A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada que reconoció al demandante con efectos desde la notificación de la sentencia el derecho a adaptar por conciliación familiar, su jornada de trabajo en turno de mañana, con horario de 11:15 a 14:45 horas de lunes a viernes para el cuidado de sus hijos menores de doce años, así como que se vulneró el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, condenando al AYUNTAMIENTO DE MADRID a satisfacer al actor el importe de seis mil doscientos cincuenta y un euros por daños morales, se interpone el presente recurso de suplicación por el Consistorio, que se articula en dos motivos, ambos aparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando.
El primero de ellos la infracción del artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el artículo 48 b) del Estatuto Básico del Empleado Público y los artículos 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y al desarrollar el motivo el apartado 7 del artículo 12 del Acuerdo de 27 de diciembre de 2018 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo- Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022 - BOAM de 02.01.2019-.
Sostiene en síntesis la recurrente, que no es cierto que el AYUNTAMIENTO DE MADRID no haya dado respuesta a la petición que la actora realiza el 23 de noviembre de 2020 de adaptación de jornada laboral al objeto de compatibilizarla con el cuidado de sus hijos menores de doce años, en la que instaba una concreción horaria de 11.15 a 14.45 horas de lunes a viernes, porque se le indicó la posibilidad flexibilizar su horario de entrada entre las 13:30 a 15:00 horas y que no se habría vulnerado los derechos fundamentales ni por ello procede la indemnización que recoge la sentencia de instancia.
La normativa que regula el derecho que interesa el actor es la siguiente:
El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .".
Los apartados 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores que disponen:
"5. Las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora en el caso de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 7.
6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años.
En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.
No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos en que el padecimiento de cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los párrafos anteriores, salvo la edad.
Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción hasta que la persona cumpla 26 años si antes de alcanzar 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.
Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.
En los supuestos de nulidad, separación, divorcio, extinción de la pareja de hecho o cuando se acredite ser víctima de violencia de género, el derecho a la reducción de jornada se reconocerá a favor del progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma, siempre que cumpla el resto de los requisitos exigidos.
Cuando la persona enferma que se encuentre en los supuestos previstos en los párrafos tercero y cuarto de este apartado contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para acceder al derecho a la misma.
Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.
7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .".
El Acuerdo de 27 de diciembre de 2018 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Acuerdo- Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes al Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos para el periodo 2019-2022 que en su artículo 12 dispone:
" 1. Con carácter general y sin perjuicio de las especialidades vigentes y de las concreciones que procedan, se definen los siguientes turnos y horarios de trabajo:
a) Turno de mañana. Se considerará turno de mañana el desarrollado íntegra o mayoritariamente en la franja horaria entre las 8 y las 15 horas.
b) Turno de tarde. Se considerará turno de tarde el desarrollado íntegra o mayoritariamente en la franja horaria de 15 a 22 horas.
c) Turno de noche. Se considerará turno de noche el desarrollado íntegra o mayoritariamente en la franja horaria de 22 a 7 horas, con carácter general, manteniéndose en sus propios términos las especialidades vigentes, sin perjuicio de las previsiones que a estos efectos se adopten en la COMISE o en las correspondientes mesas sectoriales de negociación.
Para proteger la salud del personal municipal que presta servicio en el turno de noche, se establece un coeficiente reductor a aplicar sobre la duración de la jornada nocturna del 1,283, sin perjuicio de lo que se haya establecido en acuerdos específicos ya suscritos.
d) Correturnos.
e) Turnos de solape que comprendan franjas horarias de un turno y del siguiente, ya establecidos o que se establezcan previa negociación, para dar respuesta a tareas y necesidades concretas en determinados ámbitos o sectores.
f) Se garantiza a los/as empleados/as municipales el disfrute de un descanso entre jornadas cuyo promedio de duración no sea inferior a 12 horas, o a las que establezcan legalmente con alcance general y/o, en su caso, en la normativa comunitaria.
2. La existencia o establecimiento del turno rotativo o correturnos responderá exclusivamente a necesidades de prestación del servicio.
3. Los horarios especiales, que difieran de los establecidos en este artículo, estarán motivados en necesidades de la prestación del servicio y se negociarán en los ámbitos correspondientes, manteniéndose vigentes los existentes a la fecha de aprobación del presente Acuerdo-Convenio.
