A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.
Así, en los tres primeros motivos y al amparo del artículo 193 b) LRJS, solicita la revisión de los hechos declarados probados en los términos que propone, pidiendo en el motivo Primero la modificación del Hecho Probado Tercero, en la forma siguiente:
"El actor y el resto de la plantilla de entrenadores estuvieron adscritos a un ERTE por fuerza mayor ex COVID 19, desde el 19 de marzo de 2020 hasta 31 de agosto de 2021.
En fecha 1 de septiembre de 2021 la Compañía procede a darles de alta en la empresa y convoca a todos los trabajadores para que asistan a una reunión que se celebró ese mismo día. En dicha reunión, la Compañía comunica de forma verbal a los trabajadores el inicio de un Despido Colectivo de toda la plantilla por cese de actividad a la vista de la situación económica y productiva de la empresa y manifiesta de forma expresa que la misma no iba a tener liquidez suficiente para hacer frente al abono de las indemnizaciones mínimas legalmente establecidas para este tipo de despidos.
En esa misma reunión (1/09/21), la compañía da por iniciado el periodo de consultas, aun no habiendo hecho entrega de ninguna documentación de las estipuladas en el artículo 3.1 y siguientes del RD 1483/2012 , y los trabajadores acuerdan elegir como representantes a la totalidad de la plantilla de la empresa, lo cual se formaliza a través de acta firmada y aceptada por la Dirección de la Empresa.
La compañía en fecha 1 de septiembre de 2021, da erróneamente como iniciado el periodo de consultas, pues no entrega ningún documento de los previstos en el artículo 3.1 y siguientes del RD 1483/2012 , que justifique la medida de despido colectivo impulsada por la misma, requisito este legalmente previsto y necesario para dar comienzo a dicho periodo.
En fecha 7 de septiembre de 2021, se produce la única reunión del supuesto periodo de consultas, incumpliéndose de esta forma con los plazos expresos previstos en el artículo 7 del RD 1483/2012 . En ese momento es cuando la empresa entrega a los trabajadores parte de la documentación legal preceptiva junto con las cartas de despido. La documentación entregada por la empresa de forma totalmente extemporánea, es la siguiente: la memoria explicativa, resultados de los últimos 3 trimestres y los mismos 3 trimestres del año anterior, cuentas anuales de los 2 últimos ejercicios económicos completos, cuentas presentadas en el Registro Mercantil 2019 y 2020, cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas, balance, cuentas provisionales a inicio del procedimiento firmadas por el administrador, modelo 200 Impuestos de Sociedades de los 2 últimos años, pero no aporta el preceptivo informe de experto independiente que justifique la causa productiva.
La empresa en esa reunión reitera que no va a pagar las indemnizaciones mínimas legales por despido por carecer de liquidez, y el supuesto periodo de consultas finaliza sin acuerdo, anunciando la empresa que a continuación procedería a comunicar los despidos a los trabajadores y a presentar la documentación ante la autoridad laboral.
La comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo realizada por la empresa a la Autoridad Laboral se produce en fecha 8 de septiembre de 2021, no habiéndose cumplido con la entrega de la documentación legal preceptiva ( artículo 3 , 4 y 5 RD 1483/2012 ), ni cumpliéndose con los plazos establecidos en el artículo 7 del mencionado RD, no dándose un verdadero periodo de consultas ni una negociación de buena fe, entregándose las cartas de despido a los trabajadores el propio 7 de septiembre del 2021"
Y a continuación, en el motivo Segundo, propone la modificación del Hecho Probado Cuarto en los siguientes términos:
"Con fecha 7 de septiembre de 2021 (fecha en la que se lleva a cabo la única reunión del supuesto periodo de consultas), el actor al igual que el resto de la plantilla recibió carta de despido con efectos de 22 de septiembre de 2021, basada en causas económicas y productivas, que consta y se da por reproducida, señalando que la indemnización (la cual no viene determinada en la carta de despido) que le corresponde es de 22.935,14 € (según documento de liquidación y finiquito anexo a la carta de despido), no se podía poner a su disposición por falta de liquidez, como tampoco la liquidación. Que, en la carta de despido la Compañía no aporta certificación de estado y saldo de las cuentas bancarias, que justifique la imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización, no acreditándose de esta forma la situación de iliquidez prevista en el artículo 53 del ET ."
