deportes relacionados con comentarios que creía que aquél había realizado hacía tiempo sobre el hecho de que ella cobrara mucho dinero; sobre la negativa del jefe de deportes a ponerle un ayudante para ayudarla con los cambios de las niñas y finalmente designarle al monitor de pádel con el que, la actora refiere, tener mala relación y sobre la negativa a cambiar las clases de la última semana de diciembre por clases durante el puente de diciembre.

Durante la conversación, el Director Ejecutivo exteriorizó su disconformidad con el sistema retributivo de la trabajadora, poniendo de manifiesto, que él no tiene competencia al respecto y que se trataba de una opinión personal. La misma opinión sobre el sistema retributivo de la actora manifestó el Jefe de deportes.

Durante la conversación tanto el Director Ejecutivo como el jefe de deportes aludieron al hecho de que la actora estaba contratada a jornada completa, lo que relacionaron con su obligación de prestar servicios durante todo el mes de julio y de diciembre.

El jefe de deportes expuso su convicción de que debía ser contratado un segundo monitor de baile.

Durante la conversación tanto el Director Ejecutivo como el jefe de deportes alabaron el buen hacer de la trabajadora. El Director Ejecutivo aseguró que nunca había recibido quejas contra ella del Jefe de deportes.

Durante la reunión el Director Ejecutivo mencionó el incidente acontecido entre la trabajadora y doña Lilian en septiembre, manteniendo que son distintas versiones y que no iba a entrar en lo sucedido. La trabajadora insistió en que lo aclarase y se visionaren las cámaras de seguridad que cree que habrían grabado el suceso.

La trabajadora refirió al Jefe de deportes, que no la podía obligar a acudir, que ella era instructora y estaba fuera de convenio. El Jefe de deportes contestó no saber si ella era instructora, y ella respondió ser instructora y estar fuera de convenio. El Jefe de deportes adujo que esa sería una de las cosas que la empresa tendría que arreglar, a lo que la trabajadora le replicó que ella no iba a admitir un cambio de las condiciones de su contrato. El Jefe de deportes insinuó que podrían llegar a un acuerdo, y la trabajadora objetó que no es una cuestión de dinero, que está en juego su jubilación.

En fecha indeterminada, el jefe de Deportes de la trabajadora comentó ante otro trabajador que aquélla era una prepotente.

Desde antes de la reunión del 3 de noviembre de 2022, estaba programado el festival de baile en el colegio, que se celebró el 17 de diciembre de 2023.

La trabajadora impartió clases la última semana del mes de diciembre de 2022.

La demandada ha contratado a una sociedad, Studio3 Escuela Danza, para que continúe impartiendo las clases de baile.

El despido tuvo lugar con efectos 31 de diciembre de 2022

La Magistrada en la sentencia realiza la siguiente valoración.

"Ahora bien, a partir de los hechos declarados probados en la presente resolución, se concluye que se ha acreditado que la causa del despido de la trabajadora fue la de haber comunicado al director ejecutivo de la empresa sus quejas frente al jefe de deportes y haber anticipado a ambos su negativa a cualquier modificación en sus condiciones laborales.

Esta juzgadora ha llegado a la conclusión anterior tras analizar, como no puede ser de otro modo, la prueba obrante en autos. De entrada, las cartas de despido no sólo no describen debidamente la causa del despido, sino que refiere circunstancias que claramente o no son ciertas o no han sido relevantes en la decisión extintiva.

No es cierto que la trabajadora haya disminuido su rendimiento. En este sentido las manifestaciones tanto del director ejecutivo como del jefe de deportes en la conversación del 3de noviembre de 2022, son esclarecedoras. Ambos ponen énfasis en la inexistencia de queja alguna en el desarrollo de la prestación de servicios de la demandante y elogian su trabajo. Es más, consta en autos que el jefe de deportes felicita a la actora por el éxito del festival de baile, y que el número de alumnos de baile es superior al del año anterior (manifestaciones de la actora y nóminas). Y, desde luego, tampoco fue el incidente ocurrido en septiembre de 2022 con doña Lilian lo que dio pie al despido. En ningún momento desde septiembre de 2022 se llamó la atención a la demandante por aquél incidente, y don Jhoel, director ejecutivo, en la conversación del 3 de noviembre de 2022 es también transparente al respecto, al no querer averiguar los pormenores de lo que sucedió. En dicha conversación se limita a comentar a la demandante que lo que hizo no estuvo bien, y después resta importancia al suceso, refiriendo que son versiones encontradas, que no va a visionar las cámaras, dando a entender que es un hecho pasado en el queen el que no va a entrar.

Ninguna infracción o desobediencia se ha intentado acreditar por parte de la demandada. Es decir, no se ha demostrado ninguna causa que justifique la decisión extintiva por parte de la empresa.

Es cierto como manifiesta el Ministerio Fiscal, y como también refiere en su escrito de conclusiones la propia actora, aunque con una intencionalidad distinta, que el monitor de pádel, también se negó en 2021 a un cambio en el modo de calcular su retribución y que a día del acto del juicio seguía prestando servicios en la mercantil, por lo que no fue la negativa de la trabajadora a la modificación del parámetro temporal de cálculo del salario (mensual o anual), lo que motivó el despido. Además, dicho intento de variación se evidenció un año antes del despido y no se ha demostrado resultar perjudicial a los intereses de la trabajadora.