4. Sin perjuicio de lo que resulte, en su caso, de la negociación de planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, salvo pacto en contrario, los turnos y horarios de trabajo asignados a los/as empleados/as públicos/as del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos serán siempre fijos. Se respetarán los acuerdos vigentes sobre cambio de turno transitorio.
5. En las oficinas, unidades, centros y dependencias en los que no se preste servicio a turnos y/o en los que no se preste una atención directa a usuarios/as o público, los empleados/as municipales con jornada ordinaria disfrutarán de la flexibilización del horario de mañana y tarde en los términos que a continuación se expresan, sin perjuicio de que, por razones de adecuada cobertura del servicio, deban quedar excepcionados de su disfrute determinados puestos o categorías. En cualquier caso, el disfrute del horario flexible estará siempre condicionado a las necesidades del servicio.
Tal flexibilización queda establecida para el turno de mañana en la posibilidad de las empleadas y los empleados públicos de entrar desde las 7:30 horas hasta las 9 horas y salir desde las 14 horas hasta las 15 horas.
La recuperación de la parte flexible del horario podrá realizarse de lunes a viernes ininterrumpidamente hasta las 18 horas.
Para el turno de tarde en jornada ordinaria y horario de 15:00 a 22:00 horas, se establece un horario de obligada permanencia de 15:00 a 20:30 horas y un tramo horario flexible en la entrada de 13:30 a 15:00 horas y de 20:30 a 22:00 horas en la salida; la recuperación de la parte flexible del horario se realizará en las mismas franjas horarias. El régimen de disfrute de la flexibilización horaria en el turno de tarde será el mismo que para el turno de mañana y estará supeditado a las necesidades y posibilidades del servicio.
En el disfrute del horario flexible se garantizará el cumplimiento completo de la jornada en cómputo mensual. No obstante lo anterior, si por circunstancias ajenas a la voluntad del/la empleado/a (situación de IT, acontecimiento por el que se devengue un permiso causal..., o circunstancias análogas) no pudiera recuperarse en la última semana del mes el saldo negativo del período, o el positivo resultante de la realización por razones de servicio de un horario que tampoco pudiera ser compensado antes de finalizar el mes del cómputo, se podrán realizar esas compensaciones en el siguiente mes.
Se dará la adecuada publicidad a la implantación del sistema de horario flexible en los centros de trabajo.
6. Respecto de las oficinas, unidades, centros y dependencias en los que se preste servicio a turnos y/o de atención directa a usuarios/as o público, se podrá establecer a petición de los/as trabajadores/as la flexibilización del horario de mañana y de tarde del personal adscrito a las mismas siempre que resulte compatible con la adecuada prestación y organización del servicio y en los términos que aseguren tal compatibilidad. Esta flexibilización podrá ir referida en su conjunto al personal de la oficina, unidad, centro o dependencia, sin perjuicio de que, por razones de adecuada cobertura del servicio, deban quedar excepcionados de su disfrute determinados puestos o categorías; o limitarse por las mismas razones a determinados colectivos o categorías adscritos a los mismos. Corresponderá a la Comisión de Seguimiento del presente Acuerdo-Convenio analizar las denegaciones de estas flexibilizaciones y determinar, en su caso, las circunstancias a valorar en la resolución de las solicitudes para garantizar un tratamiento homogéneo de las distintas situaciones. Los horarios flexibles ya instaurados a la fecha de aprobación del presente AcuerdoConvenio en estas oficinas, centros o dependencias, se mantendrán en sus propios términos.
Se estudiará asimismo por la Comisión de Seguimiento del presente Acuerdo-Convenio la posibilidad de instaurar la flexibilización del horario de noche y de los turnos de solape siempre que resulte compatible con la adecuada prestación y organización del servicio y en los términos que aseguren tal compatibilidad.
7. Sin perjuicio de lo previsto en el número anterior, el personal municipal de oficinas, unidades, centros y dependencias que tengan implantado el horario flexible podrán flexibilizar el tramo del horario de trabajo de permanencia obligada en los supuestos y con los límites que a continuación se señalan:
- Hasta un máximo de una hora diaria cuando tengan a su cargo personas mayores dependientes, hijos/as menores de 13 años, personas con discapacidad o familiar hasta el 2.º grado de consanguinidad o afinidad con enfermedad grave.