Mientras que, en el motivo Tercero, el recurrente interesa para el Hecho Probado Quinto el siguiente tenor:
"Con fecha 27 de diciembre de 2021 la empresa se puso en contacto con los trabajadores, anunciándoles que habían recibido una ayuda, con la que podrían pagar la liquidación y un importe inferior a la indemnización mínima legal convocándoles para la celebración de una reunión el día 5 de enero de 2022. Ese día la empresa les hizo una propuesta de reparto en la que la empresa otorga a los trabajadores un plazo para dar respuesta a la aceptación de dicha cantidad inferior a la mínima legal establecida y desistimiento de las acciones iniciadas hasta la fecha por los trabajadores, dándoles un plazo hasta el día 15 de enero de 2021, determinando que, si en esa fecha no se han pronunciado, la Compañía procederá a destinar dichas cantidades a realizar otros pagos.
El actor manifestó por correo querer percibir las cantidades ofrecidas, sin renunciar por ello a las acciones legítimamente interpuestas en su nombre. El actor recibió 1.783,00 € en concepto de vacaciones más otros 14.636,95 €, en concepto de parte de la indemnización, en fecha que no se ha precisado pero anterior al 19 de enero de 2022."
Sin embargo, se observa que la revisión solicitada persigue introducir en el relato fáctico juicios de valor y hechos negativos que, como tales, no tienen cabida en dicho relato, así como omisiones de la carta de despido, que se tiene por íntegramente reproducida, por lo que a su contenido hemos de estar, no teniendo en cuenta el recurrente que el recurso de suplicación es extraordinario y la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.
Y aquí hemos de señalar que, en resumen, las exigencias son las siguientes:
a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente.
b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador.
c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.
d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.
e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante.
Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral, no observándose por el demandante, por lo que la revisión fáctica se inadmite.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante la infracción de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1483/2012, en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 124 de la citada ley procesal, alegando que no se han cumplido los requisitos formales exigidos por los citados preceptos, no habiendo aportado al inicio del periodo de consultas la documentación que podía haber entregado, señalando que no hubo más que dos reuniones, la primera el día 1 de septiembre en la que la empresa informó de que se iba a despedir a todos los trabajadores, y la segunda el 7 del mismo mes, en la que hace entrega de la documentación económica junto con las cartas de despido, por lo que entiende que el despido ha de considerarse nulo o subsidiariamente improcedente, porque el incumplimiento de los aludidos requisitos le ocasiona indefensión, al no poder ser examinada o conocida la causa económica y productiva, por falta de acreditación por la empresa antes de la entrega de la carta de despido que se produce en la segunda reunión en la que sí se aporta documentación, por lo que, a su juicio, se ha vulnerado el principio de buena fe que debe regir en toda negociación, resaltando que no la ha habido, ya en la primera reunión la empresa anuncia el despido y su imposibilidad de abonar la indemnización mínima ni el finiquito. Además, señala que la empresa puso en conocimiento de la autoridad laboral el inicio del despido colectivo el día 8 de septiembre, un día después de haber finalizado el periodo de consultas y de haber entregado las cartas de despido, vulnerando el artículo 6 del citado real decreto.
Y alega también el recurrente la vulneración del artículo 15.1 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, conforme al cual la indemnización mínima en caso de despido improcedente es de, al menos, dos mensualidades por año de servicio.
Ahora bien, de los hechos que constan acreditados en el relato fáctico y, con el mismo valor en la fundamentación jurídica, hemos de resaltar los siguientes:
1º) El día 1 de septiembre de 2021 la empresa convoca a los 14 trabajadores de su plantilla a una reunión en la que les anuncia que van a ser despedidos a la vista del cese de actividad, por causas económicas y productivas, iniciándose el periodo de consultas y comprometiéndose la empresa a entregar toda la documentación acreditativa en la siguiente reunión.
