Sentencia Social 1035/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 661/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid dictó Sentencia de 14 de noviembre del 2022 en los autos de Conciliación laboral y familiar y vulneración de derechos fundamentales 634/2022 desestimando la demanda interpuesta por doña Sara contra las empresas DIRECCION002, DIRECCION001 y DIRECCION000. En tal demanda se interesaba se declarase el derecho de la actora a prestar servicios bajo la modalidad de teletrabajo desde su domicilio en horario de 7:00 a 15:00 h. de lunes a viernes y la existencia de vulneración de derechos fundamentales de la demandante ( artículos 10, 14 y 39 de Constitución) con reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios por la cantidad de 10.000 € y una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 1.500 €. Por Auto de fecha 23 de diciembre de 2022 se aclaró la citada sentencia haciendo constar que contra la misma cabía interponer recurso de suplicación.

Frente a aquella sentencia se alza en suplicación la demandante articulando su recurso en dos motivos diferenciados (aunque al segundo se le denomina, se ha de entender que por error, como tercero). El recurso ha sido impugnado por cada una de las tres empresas demandadas.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS. Conviene recordar a este respecto que el recurso de suplicación puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser trascendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ("de manera suficiente para que sean identificados") sus concretos basamentos ("los documentos y pericias en que se base"), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

" (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Pues bien, se interesa en el motivo, en primer lugar, la modificación de los hechos probados cuarto y decimosegundo. Y se propone, apara los mismos, la siguiente redacción alternativa:

" 4. Las ofertas de trabajo para puestos como el de la trabajadora seguían indicando que el servicio se prestaba en Madrid Centro de forma presencial y así se informó a los candidatos, durante los procesos de selección, que el teletrabajo se articulaba como una medida temporal por el COVID. Sin embargo, el 17 de octubre de 2022 la empresa DIRECCION002 publica oferta de empleo de emisión y recepción de llamadas en régimen de teletrabajo (Folio 59 y folio 120 autos)".

" 12. En fecha 10 de junio de 2022, la trabajadora solicitó a la empleadora DIRECCION002 prestar servicios en régimen de teletrabajo en el mismo horario que realiza, de 7 a 15 horas de lunes a viernes, al amparo del art. 34.8 ET como medida de conciliación laboral y familiar (folio 9 autos)".

E igualmente se propone la adición de dos nuevos hechos probados, decimoséptimo y decimoctavo, con el siguiente tenor literal:

" 17. En fecha 25 de septiembre de 2019 la Inspección Provincial de Trabajo de Madrid en el expediente NUM000 efectuó requerimiento de documentación para la citación prevista el día 7 de agosto de 2019 a la empresa DIRECCION001, para aclarar la naturaleza de los vínculos mercantiles con las entidades DIRECCION003 Y DIRECCION000, realizada mediante la empresa DIRECCION004, sin que conste Resolución de Inspección de Trabajo tras la citación y aporte de documentación exigida (folios 192 -198 autos) ".

" 18. El Ministerio Fiscal no compareció a los actos de conciliación y juicio previstos para el día ocho de noviembre de 2022 (folio 37 autos)".

Y efectúa la parte tal petición de modificación y adición de manera conjunta con la única cita de los documentos indicados en la propuesta de texto alternativo. Así, en relación a la modificación del hecho cuarto se pretende la introducción de una oferta de empleo en régimen de teletrabajo obviando que en los hechos probados quinto, sexto y octavo se prevé que el servicio para el cliente DIRECCION001 de verificación de llamadas se realiza presencialmente en las instalaciones de la CALLE000; y que en el hecho decimotercero se recoge que una de las trabajadoras presta servicios en teletrabajo porque es la única persona que utiliza el catalán y reside en Catalunya.

Por otra parte, no se cuestiona en forma alguna que la solicitud de la trabajadora lo fuera al amparo de lo previsto en el art.34.8 ET (y así se recoge de forma expresa en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia). La modificación del hecho probado decimosegundo resulta, por ello, intrascendente.