- En los mismos supuestos, hasta un máximo de dos horas diarias cuando se trate de familias monoparentales, o excepcionalmente y por un periodo de tiempo limitado en función de las circunstancias personales del empleado o empleada y de las posibilidades de organización del servicio.
- El personal municipal que tenga a su cargo hijos/hijas menores 13 años o con una discapacidad igual o superior al 33%, o personas mayores en alguna de las situaciones de dependencia previstas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, podrá disfrutar de la flexibilización horaria del tramo de obligada permanencia en los mismos términos y condiciones que para el supuesto de hijos/as menores de 13 años.
- Cuando la flexibilización traiga causa de tener a cargo hijos/as menores de 13 años, podrá disfrutarse hasta la finalización del curso escolar correspondiente al año natural en el que el menor cumpla 13 años de edad.
Las solicitudes que se formulen para esta flexibilización del tramo de horario de permanencia obligada deberán acompañarse de la acreditación del hecho concreto que ampara la misma, conforme a lo establecido anteriormente e indicar el periodo de tiempo por el que se solicita, debiendo, en cualquier caso, renovarse anualmente.
Las denegaciones serán debidamente motivadas sin que quepa una invocación genérica a las necesidades del servicio.
El/la empleado/a municipal que disfrute esta flexibilización deberá comunicar la finalización de la concreta causa motivadora de la concesión de esta flexibilidad horaria, con el fin de que el órgano competente para su concesión, la deje sin efectos. En cualquier caso, la finalización de dicha causa comportará automáticamente el cese en el disfrute de la flexibilización.
La recuperación del horario en el turno de mañana podrá realizarse de lunes a viernes, ininterrumpidamente hasta las 18 horas; la recuperación del horario en el turno de tarde podrá llevarse a cabo en las franjas horarias señaladas en el apartado 5 de este artículo para la recuperación del horario flexible general en dicho turno.
La flexibilización horaria por conciliación es compatible con la reducción de jornada por razones de guarda legal, supuestos en los que el horario de trabajo de obligada permanencia sobre el que se aplicará dicha flexibilización será el que deba cumplirse conforme a lo establecido en la resolución de concesión de la reducción y que esté comprendido para el turno de mañana en la franja horaria de 9:00 a 14:00 horas; para el resto de los turnos se adaptará el criterio expuesto al horario del mismo.
Se valorará y estudiará en el seno de la Comisión de Seguimiento del presente Acuerdo-Convenio la posibilidad de incorporar como medida de conciliación de la vida familiar y laboral y con carácter temporal el cambio de turno de trabajo en atención a circunstancias especiales del/la empleado/a.
8. Las solicitudes de flexibilidad horaria en razón a alguna de las circunstancias a que se refiere el número anterior que sean cursadas por el personal que no disfrute del horario flexible a que se refiere el apartado anterior, así como las del personal con jornada u horarios especiales o con necesidades específicas derivadas de tratamientos de salud y/o de la atención social por discapacidad serán atendidas por los respectivos órganos competentes en materia de gestión de personal de las áreas de gobierno, organismos autónomos y distritos en función de las características del servicio y de las posibilidades de su organización. Las denegaciones de estas solicitudes serán debidamente motivadas sin que quepa una invocación genérica a las necesidades del servicio.
9. Además, cada empleado o empleada municipal dispondrá de una bolsa de horas de libre disposición de hasta un 5% de su jornada anual para la flexibilización horaria, destinada de forma justificada a medidas de conciliación para el cuidado y atención de mayores y personas con discapacidad hasta el primer grado de consanguinidad o afinidad y de hijos/as menores.
Las horas de esta bolsa podrán acumularse en jornadas completas siempre que exista una razón justificada para ello, considerando las peculiaridades de la prestación del servicio público, y su utilización es compatible y no sustituye a las licencias y permisos establecidos legal o convencionalmente con la misma finalidad.
La utilización de las horas de esta bolsa tendrá carácter recuperable, fijándose un máximo de 3 meses, desde el hecho causante, para su recuperación, debiendo cumplir al final de año con el total de la jornada correspondiente y retrotrayéndose al 31 de diciembre las horas recuperadas en el año natural siguiente cuando por las fechas de su utilización no fuera posible su compensación en el año natural de su disfrute.