2º) La segunda reunión tuvo lugar el día 7 del mismo mes, entregando la empresa los documentos que constan detallados en el ordinal tercero y anunciando a los trabajadores que carecía de liquidez para pagar las indemnizaciones, finalizando sin acuerdo y manifestando la demandada que procedería a comunicar los despidos y a presentar la documentación ante la autoridad laboral.
3º) La carta de despido se entregó al actor el mismo día 7 de septiembre, siendo la fecha de efectos de 22 de septiembre, llevando unido un anexo en el que se indica la cuantía de la indemnización, así como que no se podía poner a su disposición por falta de liquidez.
Pues bien, nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno) de 25-09-2018, nº 861/2018, rec. 43/2018, establece lo siguiente:
"A) Valoración finalista de las exigencias documentales. - En numerosas ocasiones hemos puesto de manifiesto que las exigencias de acreditación documental que contiene tanto la Ley cuanto su desarrollo reglamentario no pueden entenderse de manera formal y mecánica: no todo incumplimiento genera una deficiencia tal que arrastre inevitablemente a la nulidad del despido colectivo. No todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquél que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada ( STS 27 mayo 2013, rec. 78/2012 ).
B) Valoración conjunta de la información.- La STS 18 febrero 2014 (rec. 74/2013 , Instituto Técnico Agronómico Provincial de Albacete) subraya que para valorar el cumplimiento de esa exigencia ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada. La exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta, pues, obvio, no es lo mismo su análisis en una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra de menor dimensión. Además, hay que atender a la eventual existencia de circunstancias que hagan complicada la exacta precisión de esos criterios y también a la actitud de los trabajadores durante el periodo de consultas."
Y a la luz de esta jurisprudencia, hemos de tener en cuenta que la empresa demandada contaba únicamente con los 14 trabajadores que fueron despedidos y que, tal y como consta acreditado, estaba en una situación de pérdidas y sin nuevos alumnos matriculados, por lo que su mantenimiento en el mercado era inviable y desde luego no tenía margen para la negociación con los trabajadores al no haber posibilidades de salvar algunos puestos de trabajo o facilitar su pervivencia, de manera que del periodo de consultas no podía esperarse más que lo que la empresa anunció en la primera reunión, esto es, el cese de todos los trabajadores, y consecuentemente, aunque en ese momento no aportase las cuentas y lo hiciese a la semana siguiente, es evidente que ello no ocasionó indefensión alguna a los trabajadores ni, desde luego, supone falta de negociación de buena fe por su parte, por lo que, hemos de convenir con la magistrada a quo en que la empresa cumplió con cuantos requisitos formales exige el Real Decreto 1483/2012 y el artículo 51.1 ET y, acreditadas las causas que justifican el despido, el mismo es procedente conforme a lo establecido en el artículo 53.5 de la norma estatutaria.
Lo cierto es que esta misma Sala, en sentencia número 516/2022 de la sección 5ª de fecha 30 de septiembre, ha apreciado la nulidad del despido de un compañero del demandante en iguales circunstancias, lo que no compartimos, pero también se ha decantado por la procedencia del despido la sección 1ª en su sentencia número 743/2022 de 9 de septiembre, razonando lo siguiente:
"Debemos reparar en que el umbral de exigencia que impone la buena fe, en cuanto "intención" de acercar posiciones, no puede ser el mismo en todos los casos. Es obvio que en los procesos de reestructuración la capacidad negocial de la empresa (entendida como los márgenes reales de negociación con los que cuenta el empresario para poder aceptar propuestas del banco sindical o intentar acercar posturas), puede estar seriamente mermada (cuando no anulada) por la propia situación económica de la entidad. Por ello, el elemento "intencional" de la buena fe (animus negociandi) debe valorarse siempre en relación con la capacidad real de negociación que tiene el empleador. La flexibilidad en la negociación no debe confundirse con la obligación de alcanzar acuerdos. El juego de propuestas y contrapropuestas no siempre resulta posible por la propia situación que pueda estar atravesando la empresa.