Ahora bien, es claro que el 3 de noviembre de 2022, la trabajadora interesó una reunión con el ánimo de quejarse ante las decisiones de su superior, el jefe de deportes. Y así muestra su disconformidad con decisiones del jefe de deportes: comentarios que creía que aquél había realizado hacía tiempo sobre el hecho de que ella cobrara mucho dinero; sobre la negativa del jefe de deportes a ponerle un ayudante para ayudarla con los cambios de las niñas en el campamento de verano y finalmente, designarle al monitor de pádel con el que, la actora refiere, tener mala relación; y, sobre la negativa a cambiar las clases de la última semana de diciembre por clases durante el puente de diciembre.

En último lugar, la citada conversación de 3 de noviembre de 2022 revela que la demandante mantiene discrepancias con sus superiores, tanto en lo referente a su sistema retributivo como a su grupo profesional (monitora/instructora) y al hecho de que la demandada quiera contratar a un nuevo monitor de baile, lo que supondría a la misma, un menor número de alumnos y, por tanto, un descenso de su retribución.

Pues bien, es precisamente tras dicha conversación de fecha 3 de noviembre de 2022 cuando la mercantil decide despedir a la trabajadora, sin que ningún hecho a destacar suceda entre la señalada reunión y la comunicación extintiva. Es cierto que la empresa esperó hasta el 29 de diciembre de 2022 para entregar la carta extintiva, pero es también palmario que la mercantil se ve en la necesidad de demorar el fin de la relación laboral, dado que el festival de baile era el 17 de diciembre de 2022 y que ya se había acordado que se impartirían clases de baile en la última semana de diciembre, en contra precisamente, del parecer de la demandante. Además, de este modo se hacía coincidir la entrada del año nuevo, con la contratación de la nueva empresa que sustituiría a la actora.

En definitiva, la ausencia de causa del despido junto a la conversación del 3 de noviembre de 2021, constituyen un claro indicio de que fueron las quejas y discrepancias de la trabajadora con sus superiores las que han provocado la decisión empresarial, y la demandada no ha demostrado una causa distinta de su decisión extintiva.

CUARTO.- Resta por colegir ahora, si el despido por los motivos referidos vulneró la tutela judicial de la trabajadora en su vertiente de garantía de indemnidad.

QUINTO.- En el presenta caso, a partir de la doctrina expuesta cabe entender que las quejas de la trabajadora relacionadas con decisiones pasadas de su superior (sobre ponerle o no ayudante en el campamento de verano o sobre trabajar la últimas semana de diciembre), dada la entidad de las mismas y en la medida en que no conllevaron posterior acción judicial, no podían ser objeto de reclamación futura y por tanto, en ningún caso afectarían a la tutela judicial efectiva de la trabajadora.

Sin embargo, la situación de conflictividad evidenciada, y la contundencia con la que la trabajadora hace saber a los responsables de la empresa su desacuerdo con la misma, permiten colegir que sí se ha visto afectada la garantía de indemnidad de la trabajadora, que tras quejarse de su jefe y exponer sus discrepancias con el parecer de sus superiores fue despedida. Los hechos probados permiten advertir que con el despido de la trabajadora la mercantil ha cumplido el criterio personal manifestado por aquéllos, que no estaban conformes con el sistema retributivo de la trabajadora (facturación 40% empleado y 60% empresa), evitando también cualquier proceso destinado a una modificación de las condiciones de la trabajadora que afectaren ya fuere a su salario, ya fuere a su grupo profesional. La actora mostró con firmeza su oposición a la contratación de otra monitora de baile, haciendo saber a la mercantil que ello afectaría a su salario, y que, de ser necesario, adoptaría medidas, y en conversación con el jefe de deportes mantuvo que su categoría era la de instructora, estando fuera de convenio y su clara negativa y oposición a cualquier cambio al respecto pretendido por la demandada, que el superior insinuó como posible vía de solución.

La trabajadora puso en conocimiento de sus superiores los que consideraba sus derechos, y la reacción de la empresa no fue otra que extinguir la relación laboral, lo que constituye una represalia y una afectación indirecta a la tutela judicial efectiva de la trabajadora al atajar de antemano el problema que le supondría acometer las aclaraciones o modificaciones relativas al grupo profesional de la actora o la modificación salarial en caso de contratar a otra monitora de baile. Evitó también que aumentaren las quejas contra el superior directo de la actora".

La actora en fecha 22 de diciembre de 2021 es cuando no firmó la propuesta de la empresa que como transacción quería introducir variación en el sistema de cálculo de la retribución. Y durante casi once meses la relación continua sin ningún problema.

La trabajadora solicitó una reunión con la empresa, que tuvo lugar el 3 de noviembre de 2022. La actora fue recibida por el Director Ejecutivo, don Jhoel y posteriormente se incorporó a la reunión el Jefe de Deportes, don Ariel. Al finalizar la reunión la trabajadora siguió conversando con el Jefe de Deportes.