En relación al nuevo hecho decimoséptimo la parte no justifica en modo alguno la trascendencia de aquel añadido ni su relación con la solicitud de teletrabajo solicitada por la trabajadora o con el objeto del presente procedimiento. Resulta, por ello, irrelevante a los efectos de alterar el sentido del Fallo.

Y, por último, ninguna trascendencia en el relato fáctico tiene el hecho de que el Ministerio Fiscal, debidamente citado, no acudiera al acto de la vista.

En definitiva, el primer motivo de suplicación debe ser rechazado, manteniéndose inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el art.193 c) LRJS, se denuncia en el segundo motivo de suplicación la infracción de lo preceptuado en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, arts. 45, apartados 1 y 2, y 47 de la LO 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en relación con los artículos 14, 39 y 9.2 de la Constitución Española, así como la Jurisprudencia contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 25 de mayo de 2021, recurso de suplicación núm. 335/2021.

En primer lugar, es preciso hacer constar que la sentencia que cita la recurrente como infringida no constituyen jurisprudencia pues la doctrina jurisprudencial se contiene únicamente en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil).

La única cuestión que se plantea en el recurso es la vulneración de derechos fundamentales, concretamente del derecho a la igualdad y a la no discriminación, vulneración que no ha sido apreciada por la juzgadora. Y ello como consecuencia de la denegación del régimen de teletrabajo solicitado por la trabajadora por motivos de conciliación familiar y al amparo de los dispuesto en el art.34.8 ET.

Alega la recurrente, en síntesis, que no ha existido, en rigor, un proceso de negociación tras su solicitud pues la empleadora se limitó a denegar la misma por motivos organizativos; que tras la modificación del art. 34.8 ET no es necesario solicitar la reducción de jornada para poder conciliar la vida laboral y familiar; que aunque la empleadora adoptó la medida de teletrabajo con carácter temporal, la trabajadora pudo desempeñar su actividad desde el 13 de marzo de 2020 y hasta el día 29 de abril de 2022; que en el contrato existente entre DIRECCION001 y DIRECCION000 no se recoge ninguna obligatoriedad de presencialidad del servicio; y que la empleadora, en definitiva, no ha acreditado la existencia de razones organizativas que impidan la concesión de la medida de teletrabajo solicitada. Alega que la decisión de la empresa de negar a la demandante la modalidad de trabajo a distancia le ha producido unos daños y perjuicios, por los que solicita indemnización consecuencia inexorable de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Solicita por ese daño moral una indemnización cuya cuantía se apoya en las previsiones contenidas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

La empresa empleadora en la impugnación del recurso alega que no se invierte la carga de la prueba pues es preciso que se aporte un principio de prueba indiciaria de la que se derive la existencia de un panorama discriminatorio ni aporta indicio alguno de vulneración del derecho fundamental y no acredita el perjuicio sufrido.

Las empresas DIRECCION001 y DIRECCION000 reiteran en sus escritos de impugnación su falta de legitimación pasiva al no mantener vínculo laboral alguno con la demandante.

Comencemos examinando la posible vulneración de derechos fundamentales. El artículo 14 de la Constitución establece el principio de igualdad ante la Ley en los siguientes términos: " Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-05-2020 dictada en el Recurso de Casación 4500/1999 en relación con los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación dice lo siguiente:

" En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 señalan que "el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado" y "esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación". Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja "un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales", salvo cuando "la diferencia de trato en materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores".

Esto diferencia claramente el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos ( sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991 ), el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas. Por ello, tanto la doctrina constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 52 /1987, 136/1987 y 177/1993, entre otras), como la de esta Sala (sentencias de 13 de mayo de 1991 , 22 de mayo de 1991 , 27 de noviembre de 1991 , 14 de octubre de 1993 , 7 de julio de 1995 , entre otras) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para los trabajadores temporales".