Repárese cómo en el caso presente (hecho probado segundo) la actividad de la empresa es la de enseñanza y formación en materia de deportes, escuelas de futbol dirigida a jóvenes que vienen desplazados desde la República Popular de China. En el año 2.020 en el primer y el segundo trimestre los jóvenes, con motivo de la pandemia y el posterior estado de alarma, con prohibición expresa de actividades deportivas marcharon a su país, sin completar el curso académico. En el curso 2020-21 no hubo matriculaciones, tampoco en el curso 2021-2022.
Por otra parte, (hecho probado sexto) la situación económica que ha determinado el cese en la actividad evidencia unos resultados negativos que se han ido agravando con el transcurso del tiempo: En el ejercicio 2018 presentó un resultado de 282.448,04 €, en 2019 el resultado fue de 120.744,31 €, en 2020 de - 31.872,42; y en 2021 a 31 de agosto presentaba un negativo de - 486.600 €.
Pues bien, con estas bases fácticas, y aun valorando la Sala positivamente el esfuerzo dialéctico del recurrente, pese a que la negociación no tuvo una gran anchura en su contenido, consta la celebración de dos reuniones, aunque sin acuerdo, sin que quepa extraer la inexistencia de buena fe en la negociación por parte de la empresa que ya había aplicado durante casi seis meses un ERTE por fuerza mayor derivada del COVID, acreditando documentalmente la existencia de causas económicas y productivas para el despido de la totalidad de la plantilla, por lo que pocas alternativas podía plantear para salvar una empresa en situación preconcursal, sin que tampoco conste que por los trabajadores se haya ofrecido alternativa alguna durante el período negociador, siendo que se trata la buena fe de un concepto que exige bilateralidad. Cuando la empresa tiene un déficit de tal magnitud que esté obligada a cerrar no vulnera la buena fe mantener la inicial posición a lo largo de la negociación ( STS, 4ª, de16-6-15, rec. 283/2014 ).
En la medida en que en los despidos colectivos los márgenes de negociación pueden ser muy escasos (cuando no nulos), no debe confundirse la vertiente indiciaria de la flexibilidad, con el hecho de que la empresa esté obligada, en todo caso, a formular o aceptar propuestas alternativas, en este caso inexistentes.
CUARTO.- Se aduce también por la parte recurrente que la Compañía pone en conocimiento de la Autoridad Laboral el inicio del Despido colectivo en fecha 8 de septiembre de 2021, es decir, un día después de haber finalizado el periodo de consultas y haber entregado las cartas de despido de todos los trabajadores. Ello, en su opinión, contraviene directamente la obligación establecida en el artículo 6 del Real Decreto 1483/2012 , que determina específicamente lo siguiente: El empresario hará llegar a la autoridad laboral, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito a que se refiere el art. 2, así como la documentación señalada en el art. 3 y en los arts. 4 y 5, según las causas del despido. Además, deberá acompañar copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores a que se refiere el art. 3.3.
Pero este planteamiento olvida que la empresa (hecho probado tercero) convocó a los trabajadores a una reunión el 2-9-21 al objeto de que designaran representantes de los trabajadores para negociar el despido colectivo de toda la plantilla y que los mismos se negaron a elegir una comisión ad hoc, por lo que mal cabía notificar simultáneamente a la autoridad laboral y a unos representantes inexistentes.
La comisión representativa de los trabajadores, que ha de participar en el periodo de consultas previo a la decisión de despido colectivo, debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas.
El TS ha admitido la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, la negociación se desarrolle directamente con los trabajadores afectados. En este sentido, se ha señalado que "está claro que en las empresas sin representación legal - unitaria o sindical- de los trabajadores, éstos pueden elegir entre negociar ellos mismos o hacerlo vía representativa -también unitaria o sindical- en los términos que el precepto detalla. Y aunque ciertamente el legislador refiere -para el primer supuesto- que la negociación ha de hacerse por una "comisión de un máximo de tres miembros", el hecho de que hubiesen sido todos ellos -los 17 trabajadores de la empresa- los interlocutores en el periodo de consultas no comporta, contrariamente a lo que ha entendido la Audiencia, vicio de procedimiento que cause la nulidad de la decisión empresarial extintiva" ( STS, 4ª, de 23-3-15, recurso 287/ 2014 ).