Para hacer uso de la bolsa de horas se requerirá de una declaración responsable del empleado o empleada municipal sobre la concurrencia del supuesto de hecho que lo motiva y la necesidad de su utilización.
Las horas recuperadas no se volverán a incorporar al saldo de horas por utilizar de la bolsa total de horas de que se dispone durante el ejercicio.
10. Se mantendrá el margen de diez minutos en el horario de entrada en los servicios que no tengan establecido el horario flexible, sin perjuicio del posible establecimiento del mismo.
11. En todos los centros, servicios y dependencias que no tengan implantado el sistema mecanizado de control horario se llevará a efecto la comprobación de asistencia, puntualidad y permanencia de los/as empleados/as mediante sistema adecuado a tal efecto (de firmas, en general), siendo de estricta observancia esta obligación.
El I Plan de Igualdad entre Mujeres y Hombres del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos -BOAM de 19.12.2016-, que en el apartado 4. al referirse a las medidas de conciliación familiar dispone:
4.1 Constituir Comisiones con participación sindical que evalúen el cumplimiento de los permisos, excedencias y licencias de conciliación, se reúnan con una periodicidad trimestral (o a demanda de una de las partes), y tengan entre sus tareas:
- ser informadas de las solicitudes de permisos, etc. - analizar las denegaciones de permisos por conciliación, incluyendo los cambios de turno;
- hacer un seguimiento anual de los permisos disfrutados, desagregado por sexo;
-elaborar informes anuales sobre utilización de los permisos desagregados por sexo y con perspectiva de género;
- emprender campañas de sensibilización para el reparto igualitario de las responsabilidades familiares y para el respeto de quienes acceden a las medidas de conciliación."
Como se puede comprobar el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone en primer término, que los trabajadores tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación con el objeto de conciliar la vida familiar y laboral, exigiendo que las adaptaciones que interesa el trabajador sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades del empleado y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, lo que supone que para que prospere la petición el trabajador deba este acreditar en todo caso, el primero de los extremos reseñados, el carácter proporcionado y razonable de la petición en relación con sus necesidades y para que se pueda rechazar en todo caso, la empresa deberá acreditar, que no se pueda aceptar la petición por ser inviable atendiendo a sus necesidades organizativas o productivas.
En segundo lugar, se prevé por lo que se refiere al supuesto examinado, que los empleados pueden solicitar estas medidas hasta que los hijos cumplan doce años.
Se indica también, que, en ausencia de acuerdo colectivo, la empresa, ante la solicitud del trabajador debe abrir un proceso de negociación con este que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalmente, si la empresa da una respuesta negativa o propone una alternativa exige que motive las razones objetivas en las que se sustenta la decisión, resolviendo las posibles discrepancias la jurisdicción social.
Sentado lo anterior, debemos partir de los extremos que constan en el relato fáctico para resolver la cuestión litigiosa y del mismo se desprenden los siguientes extremos:
1) El actor presta servicios en la Instalación deportiva DIRECCION000 del Distrito de DIRECCION001 en la que tenía asignada una jornada completa de lunes a viernes de 15 a 22 horas, aunque por cuidado de sus hijos dos hijos menores, nacidos el NUM000 de 2014, solicitó reducción de jornada, que venía desarrollando en horario de 15 a 18,30 horas.
2) Los hijos del actor están matriculados en un colegio con horario lectivo de 9 a 14 horas y comedor de 14 a 16 horas.
3) El 23 de noviembre de 2020 el actor presentó solicitud de adaptación de jornada laboral al objeto de compatibilizarla con el cuidado de sus hijos menores de doce años, interesando una concreción horaria de 11.15 a 14.45 horas de lunes a viernes.
4) El AYUNTAMIENTO DE MADRID indicó al actor que la posibilidad flexibilizar su horario de entrada entre las 13:30 a 15:00 horas.
La sentencia de instancia sostiene en su fundamento jurídico cuarto que el AYUNTAMIENTO DE MADRID no ha procedido a negociar la concreción horaria, reseñando literalmente que: "El hecho de comunicar directamente al trabajador la posibilidad "flexibilizar su horario de entrada entre las 13:30 a 15:00 horas" no permite evitar el citado proceso de negociación previsto legalmente, colocando al trabajador en una situación de absoluta indefensión."