En la citada reunión la trabajadora expuso al Director Ejecutivo sus quejas frente al Jefe de deportes, manteniendo que no se fiaba de éste. Durante la conversación refirió desencuentros con el Jefe de deportes relacionados con comentarios que creía que aquél había realizado hacía tiempo sobre el hecho de que ella cobrara mucho dinero; sobre la negativa del jefe de deportes a ponerle un ayudante para ayudarla con los cambios de las niñas y finalmente designarle al monitor de pádel con el que, la actora refiere, tener mala relación y sobre la negativa a cambiar las clases de la última semana de diciembre por clases durante el puente de diciembre.

Durante la conversación, el Director Ejecutivo exteriorizó su disconformidad con el sistema retributivo de la trabajadora, poniendo de manifiesto, que él no tiene competencia al respecto y que se trataba de una opinión personal. La misma opinión sobre el sistema retributivo de la actora manifestó el Jefe de deportes.

Durante la conversación tanto el Director Ejecutivo como el jefe de deportes aludieron al hecho de que la actora estaba contratada a jornada completa, lo que relacionaron con su obligación de prestar servicios durante todo el mes de julio y de diciembre.

El jefe de deportes expuso su convicción de que debía ser contratado un segundo monitor de baile.

Durante la conversación tanto el Director Ejecutivo como el jefe de deportes alabaron el buen hacer de la trabajadora. El Director Ejecutivo aseguró que nunca había recibido quejas contra ella del Jefe de deportes.

Durante la reunión el Director Ejecutivo mencionó el incidente acontecido entre la trabajadora y doña Lilian en septiembre, manteniendo que son distintas versiones y que no iba a entrar en lo sucedido. La trabajadora insistió en que lo aclarase y se visionaren las cámaras de seguridad que cree que habrían grabado el suceso.

La trabajadora refirió al Jefe de deportes, que no la podía obligar a acudir, que ella era instructora y estaba fuera de convenio. El Jefe de deportes contestó no saber si ella era instructora, y ella respondió ser instructora y estar fuera de convenio. El Jefe de deportes adujo que ésa sería una de las cosas que la empresa tendría que arreglar, a lo que la trabajadora le replicó que ella no iba a admitir un cambio de las condiciones de su contrato. El Jefe de deportes insinuó que podrían llegar a un acuerdo, y la trabajadora objetó que no es una cuestión de dinero, que está en juego su jubilación.

En noviembre de 2021 se había propuesto el cambio de retribución, no se aceptó por la actora y siguió la relación normal. La conversación de 3/11/2022 tiene lugar a petición de la actora. El hecho que la actora manifestara que no se fía del director de deporte y que no estaba de acuerdo con comentarios que creía que éste había realizado hace tiempo sobre el hecho que cobrara mucho dinero y que se negaba a ponerle a un ayudante y que designara al monitor de pádel con el que la actora refiere tener mala relación y la negativa a cambiar las clases de la última semana de diciembre por las clases durante el puente.

La reunión tuvo lugar no porque la empresa fuera a comunicarla que le iban a cambiar la retribución, porque esa reunión para el cambio de la retribución tuvo lugar el año anterior y no se aceptó por la actora y todo siguió igual, fue la actora la que pidió una reunión, en noviembre de 2022 y no fue la empresa la que introdujo el tema de la retribución sobre si cobraba o no mucho, fue la actora la que dijo que creía que el director de deporte había dicho que ella cobraba mucho y fue entonces cuando el director Ejecutivo manifestó su disconformidad con el sistema retributivo de la actora y que él no tenía competencia y era una opinión personal. De esta conversación no se desprende que la empresa le fuera a cambiar las condiciones de la actora ni que ella fuera a reclamar porque nada se le dijo de un cambio de la retribución. Surgió el tema de la categoría, la actora dijo que era instructora y estar fuera de convenio, el director de deporte contestó que no sabía si era instructora y ella respondió que sí y el director de deporte adujo que esa sería una de las cosas que la empresa tendría que arreglar y la actora contestó que ella no iba a admitir cambios en las condiciones de trabajo, insinuó el jefe de deportes que podían llegar a un acuerdo y la actora contestó que estaba en juego su jubilación.

Teniendo en cuenta que la empresa no le modificaba la retribución, porque la propuesto de 2021 no se aceptó y la relación continua. Y que fue la actora la que en la conversación introduce la categoría,( según el hecho probado primero la empresa reconocía en los contratos y nómina el grupo profesional de instructora por tanto ya tenía reconocido esta categoría y por tanto ninguna reivindicación podía hacer sobre ser instructora porque ya constaba en las nóminas ) si le ponían o no un ayudante y si trabajaba o no en unas fechas en diciembre no podemos considerar que a la actora se le despida por realizar esas manifestaciones que no pueden considerarse reivindicaciones, quejas y se estima el recurso de la empresa, declarando el despido improcedente.

CUARTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 31/10/2012 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/12/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 123 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 30.212,75 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,