Se desestiman los motivos cuarto y quinto del recurso.
QUINTO.- Sin dedicar un motivo específico destinado a combatir la concurrencia de la causa económica y productiva esgrimida en la carta de despido, puesto que la divergencia del actor con la sentencia recurrida es por el incumplimiento de los requisitos formales, de ahí que no estemos en disposición de cuestionar las razones por las que la sentencia de instancia considera concurren tales causas, el sexto y último motivo lo destina a denunciar infracción del art. 15.1 del RD 1006/1985, de 26 de junio , por el que se regula la relación laboral de deportistas profesionales [el actor se rige por esta normativa según el hecho probado primero], dado, y a su juicio, la indemnización a tenor de dicho precepto debió calcularse, en caso de despido improcedente, con "al menos dos mensualidades de sus retribuciones periódicas, más la parte proporcional correspondiente de los complementos de calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el último año, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, por año de servicio. Para su fijación se ponderarán las circunstancias concurrentes, especialmente la relativa a la remuneración dejada de percibir por el deportista a causa de la extinción anticipada de su contrato".
Pero si no se han producido defectos formales en la tramitación del despido colectivo y concurre la causa económica y organizativa no es posible fijar la indemnización en los términos y cuantía que ofrece el recurrente, ni resulta aplicable un precepto previsto para cuando el despido es calificado de improcedente, aparte de que como cabalmente se argumenta por la sentencia recurrida es de aplicación el apartado f) del art. 13 del Real Decreto 1006/1985 , siendo justa causa de extinción la "crisis económica del club o entidad deportiva que justifique una reestructuración de la plantilla de deportistas, de acuerdo con el procedimiento mencionado en el apartado precedente. Asimismo, por crisis de otro tipo que impida el normal desarrollo de la actividad del club o entidad deportiva mediante el mismo procedimiento administrativo".
A mayor abundamiento, y como destaca la sentencia de instancia:
"la indemnización que la empresa considera debida, está incorrectamente calculada, con una pequeña desviación al alza, dado que incluye para su cálculo el plus de transporte, que es un concepto indemnizatorio, razón por la que la cantidad a la que asciende la indemnización es la de 9.772,31 € discretamente inferior a la ofrecida de 9.873,01 €, por lo que la cantidad a la que debe seguir haciendo frente la demandada en concepto de indemnización es la resultante de la siguiente operación: 9.772,31 € - 5.920,00 € = 3.852,01 €. (...)La demanda rectora de las actuaciones no contiene ninguna petición subsidiaria para el caso de declaración de procedencia en relación a la indemnización debida, sin embargo debe darse valor de reclamación de dicha cantidad al escrito presentado el 19 de enero de 2022 ante el Juzgado que da cuenta de los 5.920,00 € recibidos de la demandada, sin que ello suponga renunciar a la indemnización mínima, legal, razón por la que por economía procesal y por acelerar la declaración de insolvencia de la desaparecida empresa, que agilice el pago del FOGASA se estima debida la cantidad de 3.852,01 € en concepto de indemnización".
SEXTO.- Por lo demás la empresa ha justificado su situación de iliquidez para hacer frente al abono de la indemnización desde un primer momento con los documentos contables y fiscales que exige el art. 4.4 del Real Decreto 1483/20212 , todo lo cual ha de conducir a desestimar el sexto motivo, y con ello el recurso, confirmando la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada."
Razonamientos estos que suscribimos y con los cuales damos respuesta a las demás cuestiones planteadas, al ser idénticas a las resueltas por la sentencia transcrita, lo que nos lleva a la desestimación íntegra del recurso. Sin costas ( art. 235 LRJS).
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