La primera cuestión de las que dependen las restantes se circunscribe a determinar si ha existido o no la negociación que exige el precepto invocado y a este respecto se debe reseñar que el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2023 (Recurso: 1602/2020) en que la empresa rechazó la concreción horaria interesada por una trabajadora y que entendemos aplicable al supuesto de autos indicaba: "Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.
Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.
Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).
Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".
No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.
Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .
Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.
La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.
No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida,...".
En el supuesto de autos consta, de una parte, que el actor que disfruta de una reducción de jornada, que era desarrollada en horario de 15 a 18,30 horas solicitó la adaptación de jornada laboral al objeto de compatibilizarla con el cuidado de sus hijos menores de doce años, concretamente de 11.15 a 14.45 horas de lunes a viernes, de otra, que los hijos del actor están matriculados en un colegio con horario lectivo de 9 a 14 horas y comedor de 14 a 16 horas y finalmente, que el AYUNTAMIENTO DE MADRID le indicó la posibilidad flexibilizar su horario de entrada entre las 13:30 a 15:00 horas, por lo que esta Sala entiende que no se puede considerar que el ofrecimiento por parte del Consistorio, pueda considerarse propiamente como una negociación, pues es la primera y única comunicación que se realiza y no es ajustada completamente a la realidad, pues en el ordinal séptimo, que se remite al folio 203, que lógicamente tenemos por reproducido se indica " No es posible atender al literal de su solicitud (entrar a las 11:15 y salir a las 14:45 horas), ya que excede a lo contemplado referente a flexibilidad horaria en convenio (2019-2022).
Sin embargo, no existiría inconveniente en que pueda flexibilizar su horario de entrada entre las 13:30 a 15:00 horas, siempre que las necesidades puntuales del servicio y su obligada presencia en el centro deportivo no lo imposibiliten, o nuevo informe en contra. Cumpliendo en cada jornada laboral las 3 horas y 30 min presenciales de su contrato" , es decir, literalmente se viene a indicar que no es factible el cambio de turno por exceder de lo previsto en el convenio colectivo al regular la flexibilidad horaria, pero se obvia que el último párrafo del apartado 7 de artículo 12 del Convenio prevé que "Se valorará y estudiará en el seno de la Comisión de Seguimiento del presente Acuerdo- Convenio la posibilidad de incorporar como medida de conciliación de la vida familiar y laboral y con carácter temporal el cambio de turno de trabajo en atención a circunstancias especiales del/la empleado/a.", es más en el I Plan de Igualdad entre Mujeres y Hombres del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos -BOAM de 19.12.2016-, que cita el recurrente en el segundo motivo en el apartado 4. al referirse a las medidas de conciliación familiar dispone que se constituirán Comisiones que deben ser informadas de las denegaciones de permisos por conciliación, incluyendo los cambios de turno, dando a entender que esta pretensión es posible y en el II Plan de Igualdad entre Mujeres y Hombres del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos. 2022-2024 - BOAM 8.11.21-, se reitera esta información a las Comisiones y además la propuesta constituiría un cambio de turno, pues pasaría de realizar el turno de tarde a realizar un turno de solape recogido en el apartado1 del artículo 1 -que comprendan franjas horarias de un turno y del siguiente, ya establecidos o que se establezcan-, lo que permite concluir que existe el incumplimiento que indica la juez de instancia, sin que se pueda examinar la alegación que el Ayuntamiento realizó y que se indica en la sentencia de instancia según la cual "... en el centro de trabajo en el que presta servicios se organizan en turnos de mañana y tarde. Que es en el turno de tarde en el que se concentra el servicio, prefiriendo dodos los trabajadores el de la mañana, por lo que se produciría una descompensación con el resto de sus compañeros y un perjuicio en el servicio prestado.", porque, aunque fuera cierto se trataría de hechos nuevos -debieron ser alegados en la negociación- que impedirían la defensa del trabajador, por lo que entendemos que es correcta la concesión del turno que efectúa la sentencia de instancia.
SEGUNDO. - El segundo motivo denuncia la infracción de la medida 4.1 del Acuerdo de 15 de diciembre de 2016 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el I Plan de Igualdad entre Mujeres y Hombres del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos -BOAM de 19.12.016-, diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia y la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2008, 18 de junio de 2008 y 20 de octubre de 2010.