Y añade además lo siguiente:

" QUINTO.- El último punto del examen del motivo consiste en determinar si puede resultar aplicable la protección que contra la discriminación establecen los preceptos ya citados de la Constitución Española y del Estatuto de los Trabajadores. Para ello hay que partir de la afirmación inicial de que no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 de la Constitución Española y 4.2 c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista".

En definitiva para que exista discriminación no basta una diferencia de trato injustificado sino que, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 17-05- 2000 " la discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia".

La discriminación implica necesariamente la existencia de dos situaciones idénticas a las que se les da trato desigual entre trabajadores por alguno de los factores que se indican en los art. 14 de la Constitución y art. 17.1 del ET (sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español) trato desigual totalmente injustificado.

Del relato de hechos resulta acreditado que la demandante es madre de tres hijas, nacidas en los años 2016, 2019 y 2022 y presta servicios para DIRECCION002 desde el 4 de diciembre de 2017. La empresa DIRECCION002 presta un servicio para el cliente DIRECCION001 de verificación de llamadas, que realiza en sus instalaciones de la CALLE000, escuchando llamadas de teleoperadores del servicio DIRECCION000. Cuando el gobierno decretó el Estado de Alarma, la empresa decidió el 13 de marzo del 2020 que todo el servicio pasara a régimen de teletrabajo, mediante acuerdos individuales firmados por los trabajadores y con carácter temporal. En el contrato firmado entre DIRECCION002 y el cliente DIRECCION001 se requiere la presencialidad del servicio. Durante el periodo de teletrabajo, DIRECCION001 comunicó algunas quejas a DIRECCION002 sobre la prestación del servicio, referidas al hecho de que el DIRECCION000 verificó que las conexiones se estaban produciendo desde diferentes IPs con sus equipos en un horario fuera de la prestación de servicios. Todo el tráfico debe realizarse a través de una única IP situada en las oficinas homologadas para el proyecto. De otro lado, DIRECCION001 también refirió que se estaban realizando auditorías y cerrando fichas a horas intempestivas, de forma que los datos se suministraban con retraso al DIRECCION000, fuera del horario pactado. Por último, hubo incidencias también por el hecho de que había que ejecutar actualizaciones en los portátiles del Banco, de forma que había que esperar a que el trabajador llevara a la oficina el portátil, generando retrasos y descenso de la productividad.

Del relato de hechos lo que se desprende es que la decisión de la empresa de negar la adaptación de la prestación de servicios solicitada por la demandante estaba justificada, pues la misma únicamente prestó servicios en régimen de teletrabajo de forma temporal; generándose diversas disfunciones entre la empleadora y los clientes como consecuencia del mantenimiento de tal situación una vez finalizadas las circunstancias extraordinarias derivadas de la pandemia por Covid-19. La empresa empleadora acredita tales circunstancias organizativas que impedían, en el momento de la solicitud, la adaptación pretendida. Y no se aportan por la demandante indicios suficientes ni término alguno de comparación que permita afirmar la existencia de una vulneración de sus derechos fundamentales, conforme lo anteriormente señalado. Y así lo aprecia, de manera acertada, la juzgadora de instancia.

No se aprecia discriminación por razón de sexo ni por otros motivos ni tampoco vulneración del derecho a la igualdad, pues los acuerdos de teletrabajo suscritos por la empresa no son adaptaciones de jornada por guarda legal, sino acuerdos puntuales con motivo del Covid-19, extraordinarios y temporales.

Y no se aprecia diferencia de trato respecto de otros trabajadores que se encuentren en circunstancias similares a la de la demandante, por lo que no hay vulneración de derecho fundamental. No apreciándose vulneración de derechos fundamentales tampoco procede la indemnización por daños morales vinculada necesariamente a la existencia de dicha vulneración. Y todo ello con independencia de la falta de legitimación pasiva en un caso como el presente de las empresas DIRECCION001 y DIRECCION000, al no ostentar la condición de empleadoras respecto de la demandante.

En consecuencia, no apreciándose vulneración de derechos fundamentales ni infracción de legalidad ordinaria, el recurso se desestima y procede la confirmación de la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,