Sostiene en síntesis que como la actora no tiene derecho al cambio de turno solicitado no procedería indemnización alguna y además se indica que ni la actora fija como valorar el daño moral sufrido por el trabajador ni tampoco la sentencia de la Sala los identifica.
En cuanto a la indemnización adicional que se reclama el Tribunal Supremo reiteradamente y, por todas, en la sentencia de 13-04-2023 (Recurso:217/2021) indica lo siguiente: "Basta citar, por todas, la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 ), dictada por el pleno de la sala y que incorpora amplia cita de anteriores sentencias.
"Los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización ", abriéndose así la vía a "la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación."
La STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 ) recuerda, asimismo, que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden social para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (...), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala", si bien - precisa esa sentencia- "con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental ", así como que "la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -...- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización ."
Sin embargo -cierra su razonamiento la STS 356/2022, de 20 de abril (rcud 2391/2019 )-, "en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental ", lo que se debe a que "la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía", razón por la que el recurso a las sanciones de la LISOS debe acompañarse de "una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto."
Esta valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto es lo que precisamente la sentencia recurrida realiza en su fundamento de derecho decimosexto, de manera que, como hemos avanzado, la sentencia se ajusta plenamente a nuestra doctrina y nada hay que objetar a la sentencia de la Audiencia Nacional."
Sentado lo anterior no podemos obviar que esta Sala también ha indicado que el criterio reseñado es orientativo, "... por lo que no es de seguimiento obligatorio, pero es que además se debe tener en cuenta que el bien jurídico lesionado que no siempre es el mismo y a título de ejemplo, no puede tener la misma indemnización un despido, en el que tiene lugar la extinción de una relación laboral que cuando tiene lugar una modificación de las condiciones de trabajo e incluso tratándose de modificaciones, no es lo mismo que se produzca como consecuencia de una decisión unilateral adoptada por la empresa que cuando no se accede a la modificación de las condiciones de trabajo que se interesa por el trabajador o incluso dentro de este tipo de modificaciones, es distinto si existe un rechazo absoluto de una modificación amparada por la ley que el rechazo de la que concretamente interesa el trabajador, en este caso, la concreción horaria -supuesto específico-, accediendo a la modificación en otros términos, como en este caso, en que se acepta la modificación pero no el horario propuesto, sin olvidar que los perjuicios materiales -contratación de una empleada de hogar...- tampoco eran de difícil acreditación y no se ha realizado el mínimo esfuerzo probatorio al respecto. Por último, también hay que indicar, que en la imposición de multas por la Administración que prevé la el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, existe una finalidad recaudatoria, que se desprende tanto del contenido del artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que dispone que "1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.", como del artículo 18 bis .7 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social que indica "7. Cuando el sujeto responsable hubiese manifestado su voluntad de proceder al pago de la sanción con carácter previo a la resolución, se le facilitarán los documentos o instrucciones precisas para el pago de la sanción, en el plazo fijado al efecto y en la cuantía correspondiente, una vez aplicado el porcentaje de reducción del 40 por ciento.
Dicho pago deberá realizarse y acreditarse ante el órgano instructor en un plazo máximo de diez días hábiles desde el siguiente a la notificación de la documentación precisa para realizarlo.
Transcurrido dicho plazo, una vez comprobada la realización o no del pago de la sanción, el órgano competente para la instrucción del procedimiento dictará su propuesta de resolución, que indicará, bien la realización del pago y la fecha de cobro o bien la falta de pago.".
En el supuesto de autos, aunque existió el incumplimiento de negociar no se puede obviar que el Consistorio hizo una oferta al demandante, que aunque no comprenda toda el periodo de tiempo al que se ajusta su jornada laboral, pues los hijos del actor están matriculados en un colegio con horario lectivo de 9 a 14 horas y comedor de 14 a 16 horas, sí que realizó una oferta que mejoraba sustancialmente la posible conciliación familiar, pues a diferencia de la jornada anterior que finalizaba a las 18,30 horas, ahora la finalizaría a las 17 horas y sus hijos finalizaban la estancia en el colegio a las 16 horas, por lo que entendemos que en este caso de acuerdo con todo lo reseñado una indemnización ajustada ascendería a 1.200 euros, por lo que se estima el recurso en estos términos.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
